TA CUN - 25000-23-41-000-2021-00437-00-(26-05-2021)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá DC, veintiséis (26) de mayo de dos mil veintiuno (2021).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ Expediente: 25000-23-41-000-2021-00437-00

Solicitante: RAÚL HERNANDO FAGUA ZAMUDIO

Requerido: EJÉRCITO NACIONAL

Medio de Control: RECURSO DE INSISTENCIA

Asunto: RECHAZO POR IMPROCEDENCIA DEL

RECURSO DE INSISTENCIA – NO NEGARON

LA INFORMACIÓN INVOCANDO RESERVA.

Decide la Sala el recurso de insistencia remitido por el Director de Personal del Ejército Nacional presentado al correo electrónico de la Secretaría de la Sección Primera de esta corporación con ocasión del derecho de petición de información elevado ante dicha entidad por el apoderado judicial del señor Capitán (RA) Raúl Hernando Fagua Zamudio.

I. ANTECEDENTES

1. El contenido específico de la petición

1. Mediante escrito de 17 de abril de 2021 el apoderado judicial del señor Capitán (RA) Raúl Hernando Fagua Zamudio instauró un derecho de petición ante el comando de personal de la Dirección de Personal del Ejército

Nacional con el siguiente propósito:

“… respetuosamente solicito la siguiente información y/o documentación relacionada con la decisión de no ascender al oficial al grado de Mayor y retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios:

1. Que se expida copia íntegra y legible de la plantilla de evaluación

documentación relacionada con la decisión de no ascender al oficial al grado de Mayor y retirarlo del servicio por llamamiento a calificar servicios:

1. Que se expida copia íntegra y legible de la plantilla de evaluación realizada por el Comité de Evaluación del Ejército realizada al Capitán Raúl Hernando Fagua Zamudio en el año 2015 en el estudio2

Expediente No. 25000-23-41-000-2021-00437-00

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para ascenso al grado de Mayor.

2. Que se expida copia íntegra y legible de la plantilla de evaluación realizada por el Comité de Evaluación del Ejército realizada al Capitán Raúl Hernando Fagua Zamudio en el año 2020, en el estudio para ascenso al grado de Mayor.”

1. El oficial del área administrativa de la dirección de personal del Ejército Nacional por oficio número 2021305000837711 de 26 de abril de 2021

contestó la solicitud manifestando lo siguiente:

“En respuesta a los dos numerales, no es posible acceder a su petición favorablemente, puesto que la plantilla de evaluación es una herramienta de uso interno y exclusivo del colegiado que le sirve como resumen de los diferentes aspectos que cada uno analiza, cuya decisión de recomendar o no, se encuentra pasmada en el acta de Comité de Evaluación, con la f irma de todos los integrantes de Comité.”

1. A través de escrito de 5 de mayo de 2021 el apoderado judicial del señor Capital Raúl Hernando Fagua Zamudio insistió en la petición referida en el numeral 1) de los antecedentes de esta misma providencia.

1. A través de escrito de 5 de mayo de 2021 el apoderado judicial del señor Capital Raúl Hernando Fagua Zamudio insistió en la petición referida en el numeral 1) de los antecedentes de esta misma providencia.

2. Envío del recurso por parte del Ejército Nacional

Por escrito de 14 de mayo de 2021 el Director de Personal del Ejército Nacional remitió la actuación al Tribunal con el propósito de que se desate el recurso de insistencia, manifestando lo siguiente:

“(…)

En referencia a la respuesta brindada, Honorable Magistrado, es importante aclarar que si bien es cierto dichas planillas no tienen ningún tipo de reserva legal, las mismas constituyen una ayuda, un borrador que tiene el ponente para estudiar la historia laboral del evaluado, y que el documento oficial que recomienda al Comando del Ejército la viabilidad de ascenso o no es el acta de evaluación, las cuales fueron enviadas mediante radicado No. 2021305000640791 de 29 de marzo de 2021. Dic ha plantilla no constituye un documento oficial del estudio es solo un a ayuda del ponente y del comité de evaluación para organizar la información como ya se informó en este escrito.” (destaca la Sala).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Revisados los antecedentes que originaron el recurso de insistencia ejercido3 Expediente No. 25000-23-41-000-2021-00437-00

Peticionario: Raúl Hernando Fagua Zamudio Recurso de insistencia

la Sala se abstendrá de tramitar el asunto de la referencia como quiera que el trámite surtido en el presente caso adolece de un requisito de procedimiento

Peticionario: Raúl Hernando Fagua Zamudio Recurso de insistencia

la Sala se abstendrá de tramitar el asunto de la referencia como quiera que el trámite surtido en el presente caso adolece de un requisito de procedimiento que impide a este tribu nal hacer un pronunciamiento de fondo si se tiene en cuenta lo siguiente:

1. El derecho de acceso a los documentos públicos fue elevado a rango constitucional en 1991 en el artículo 74 de la nueva Carta en los siguientes

términos:

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley”

“El secreto profesional es inviolable”. (negrillas adicionales de la Sala).

1. El artículo 13 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo consagra la posibilidad de consultar los documentos que reposan en las oficinas públicas y de obtener copia de los mismos, es un derecho reglamentado en la ley como una expresión del derecho constitucional fundamental de petición reconocido en el artículo 23 de la Constitución Política.

1. La reglamentación sobre la reserva de los documentos se encuentra contenida en los artículos 24 a 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo1 y en los artículos 2, 18 y 19 de la Ley 1712 de 2014, normas estas que establecen que solo tendrán carácter reservado las informaciones y documentos expresamente sometidos a esa calidad por la Constitución o la ley, y en especial aquellos protegidos por el secreto comercial o industrial, los relacionados con la defensa o seguridad nacional, los amparados en el secreto profesional, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad

Constitución o la ley, y en especial aquellos protegidos por el secreto comercial o industrial, los relacionados con la defensa o seguridad nacional, los amparados en el secreto profesional, los que involucren derechos a la privacidad e intimidad de las personas y los relativos a las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la Nación, así como a los estudios técnicos de valoración de los activos de la Nación.

1. Según lo dispuesto en el artículo 25 ibidem: "Toda decisión que rechace la

1 Estas normas corresponden a la subrogación que se realizó mediante Ley 1755 de 2015.4 Expediente No. 25000-23-41-000-2021-00437-00

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petición de información o documentos será motivada, indicará en forma precisa las disposiciones legales pertinentes y deberá notificarse al peticionario".

1. En consecuencia , de ac uerdo con las normas citadas la regla general aplicable en esta materia es la publicidad de los documentos públicos y la excepción a dicho precepto es la reserva que en determinadas circunstancias, imponga la ley.

1. Para el evento en que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la consulta o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo prevé que el peticionario puede insistir en su pretensión, caso este en el que corresponde al tribunal administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos, decidir si accede o no a la solicitud presentada.

1. En efecto el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo

corresponde al tribunal administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos, decidir si accede o no a la solicitud presentada.

1. En efecto el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo preceptúa lo siguiente:

“ARTÍCULO 26. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente, la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo , el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento de l asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo” (negrillas de la Sala).5

Expediente No. 25000-23-41-000-2021-00437-00

o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo” (negrillas de la Sala).5 Expediente No. 25000-23-41-000-2021-00437-00

Peticionario: Raúl Hernando Fagua Zamudio Recurso de insistencia

A términos de lo establecido en la norma antes transcrita es claro que para que sea procedente el recurso de insistencia se deben cumplir cuatro requisitos esenciales, a saber: a) que se solicite la consulta o expedición de copias de documentos que reposen en entidades públicas, b) que la petición sea negada total o parcialmente mediante acto debidamente motivado en el que se deben indicar las disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o razones de defensa o seguridad nacional que impiden la entrega de la misma , c) que ante tal decisión el peticionario insista en la solicitud en la diligencia de notificación o dentro de los diez (10) días siguientes a ella , y d) la remisión de la actuación por parte del respectivo funcionario.

En ese contexto la norma citada es clara en determinar que solamente en caso de que sea negada la información solicitada por razones de reserva el interesado podrá insistir en que se le permita el acceso a la misma en la diligencia de notificación o dentro de los diez (10) días siguientes a ella e vento en el cual corresponderá el respectivo funcionario remitirá la actuación al Tribunal Administrativo donde reposen los documentos o la información decidir si debe accederse o no a la petición.

1. Ahora bien, en el asunto que ocupa la atención de la Sala se observa que el trámite antes referido no se cumplió a cabalidad la totalidad de los requisitos para

accederse o no a la petición.

1. Ahora bien, en el asunto que ocupa la atención de la Sala se observa que el trámite antes referido no se cumplió a cabalidad la totalidad de los requisitos para que sea procedente el recurso de insistencia pues, el oficial del área administrativa de la dirección de personal del Ejercito Nacional mediante oficio de 26 de abril de 2021 le manifestó al abogado del peticionario que las planillas de evaluación realizadas al capital Raúl Hernando Fagua Zamudio en los años 2015 y 2020 por el comité de evaluación del Ejército Nacional en el estudio de ascenso al grado de mayor son herramientas de uso interno y exclusivo del comité que le sirve como resumen de los diferentes aspectos que cada uno analiza para tomar la decisión de recomendar o no, es decir, que la información no fue negada por razones de reserva legal pues el citado funcionario en ningún momento así lo indicó, incluso en el escrito de traslado del recurso de insistencia reitera que dichas planillas no tienen ningún tipo de reserva legal sino que estas constituyen “una ayuda, un borrador que tiene el ponente para estudiar la historia laboral del evaluado”.6

Expediente No. 25000-23-41-000-2021-00437-00

Peticionario: Raúl Hernando Fagua Zamudio Recurso de insistencia

Así las cosas, salta a la vista que el apoderado judicial del Capital (RA) Raúl Hernando Fagua Zamudio acudió al trámite de que trata el artículo 26 del Código de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo sin que el Ejército Nacional hubiese rechazado o negado la petición de documentos por motivos de reserva legal, pues, de conformidad con la mencionada norma solo

de Procedimiento Administrativo y de Contencioso Administrativo sin que el Ejército Nacional hubiese rechazado o negado la petición de documentos por motivos de reserva legal, pues, de conformidad con la mencionada norma solo procede el recurso de insistencia siempre y cuando la entidad se niegue a entregar determinada información o documento invocando reserva legal, razón por lo que se impone rechazar el asunto que ocupa la atención en esta oportunidad por no haberse cumplido la totalidad de los requisitos que exige la ley para que resulte procedente el recurso de insistencia, sin perjuicio de la posibilidad que pudiera existir de la procedencia de otro tipo de mecanismo judicial de protección, como por ejemplo la acción de tutela si de por medio está la violación o amenaza de un derecho de carácter constitucional fundamental.

Por lo expuesto EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

1º) Recházase por improcedente el recurso de insistencia presentado por el señor Raúl Hernando Fagua Zamudio a través de apoderado judicial.

2º) Notifíquese esta decisión al Ejército Naciona l vía electrónica en aplicación de lo dispuesto en los artículos 2 y 8 del Decreto Legislativo 806 de 2020.

3°) Comuníquese esta decisión al señor Raúl Hernando Fagua Zamudio y a su apoderado judicial.

4º) Cumplido lo anterior, previas las constancias secretariales de rigor por7 Expediente No. 25000-23-41-000-2021-00437-00

apoderado judicial.

4º) Cumplido lo anterior, previas las constancias secretariales de rigor por7 Expediente No. 25000-23-41-000-2021-00437-00

Peticionario: Raúl Hernando Fagua Zamudio Recurso de insistencia

Secretaría archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.

FREDY IBARRA MARTÍNEZ MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Magistrado (firmado electrónicamente) (firmado electrónicamente)

ÓSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado (ausente con permiso)

Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI, en consecuencia se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA.