TA CUN - 25000-23-41-000-2021-00506-00-(27-01-2022)

MEDIO DE CONTROL – Nulidad electoral / DEFENSORÍA DEL PUEBLO – Sistema de carrera / FIGURA DEL ENCARGO EN LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO – Procedimiento y normativa aplicable Problema jurídico: “Determinar: ¿es nula Resolución No. 664 del 14 de mayo de 2021 expedida por el Defensor del Pueblo, por medio de la cual se nombra a la señora () en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4020, Grado 10, perteneciente al nivel administrativo de la entidad demandada, adscrito a la Defensoría Regional de Bogotá?” Tesis. (…) 3.1. Del procedimiento y normativa aplicable para la figura del encargo de la Defensoría del Pueblo. (…) De las normas antes señaladas (artículos 134, 135 , 1 36 y 13 8 de la Ley 201 de 1995 . Anota relatoría), se tiene que salvo lo relacionado específicamente en el artículo 136 de la Ley 201 de 1995, todos los demás cargos serán considerados de carrera dentro de la Defensoría del Pueblo, por lo tanto, el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4020, Grado 10, perteneciente al nivel administrativo de la entidad demandada, adscrito a la Defensoría Regional de Bogotá, pertenece indudablemente a un empleo de carrera administrativa. Sin embargo, la norma es clara en determinar que para designar en encargo a un funcionario se requiere que llene los requisitos para su desempeño hasta por 4 meses, y también se otorga la posibilidad de realizar nombramientos provisionales por el mismo término. (…) 1º. Del derecho al encargo: mera posibilidad al derecho a ser encargado en los empleos del nivel superior, cuando se cumplen las condiciones legales.

posibilidad de realizar nombramientos provisionales por el mismo término. (…) 1º. Del derecho al encargo: mera posibilidad al derecho a ser encargado en los empleos del nivel superior, cuando se cumplen las condiciones legales. Del contenido del artículo 138 de la Ley 201 de 1995 no encuentra la Sala que se reconozca un derecho laboral a ser encargado. (…) Tal como se colige de la disposición mencionada, la misma se encuentra dirigida al nominador y no al empleado de carrera administrativa especial. Así las cosas, el nominador tiene el poder de nominación, esto es de cubrir una vacante en un empleo público, con la facultad discrecional de poder adoptar dos decisiones absolutamente válidas:

La primera opción: podrá encargar a un empleado de carrera (…) La segunda opción: el nombramiento provisional Nótese que la norma invocada como violada consagra una potestad a favor del nominador, igualmente válida frente a la primera, lo que denota que el ejercicio de la facultad discrecional denota una potestad constitucionalmente válida, pues las dos opciones son acertadas. Encargar

un empleado de carrera o realizar el nombramiento provisional. De manera que la Sala no encuentra violado el artículo 138 de la Ley 20 1 de 1995, el cual debe ser aplicado al asunto bajo examen al tratarse de una norma especial de regulación de la carrera administrativa en la Defensoría del Pueblo, sin que exista un vacío normativo que implique la aplicación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004; además, como se está dando aplicación a una norma vigente y específica frente a la provisión de cargos vacantes en la planta de personal de

aplicación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004; además, como se está dando aplicación a una norma vigente y específica frente a la provisión de cargos vacantes en la planta de personal de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo, no se puede comprobar una afectación alartículo 125 de la Constitución Nacional, por lo que el cargo de infracción de las normas en que debía fundarse el acto deberá ser negado. (…) 2º. El mérito como instrumento de acceso a la carrera administrativa – El mérito como instrumento para acceder por encargo a un empleo vacante inmediatamente superior. (…) Con fundamento en lo expuesto, no estarían dados los presupuestos para acceder a las pretensiones de la demanda, ya que e l cargo de Auxiliar Administrativo Código 4020 Grado 10, pertenece a los empleos de carrera administrativa, pero de conformidad con la normatividad ya señalada, el nominador optó por la forma de provisión de nombramiento provisional, actuando conforme a derecho, siendo ésta una decisión que no implicaba la aplicación del artículo 24 de la Ley 909 de 2004, al existir una norma específica. (…)” Fuente formal: CPACA artículo 151; CN artículos 125, 130; Ley 1642/2013; Decreto Ley 025/2014 artículo 15; Ley 201/1995 artículos 138, 134, 135, 136; Ley 909/2004 artículo 24REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JURISDICCIONAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintisiete (27) de enero de dos mil veintidós (2022)

EXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD ELECTORAL

DEMANDANTE: DAVID RICARDO RACERO MAYORCA

DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO Y OTRO

ASUNTO: SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

MAGISTRADO PONENTE:

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Procede la Sala a resolver la demanda de Nulidad Electoral interpuesta por el señor David Ricardo Racero Mayorca , en contra de la Resolución No. 664 del 14 de mayo de 2021 expedida por el Defensor del Pueblo , por medio de la cual se nombra a la señora Lina Marcela Mogollón Méndez en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4020 Grado 10, perteneciente al nivel administrativo de la entidad demandada, adscrito a la Defensoría Regional de Bogotá.

SENTIDO DE LA DECISIÓN

La Sala negará las pretensiones de la demanda, por cuanto el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad que ampara el acto administrativo demandado, de conformidad con las razones indicadas en esta providencia.

1. ANTECEDENTES:

1.1. DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

El demandante solicitó a esta Corporación que acceda a las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución de Nombramiento

1.1. DEMANDA

1.1.1. Pretensiones

El demandante solicitó a esta Corporación que acceda a las siguientes pretensiones:

“PRIMERA: Que se declare la nulidad de la Resolución de Nombramiento No. 664 del 14 de mayo de 2021, expedida por el Defensor del Pueblo, CARLOS CAMARGO ASSIS, mediante la cual se nombró provisionalmente a la señora Lina Marcela Mogollón Mén dez, identifica da con cédula deEXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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2 ciudadanía No. 52.068.756, en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 4020, grado 10, perteneciente al Nivel Administrativo, adscrito a la Defensoría Regional de Bogotá.

SEGUNDA: Comunicar la sentencia al Defensor del Pueblo”.

1.1.2. Hechos

1°. Que mediante Resolución No. 664 del 14 de mayo de 2021 , el Defensor del Pueblo nombró en provisionalidad a la señora Lina Marcela Mogollón Méndez en el cargo de Auxiliar Administrativo, código 4020, grado 10, adscrito a la Defensoría Regional de Bogotá.

2°. Que dicho cargo es del nivel administrativo y perteneciente a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo y que la señora Lina Marcela Mogollón

Regional de Bogotá.

2°. Que dicho cargo es del nivel administrativo y perteneciente a la carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo y que la señora Lina Marcela Mogollón Méndez no es parte del personal inscrito en carrera administrativa , por lo que ese cargo debía proveerse mediante concurso de méritos , o mediante la figura del encargo antes de acudir a la provisionalidad.

3º. Que el acto administrativo fue expedido de manera irregular porque de conformidad con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, mientras se surte el proceso de selección para cargos de carrera, los empleados ya inscritos en carrera tendrán el derecho a ser encargados si cumplen con las condiciones del cargo, figura que deberá recaer en el empleado que este desempeñando el cargo inmediatamente inferior de la planta de personal.

4°. Que de conformidad con la Circular No. 0117 de 2019, la Comisión Nacional del Servicio Civil indicó que se debe garantizar el derecho preferencial al encargo de los servidores de carrera que desempeñen un empleo inferior al que haya quedado vacante, y sólo ante la ausencia de estos empleados se podrá nombrar en provisionalidad.EXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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3 5°. Que para la fecha de promulgación del acto administrativo demandado , sí era posible designar funcionarios de carrera en encargo por la existencia de personal

3 5°. Que para la fecha de promulgación del acto administrativo demandado , sí era posible designar funcionarios de carrera en encargo por la existencia de personal inscrito en carrera en cargos inferiores, para cumplir lo señalado en el artículo 24 de la Ley 909 de 2004 ; así mismo, se aportó el listado del personal de carrera administrativa nombrados en cargos inferiores y que podían acceder al empleo demandado, al contar con calificación sobresaliente y no reportar sanciones disciplinarias.

Que la Resolución No. 664 del 14 de mayo de 2021 fue expedida con infracción de las normas en que debía fundarse y carece de falsa motivación, pues no era procedente nombrar en provisionalidad existiendo personal de carrera que podía ocupar el cargo demandado a través del encargo.

1.1.3. Normas violadas

El demandante señaló como normas violadas las siguientes:

• Artículo 125 de la Constitución Política. - Artículo 24 de la Ley 909 de 2004

Señaló que la Defensoría del Pueblo ha omitido y violado las normas de carácter constitucional que deben irradiar todo el actuar de la administración, porque la resolución demandada viola el artículo 125 de la Constitución al no permitir que las personas accedan y permanezcan por sus propios méritos y capacidades al servicio del Estado, respetando el sistema de carrera administrativa.

Que la administración puede suplir temporalmente un empleo vacante con aspirantes que no se encuentran inscr itos en carrera administrativa sólo en circunstancias atípicas o circunstancias de emergencia, hasta tanto se adelanten los procedimientos

Que la administración puede suplir temporalmente un empleo vacante con aspirantes que no se encuentran inscr itos en carrera administrativa sólo en circunstancias atípicas o circunstancias de emergencia, hasta tanto se adelanten los procedimientos necesarios para realizar los nombramientos en propiedad.EXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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4 Que de conformidad con la Ley 909 de 2004 , los servidores d e carrera tienen el derecho preferencial a ser encargados en empleos de carrera vacantes de forma definitiva o temporal siempre que se acrediten los requisitos para ello, disposición que ha sido interpretada por la Comisión Nacional del Servicio Civil en la Circular 0117 de 2019 y por el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Que la Corte Constitucional ha sostenido que es preferible nombrar a personal de carrera en encargo al tratarse de personal que ingresó a la carrera por concurso , por lo que el nombramiento en provisionalidad se justifica sólo si no existe personal de carrera con cumplimiento de requisitos para ser encargado.

Que en el presente caso, está demostrado que existía personal de carrera administrativa que podían ser nombrados en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4020 Grado 10.

Sobre la falsa motivación, el demandante aseguró que la Resolución N o. 664 del 14 de mayo de 2021 incurrió en este vicio porque no se fundó en hechos ciertos y

Código 4020 Grado 10.

Sobre la falsa motivación, el demandante aseguró que la Resolución N o. 664 del 14 de mayo de 2021 incurrió en este vicio porque no se fundó en hechos ciertos y verdaderos; que el acto estaba fundamentad o en el numeral 26 del artículo 5 del Decreto 25 de 2014, esto es, que el Defensor del Pueblo tiene la facultad de nombrar y remover empleados de la en tidad, pero que tal decisión no estuvo en armonía con el artículo 24 de la Ley 909 de 2004, que indica que el nombramiento en provisionalidad sólo es viable si no existe personal de carrera que cumpla con los requisitos del cargo vacante.

Que en el acto d e nombramiento no hay evidencia de que la Dirección de Talento humano de la Defensoría del Pueblo haya certificado que dentro de la entidad no existiera personal de carrera que pudieran se r nombrados en encargo y que por ello fuera procedente la provisionalidad, motivo que conlleva a que se declare la nulidad del acto administración demandado.

1.2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDAEXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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1.2.1. Defensoría del Pueblo

El apoderado judicial de la entidad contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones , asegurando que es indebida la interpretación del marco jurídico

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1.2.1. Defensoría del Pueblo

El apoderado judicial de la entidad contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones , asegurando que es indebida la interpretación del marco jurídico que regula el ingreso, permanencia y ascenso en los empleados de la Defensoría del Pueblo.

Que el cargo de nulidad se sustenta en que al momento de proveer el cargo de Auxiliar Administrativo código 4020 grado 10 , no se tuvo en cuenta a los funcionarios inscritos en el escalafón de carrera administrativa de la entidad a través del encargo; sin embargo, que no existe la alegada nulidad porque la decisión fue adoptada por funcionario competente , esto es, el Defensor del Pueblo en desarrollo de las facultades legales conferidas en el numeral 26 del artículo 5 del Decreto 025 de 2014 , y que la decisión se a justa al artículo 138 de la Ley 201 de 1995, aplicable al caso de conformidad con el artículo 262 del Decreto 262 de 2000.

Se aseguró que no existe violación al principio de prevalencia de la carrera administrativa porque la Defensoría del Pueblo tiene régimen especial de carrera, que se caracteriza por garantizar la autonomía e independencia de la función pública encomendada, ser administrada por un órgano diferente a la Comisión Nacional del Servicio Civil, y tener una regulación propia y separada de la Ley 909 de 2004.

Que el régimen de carrera está regido por la Ley 201 de 1995 , por lo que la Ley 909 de 2004 debe ser aplicada únicamente de manera excepcional cuando en el r égimen especial existen vacíos normativos para solucionar una determinada situación , situación que no se presenta.

de 2004 debe ser aplicada únicamente de manera excepcional cuando en el r égimen especial existen vacíos normativos para solucionar una determinada situación , situación que no se presenta.

Que bajo la Ley 201 de 1995, en el artículo 138 se facultó al nominador a reali zar nombramientos en encargo o provisionales, siendo esta una posibilidad hasta tanto se efectúa concurso de méritos ; igualmente se menciona que la norma prevé que losEXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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6 servidores de carrera pueden ser nombrados en encargo , pero que el Defensor del Pueblo también puede ejercer la facultar de nombrar en los cargos vacantes a través de la provisionalidad, entonces que cualquiera de las dos formas de proveer un cargo vacante se lleva a cabo en ejercicio de una facultad legal otorgada al nominador y no se trata de una obligación.

Hizo referencia a pronunciamientos del Tribunal Administrativo de Cundinamarca , de Antioquia, Cauca y de Nariño, en donde se ha resuelto que la facultad del nominador de escoger entre encargo y provisionalidad es discrecional, eligiendo cualquiera de las dos opciones.

Que el régimen de la Procuraduría General de la Nación es el que rige a la Defensoría, y es donde se ha dispuesto que el nominador de cada una de las entidades tiene la facultad de proveer empleos vacantes a través del enc argo o la

Que el régimen de la Procuraduría General de la Nación es el que rige a la Defensoría, y es donde se ha dispuesto que el nominador de cada una de las entidades tiene la facultad de proveer empleos vacantes a través del enc argo o la provisionalidad, lo cual está acorde con la Constitución, tal como se ha señalado en sentencia C-503 de 2020.

Que en el régimen de carrera administrativa de la Defensoría del Pueblo se reconoce una competencia discrecional, es decir que la Ley 201 de 1995 deposita en cabeza del nominador de la entidad la posibilidad de elegir entre dos opciones que se consideran jurídicamente válidas. Por esto, ante la existencia de una vacancia definitiva y mientras se provee el cargo mediante concurso, es viable jurídicamente que se elija entre realizar un encargo o nombrar en provisionalidad sin que el legislador otorgue preponderancia a alguna de las dos figuras.

Señala que no se afectó el artículo 125 constitucional porque la Ley 201 de 1995 no es inconstitucional al haberse proferido con anterioridad a la Ley 909 de 2004 , por lo tanto, para escoger entre el encargo y la provisionalidad, se debe recurrir al régimen específico y no declarar la nulidad del acto por no fundarse en la norma general.EXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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7 Por los argumentos expuestos, solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.

1.2.3. Lina Marcela Mogollón Méndez.

La parte demandada , por conducto de apoderada judicial contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda, afirmando que la Resolución No. 664 del 14 de mayo de 2021 está ajustada a derecho y no carece de vicios para que sea anulado, pues tiene su fundamento en el artículo 186 del Decreto Ley 262 de 2000.

Que la normatividad aplicable es la Ley 201 de 1995 y el Decreto Ley 262 de 2000, por lo que la Ley 909 de 2004 sólo debe ser aplicada de manera excepcional en la Defensoría del Pueblo cuando hay vacíos normativos, posición que también sostiene el Departamento Administrativo de la Función Pública – Concepto 098161 de 2020-.

Que la Resolución No. 664 del 14 de mayo de 2021 no vulnera el artículo 125 constitucional, porque no se está cambiando la naturaleza del empleo de carrera y solo se está garantizando la continuidad en la prestación del servicio mientras se adelanta el proceso de selección para la provisión definitiva.

Que el Defensor del Pueblo contaba con autonomía para optar por el encargo o la provisionalidad, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, que otorga la potestad para proveer las vacantes con alguna de esas opciones válidas, decisión respaldada en sentencia C-077 de 2004.

provisionalidad, de conformidad con el artículo 138 de la Ley 201 de 1995, que otorga la potestad para proveer las vacantes con alguna de esas opciones válidas, decisión respaldada en sentencia C-077 de 2004.

Se indicó que la señora Mogollón Méndez es madre cabeza de familia, por lo que es sujeto de especial protección al mínimo vital y a la igualdad de oportunidades, por lo que no cuenta con ingresos diferentes a su salario para suplir los gastos mensuales, por lo que se hace necesario que permanezca en el cargo de Auxiliar Administrativo Código 4020 Grado 10 hasta tanto se haga la provisión definitiva del cargo mediante concurso de méritos.EXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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Por lo anterior solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda.

1.3. Excepciones Previas

En virtud de lo dispuesto en l a Ley 2080 de 2021, con el auto de 10 de noviembre de 2021 se resolvió la excepción previa de indebida escogencia de la acción, propuesta por la Defensoría del Pueblo, la cual fue declarada como no probada.

Así mismo, como se demostró que el asunto es de puro derecho, se resolvió sobre las pruebas, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes para que por escrito alegaron de conclusión y proferir sentencia anticipada, conforme a lo dispuesto en el artículo

pruebas, se fijó el litigio y se corrió traslado a las partes para que por escrito alegaron de conclusión y proferir sentencia anticipada, conforme a lo dispuesto en el artículo 182A de la Ley 2080 de 2021.

1.4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

1.4.1. David Ricardo Racero Mayorca

El demandante alegó de conclusión señalando que en el procedimiento de la Ley 201 de 1995, se interpreta de manera aislada la palabra “podrán” pero se deja de lado la expresión “caso contrario”, la cual implica que primero se debe agotar la figura del encargo y sólo después la provisionalidad.

Que la expresión gramatical de la norma hace inviable otorgar la misma validez al nombramiento en encargo y en provisionalidad; además que ha sido la Corte Constitucional la que en sentencia C -942 de 2003 ha indica do que se deben privilegiar los nombramientos bajo la figura del encargo.

Que la sentencia C-503 de 2020 no es aplicable al asunto porque en ella se analizó las facultades de hacer nombramientos del Procurador General de la Nación, pero laEXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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9 Defensoría del Pueblo tiene un régimen diferente en donde prima el encargo, solo cuando los funcionarios no cumplan los requisitos, se recurre a la provisionalidad.

9 Defensoría del Pueblo tiene un régimen diferente en donde prima el encargo, solo cuando los funcionarios no cumplan los requisitos, se recurre a la provisionalidad.

Se hace referencia a la sentencia de tutela emitida en el proceso No. 11001-03-15000-2021-06661-00, en donde el Consejo de estado avaló la sentencia electoral emitida por el Tribunal Administrativo del Quindío que declaró la nulidad de un acto de nombramiento provisional de la Defensoría del Pueblo, indicando que la Alta Corte determinó que el nombramiento en provisionalidad debe ser una excepción de última opción, mientras que el encargo es un derecho laboral del personal escalonado en carrera para incentivar el mérito.

Que la Ley 201 de 1995 sólo posibilita el nombramiento de personas en carrera mediante el encargo y se debe acudir a la provisionalidad cuando no existan empleados de carrera que cumplan con los requisitos del cargo.

Que el Consejo de Estado en sentencia No. 11001 -03-25-000-2018-00605-00 indicó que no es posible aceptar que en los sistemas de carrera se desconozcan, inobserven y no se compadezcan los logros y derechos de los trabajadores de carrera, lo cual es contrario a los fines del Estado Social y los derechos constitucionales.

Que al momento de realizar nombramientos, el Defensor del P ueblo debe aplicar armónicamente la Ley 201 de 1995 y la Ley 909 de 2004, aplicando primeramente el encargo en puestos vacantes.

Señaló que en el régimen especial de carrera de la Defensoría del Pueblo sí es aplicable la interpretación que se da en el rég imen ordinario de carrera, recopilada

encargo en puestos vacantes.

Señaló que en el régimen especial de carrera de la Defensoría del Pueblo sí es aplicable la interpretación que se da en el rég imen ordinario de carrera, recopilada en la Circular No. 0117 de 2019 de la Comisión Nacional del Servicio Civil, que reza que las entidades deberán velar por el reconocimiento del derecho preferencial al encargo hasta tanto encontrar un servidor que ya no cumpla con los requisitos del cargo, para así recurrir a la provisionalidad.EXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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1.4.2. Defensoría del Pueblo.

En el escrito suscrito por el apoderad o judicial se reiteraron los argumentos expuestos en la contestación de la demanda , haciendo énfasis principalmente a las facultades del Defensor del Pueblo de nombrar y remover a los servidores de la entidad, conforme a lo dispuesto en la Ley 201 de 1995.

Se hace nuevamente referencia a la conformación del sistema especial de carrera administrativa de l a Defensoría del Pueblo y re itera los pronunciamientos judiciales en donde se ha determinado el régimen de carrera tiene norma especial y la Ley 909 de 2004 debe ser aplicada de manera supletoria , reconociendo la legalidad de los nombramientos efectuados por la entidad

En sus alegatos solicitó nuevamente que se nieguen las pretensiones de la demanda.

de 2004 debe ser aplicada de manera supletoria , reconociendo la legalidad de los nombramientos efectuados por la entidad

En sus alegatos solicitó nuevamente que se nieguen las pretensiones de la demanda.

1.4.3. Lina Marcela Mogollón Méndez

La apoderada judicial de la parte demandada alegó de conclusión indicando que es inexistente la vulneración al artículo 125 constitucional por la expedición de la Resolución No. 664 del 14 de mayo de 2021 al no cambiarse la naturaleza del empleo ocupado en provisionalidad.

Se reitera que el Defensor del Pueblo tiene la autonomía para optar por el encargo o la provisionalidad para proveer un cargo vacante, siendo viable jurídicamente que se haya elegido la provisionalidad pues el legislador no otorgó preferencia a ninguna de las dos figuras.EXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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11 Se hace énfasis en que la demandada es madre cabeza de hogar, por lo q ue es sujeto de especial protección constitucional, reiterando que deben prosperar las excepciones de mérito propuestas en la contestación de la demanda.

1.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Agente del Ministerio Público designad o ante est e Despacho, allegó concepto señalando que el problema jurídico se encamina a determinar si la Resolución N o.

1.5. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

El Agente del Ministerio Público designad o ante est e Despacho, allegó concepto señalando que el problema jurídico se encamina a determinar si la Resolución N o. 664 del 14 de mayo de 2021 se ajusta a la normatividad vigente, pues el debate se centra en que por la naturaleza del empleo el nominador debía seguir otro procedimiento para la designación del nombramiento.

Relaciona el marco jurídico que se desprende del artículo 125 constitucio nal, indicando que la carreara administrativa es la regla general para la provisión de empleos del sector público, mientras que de manera transitoria, existe el nombramiento provisional.

Mencionó que en la Defensoría del Pueblo se cuenta con un régimen es pecial de carrera regulado en la Ley 201 de 1995, Ley 1642 de 2013 y Decreto 026 de 2014.

Que en el proceso se demanda un nombramiento en un cargo de carrera administrativa, por lo que el nominador debió recurrir al procedimiento previsto en el artículo 137 de la Ley 201 de 1995, esto es, adelantar el concurso de méritos o en su defecto, nombrar en encargo con los servidores inscritos en carrera que cumplan con los requisitos del cargo vacante.

Para el Agente del Ministerio Público, la norma no contiene alternativas que puedan ser empleadas de manera discrecional por el nominador , sino que la lógica de la regulación es que la provisionalidad sea utilizada únicamente cuando no haya sido posible recurrir al encargo con funcionarios de carrera.EXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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regulación es que la provisionalidad sea utilizada únicamente cuando no haya sido posible recurrir al encargo con funcionarios de carrera.EXPEDIENTE: 2500023410002021-00506-00

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12 Señaló que el acto administrativo debió esta motivado, indicando las razones que conllevaron al nombramiento en provisionalidad, tal como lo ha señalado el Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia de l 2 de noviembre de 2018, donde se expuso que existe un deber de motivar los actos administrativos que justifiquen las razones por las que se provee un empleo vacante sin acudir a los empleados inscritos en carrera administrativa.

Que el acto administrativo no contine la motivación que acredite cuales fueron los criterios para la adopción del nombramiento en provisionalidad ni el examen que demostrara la inexistencia de empleados escalafonados en carrera administrativa que pudieran ocupar el cargo vacante, por lo que en defensa del interés general alegó que las pretensiones están llamadas a prosperar.

2. CONSIDERACIONES

2.1. Competencia

En atención a que se ejerce una acción electoral en la que se controvierte un acto administrativo de nombramiento proferido por una autoridad del orden nacional, este Tribunal es competente para conocer y decidir en única instancia, dada la naturaleza jurídica del empleo, de conformidad con el numeral 12 del artículo 151 de la Ley 1437

administrativo de nombramiento proferido por una autoridad del orden nacional, este Tribunal es competente para conocer y decidir en única instancia, dada la naturaleza jurídica del empleo, de conformidad con el numeral 12 del artículo 151 de la Ley 1437 de 2011.

2.2. Problema juríd