TA CUN - 25000-23-41-000-2021-00538-00-(14-07-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2021-07-121 RI

Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: RECURSO DE INSISTENCIA.

RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2021-00538-00

DEMANDANTE: FERNANDO XAMIR RAMÍREZ ROJAS

DEMANDADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

TEMA: Reserva documentos que contengan proceso deliberativo de los servidores públicos.

Magistrado sustanciador: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Visto e l informe secretarial que antecede, procede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de insistencia impetrado.

I. ANTECEDENTES

El señor FERNANDO XAMIR RAMÍREZ ROJAS radicó petición ante la entidad accionada solicitando la remisi ón de información relacionada con las actuaciones de control preventivo y concomitante sobre el proceso de cambio e implementación de un nuevo Customer Information System – CIS para la operación comercial de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM).

La entidad a través de oficio N° 2021EE0083316 remitió alguna información y respecto de ciertos puntos de la solicitud expuso que se trata de informes internos y/o documentos de trabajo sujetos a reserv a en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 del Decreto Ley 403 de 2020.

En co nsecuencia, el peticionario interpuso recu rso de insisten cia, persistiendo en su interés de acceder a la información.

dispuesto en el artículo 58 del Decreto Ley 403 de 2020.

En co nsecuencia, el peticionario interpuso recu rso de insisten cia, persistiendo en su interés de acceder a la información.

II. TRÁMITE SURTIDO

La CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA remitió mediante escrito con radicado N° 2021EE0102132 a la Jurisdicció n Contencioso Administrativa el recurso interpuesto, en virtud del trámite previsto por el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015.

Para resolver, la Sala hace las siguientes:

III. CONSIDERACIONESExp. No. 2021-00538

Peticionarios: Fernando Xamir Ramírez

Recurso de Insistencia

Sentencia

2

1. Competencia.

El Tribunal es competente para resolver el recurso de insistencia de la referencia con fundamento en el artículo 26 de la Ley 17 55 de 2015, por la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituyó el Títu lo II del Código de Procedimiento A dministrativo y de lo Contencioso Administrativo, como quiera que el domicilio principal de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA está en la ciudad de Bogotá, encontrándose bajo su custodia los documentos solicitados.

2. Legitimación.

Las partes están leg itimadas y con interés, dado que existe identidad en la relación sustancial establecida entre ellas con o casión de la presunta reserva que cobija los documentos que reposan en poder de la autoridad pública cuyo acceso pretenden los peticionarios.

relación sustancial establecida entre ellas con o casión de la presunta reserva que cobija los documentos que reposan en poder de la autoridad pública cuyo acceso pretenden los peticionarios.

3. Procedencia del Recurso de Insistencia.

Sea lo primero aludir a la regulación general sobre la procedencia y trámite del recurso de insistencia se encuentra prevista en la Ley 1755 de 2015 “por la cual se reguló el derecho funda mental de petición y se sustituyó u n título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” que entró en vige ncia a partir del primero (1º) de julio del año dos mil quince (2015).

Para el evento en que la administración niegue la consulta o la expedición de copias de documentos, aduciendo razones de reserva legal, el artículo 24 de la citada Ley 1437 de 2011 sus tituido por el artículo 1° de l a Ley 1755 de 2015, previó que el peticionario puede insistir en su pretensión.

Ahora bien, en lo atinente a las restr icciones al derecho fun damental a la información, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

“(…) el acceso a la información enc uentra su limitación, entre otros, en los derechos a la intimidad y al habeas data. Para resolver las tensiones que se presentan entre estas garantías fundamentales, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y las Leyes Es tatutarias 1266 de 2008, y 1581 de 2012 han caracterizado distintos tipos de información.

Una primera tipología distingue entre la información personal y la impersonal. De conformidad con el literal c del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012, el dato

caracterizado distintos tipos de información.

Una primera tipología distingue entre la información personal y la impersonal. De conformidad con el literal c del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012, el dato personal es “[c]ualquier (sic) información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables;

Además, una seg unda tipología, dirigida a clasificar la información desde un punto de vista cualitativo, en función de su publicidad y la posibilidad legal de acceder a la misma, clasifica la información en (i) pública o de dominio público, (ii) semiprivada, (iii) privada, y (iv) reservada o secreta.

La información pública es aquella que, según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si se trata de información general, privada o personal. Se trata por ejemplo de los documentos públicos, las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, los datos sobr e el estado civil de las person as o sobre la conformación de laExp. No. 2021-00538

Peticionarios: Fernando Xamir Ramírez

Recurso de Insistencia

Sentencia

3 familia. Este tipo de información se puede solicitar por cualquier persona de manera directa y no existe el deber de satisfacer algún requisito para obtenerla.

La información semiprivada, refiere a los datos que versan so bre información personal o impersonal que no está comprendida en la regla general ant erior, porque para su acceso y conocimiento presenta un grado mínimo de limitación, de tal forma que sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administ ración de datos personales . Es el c aso de los datos

de tal forma que sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administ ración de datos personales . Es el c aso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social y al comportamiento financiero de las personas.

La información privada, es aquella que por versar sobre información personal y por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los come rciantes, los documentos privados, las historias clínicas, y la información extraída a partir de la inspección del domicilio.

La información reservada, versa sobre información personal y guarda estrecha relación con los der echos fundamentales del titular a la dignidad, a la intimidad y a la libertad, motivo por el cual se encuentra reservada a su órbita exclusiva y ‘(…) n o p uede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autoridad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cab ría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles" o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.’

La anterior tipología permite delimitar la información que se puede publicar en desarrollo del derecho fundamental a la información y aquella que, por mandato constitucional, no puede ser revelada, por que de hacerlo se transgredirían lo s derechos a la intimidad y al habeas data.

En la sentencia T-161 de 2011 , la Corte estableció que resp ecto de documentos públicos que contengan información personal privada y semiprivada, el derecho al acceso a documen tos se ejerce de manera indirecta, por conducto de las

En la sentencia T-161 de 2011 , la Corte estableció que resp ecto de documentos públicos que contengan información personal privada y semiprivada, el derecho al acceso a documen tos se ejerce de manera indirecta, por conducto de las autoridades administrativas o judiciales y dentro de los procedimientos respectivos, y sólo los documentos públicos que contengan información personal pública pueden ser objeto de libre acceso”1 (negrillas fuera de texto).

Conforme a la directriz jurisprudencial en cita, la información se encuentra clasificada en consideración al nivel de restricción que pese sobre la misma de lo cual dependerá su acceso a los peticionarios, teniendo en cuenta la afectación de los derechos fundamentales del titular a la dignidad, la libertad y la intimidad.

Por su parte, de un análisis detallado del artíc ulo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se desprende que las limitaciones al derecho a la información deben ser excepcionales en una soc iedad democrática donde se haga efectivo el interés público, por lo que deben ser (i) adecuadas para su o bjetivo, (ii) proporcionales y (iii) su interferencia en el goce del derecho debe ser mínima, de ahí que si se pretende acceder ella debe realizarse un test en el que se ponderen dichos criterios.

4. Problema jurídico

Con base en la situación fáctica, los argumentos planteados en el escrito del recurso y en la decisión adoptada por la CONTRALORÍA GENER AL DE LA

1 H. Corte Constitucional. Sentencia T -828 del cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014).Exp. No. 2021-00538

Peticionarios: Fernando Xamir Ramírez

Recurso de Insistencia

1 H. Corte Constitucional. Sentencia T -828 del cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014).Exp. No. 2021-00538

Peticionarios: Fernando Xamir Ramírez

Recurso de Insistencia

Sentencia

4 REPÚBLICA le corresponde a la Sala det erminar: (i) si es procedente dar trámite al recurso de insistencia interpuesto ; en caso afirmativo, (ii) establecer si la información solicita goza de reserva legal , así como la oponibilidad de la misma ante el recurrente.

5. Resolución del problema jurídico y el caso concreto.

De acuerdo al material prob atorio obrante en el expediente , el señor FERNANDO XAMIR RAMÍREZ elevó una petición ante la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, solicitando la siguiente información:

“1. Copia de la solicitud de control preventivo y concomitante presentada por el señor Álvaro Rendón a la Contraloría General de la República bajo el Código Único Nacional 2020 -200565-80054-SE y Radicado No. 2020ER0142973. Documentación que solicito sea entreg ada de f orma íntegra, con todos los anexos a que hubiera lugar.

2. Copia de la solicitud enviada por la veeduría “Todos por Medellín ”, que contiene el requ erimiento de acompañamiento concomitante por parte de la Contraloría, documento que se encuen tra iden tificado con el radicado

2020ER01311860 del 04 de diciembre de 2020. Comedidamente requiero que dicha petición sea emitida junto con todos los anexos a que hubiere lugar.

Contraloría, documento que se encuen tra iden tificado con el radicado 2020ER01311860 del 04 de diciembre de 2020. Comedidamente requiero que dicha petición sea emitida junto con todos los anexos a que hubiere lugar.

3. Copia del oficio de radicado N° 2021EE0008172 del 26 de enero de 2021, emitido por la Dirección de Vigilancia Fiscal d e la Contralo ría Delegada para el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en el que plantea un os requerimientos específicos a E mpresas Públicas de Mede llín

(EPM).

4. Copia de los documentos remitidos por Empresas Públicas de Medellín (EPM) e identificados con radicado EPM 0144 -20210130032485 y EPM 014420210130039394, enviados en respuesta a las sol icitudes pr esentadas por la Dirección de Vigilancia Fiscal de la contraloría delegada para el Secto r de las Tecnologías de la Informaci ón y las Comunicaciones , junto con todos los anexos que se hubieren allegado con estos memoriales.

5. Copia de cualquier a ctuación que hubiere desplegado la Dirección de Vigilancia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en relación con las solicitudes de control preventivo y concomitante presentadas po r el señor Álvaro Rendón, identificadas con los radicados 2020 -200565-80054-SE y 2020ER0142973, y por la veeduría “Todos por Medellín” bajo el radicado 2020ER01311860.”

La entidad a través de l oficio N° 2021EE0083316 remitió la información

la veeduría “Todos por Medellín” bajo el radicado 2020ER01311860.”

La entidad a través de l oficio N° 2021EE0083316 remitió la información correspondiente a los tr es primeros numerales e indicó que l os soporte s requeridos en los puntos 4 y 5 de la sol icitud constituyen informes internos y/o documentos de trabajo sujetos a reserva en virtud de lo dispuesto en el artículo 58 del Decreto Ley 403 de 2020, así:

“(…)ARTÍCULO 58. Metodología aplicable para el seguimiento permanente. El seguimiento permanente al recu rso público para el ejercicio del control concomitante y preventivo se desarrollará en las siguientes fases:

a) Fase de planeación, en donde se determinan las actividades de seguimiento a realizar, se fijan los hitos de e jecución de este, los obj etivos, los resultados esperados, los criterios de éxito y los riesgos del proceso en cuestión.Exp. No. 2021-00538

Peticionarios: Fernando Xamir Ramírez

Recurso de Insistencia

Sentencia

5 b) Fase de ejecución, en la que se aplican los procedimientos para obtener la información pertinente, se realizan el análisis de esta , se determinan los resultados pr evisibles y la efectividad de los controles a los riesgos identificados o de situaciones adversas no previstas.

c) Fase de informe interno, en donde se presentan los hitos de gestión seleccionados, los riesgos identificad os, los documentos de tra bajo y soportes, las conclusiones y re comendaciones a la dependencia competente de la Contraloría General de la República, con el fin que sea sometido a consideración del Contralor General de la República.

las conclusiones y re comendaciones a la dependencia competente de la Contraloría General de la República, con el fin que sea sometido a consideración del Contralor General de la República.

(…) PARÁGRAFO 3º. Los informes internos y demás documentos de trabajo se considerarán como opiniones o puntos de vista que hacen parte del proceso deliberativo que antecede al ejercicio de la facultad de advertencia del control concomitante y preventivo y por tal razón gozarán de reserva. (…)”

En otras palabra s, alude la entidad que los doc umentos solicitados hacen referencia o contienen opiniones o punt os de vista que forman parte del proceso deliberativo de los servi dores públicos, puntualmente en el control concomitante y preven tivo de recursos públicos que ad elanta el ent e de control.

La aludida restricción se encuentra consagrada de manera general además, por el artículo 19 de la Ley 1712 de 2014 relativa a la restricción que ampara los documentos que contengan opiniones o puntos de vist a que formen parte de los procesos deliberativos de los servidores públicos, por su generalidad y abstracción obliga a acudir a lo dispuesto en el literal k) del artículo 6 ídem que señala:

“ARTÍCULO 6. DEFINICIONES.

(…)

k) Documento en construcción. No será considerada información pública aquella información preliminar y no definitiva, propia del proceso deliberatorio de un sujeto obligado en su calidad de tal.”

La citada disposición fue declarada condicionalmente exequible por la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C-274 de 2013, oportunidad en la que se señaló:

“Sobre la posibilidad de establecer reserva sobre documentos o información

La citada disposición fue declarada condicionalmente exequible por la H. Corte Constitucional, mediante sentencia C-274 de 2013, oportunidad en la que se señaló:

“Sobre la posibilidad de establecer reserva sobre documentos o información preliminar, la Corte se ha pronunciado en varias ocasiones. Ha sostenido esta Corporación, que de conformid ad con el artículo 74 Superior, el hecho de que una información en poder o control de una autoridad sea preliminar, o se encuentre en construcción, no conduce automáticamente a que tenga carácter reservado. En todos los casos en los que se ha examinado est a problemática, la Corte ha evaluado si esta restricción al derecho de acceso a la información cumple los requisitos constitucionales mediante un juicio estricto de constitucionalidad.

(…)

En consonancia con las reglas constitucionales desarrolladas para asegurar el principio de máxima publicidad que subyace al contenido del derecho a acceder a la información pública, la posibilidad de imponer restricciones a ese accesoExp. No. 2021-00538

Peticionarios: Fernando Xamir Ramírez

Recurso de Insistencia

Sentencia

6 frente a la información preliminar propia de los procesos deliberativos, depende de qu e tales limitaciones sean razonables y proporcionales en sentido es tricto. Esto implica que esa reserva debe obedecer a un fin constitucionalmente legítimo, importante y hasta imperioso, que el medio escogido sea idóneo y no esté prohibido, y que la relaci ón entre ese fin legítimo y el medio sea necesaria y respete el pri ncipio de estricta proporcionalidad.

De conformidad con lo anterior, encuentra la Corte que la definición recogida

legítimo y el medio sea necesaria y respete el pri ncipio de estricta proporcionalidad.

De conformidad con lo anterior, encuentra la Corte que la definición recogida en el literal k) del artículo 6, por la amplitud de los términos en que f ue consagrada, puede dar lugar a una restricción inconstitucional d el derecho a acceder a la información pública que establece el artículo 74 Superior. En efecto, de acuerdo con los parámetros constitucionales citados, la posibilidad de mantener en reserva cierta información o documentos en construcción no depende de su c lasificación como tal, sino de que efectivamente su restricción sea necesaria, obedezca a un fin legítimo e importante, y sea razonable y proporcional frente al sacrificio que se impone al derecho de acceso a l a información pública.

En esa medida, declara rá que dicha disposición es exequible en el entendido que la posibilidad de que un sujeto obligado pueda mantener la reserva sobre información preliminar, depende de que esta reserva obedez ca a (i) un fin constitucionalmente legítimo y (ii) la medida resul te razonable, proporcionada y necesaria.” (Destaca la Sala).

A efectos de resolver sobre el particular, se tiene que el peticionario busca acceder a las gestiones que hubiere desplegado la Dirección de Vigilan cia Fiscal de la Contraloría Delegada para el Sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones en relación con las solicitudes de control preventivo y concomitante presentadas po r el señor Álvaro Rendón, identificadas con los radicados 2020 -200565-80054-SE y 2020ER0142973, y

Información y las Comunicaciones en relación con las solicitudes de control preventivo y concomitante presentadas po r el señor Álvaro Rendón, identificadas con los radicados 2020 -200565-80054-SE y 2020ER0142973, y por la veeduría “Todos por Medellín” bajo el radicado 2020ER01311860, así como los documentos remitidos por EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN - EPM en torno a requerimientos que hubiere efectu ado el ente de cont rol; información que enuncia la entidad s e encuentra sometida a reserva al contener datos relacionados con el pr oceso deliberativo de funcionarios de la entidad, en tanto anteceden al ejercicio d e la facultad de advertencia del control concomitante y preventivo del uso de recursos públicos.

Bajo esta pe rspectiva, p recisa la Sala que los procesos deliberativos componen los insumos para la adopción de decisiones en torno a la función pública, de manera que las opiniones, recomendaciones y puntos de vista de los servidores públic os que en desarrollo de estos procesos se genera, se encuentra enmarcada en sus atribuciones y busca nutrir la decisión desde distintos puntos de vista; así pues , la reserva de los d ocumentos que contengan opiniones y consideraciones que formen parte del p roceso deliberativo de los servidores públicos, obedece al propósito de permitir a los funcionarios llevar adelante sus labores de deliberación sin interferencia, de manera tranquila , sin miedo ni presiones indebidas en el marco de sus funciones.

En e sa m edida, en efecto la ley dispus o la r eserva de la inf ormación solicitada por el peticionario, en tanto se trata de gestiones adelantadas por la entidad previas al ejercicio de la facultad de advertencia del control

En e sa m edida, en efecto la ley dispus o la r eserva de la inf ormación solicitada por el peticionario, en tanto se trata de gestiones adelantadas por la entidad previas al ejercicio de la facultad de advertencia del control concomitante y preventivo , a través de los cuales solicitó informaci ón a Empresas Públicas de Medell ín a efectos de estable cer la pro cedencia deExp. No. 2021-00538

Peticionarios: Fernando Xamir Ramírez

Recurso de Insistencia

Sentencia

7 iniciar actuaci ón administrativa , de manera que se tendrá por b ien denegado su ac ceso, por cuan to (i) la entidad aún debe valorar y adoptar una decisión so bre el ejercicio de ese control concomi tante y preventivo siendo tales docume ntos insumos para la deliberación, y (ii) no puede perderse de vista, la naturaleza de la información, en tanto tiene que ver con el proceso de cambio e implementación de un nue vo Customer Information System – CIS para la operación comercial de Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (EPM) , y por tanto de un a actividad empresarial, protegida como secreto p orque podría darle ventaja/desventaja en el mercado en el que compite y /o alte rar el escenario en el que busca satisfacer esa necesidad interna, pero con garantías de igualdad de los competidores, por lo que suministrarla pondría en ventaja a quien la obtenga y constituir una información ciertamente privilegiada, que habría al co ntrario, tener que salv aguardar hasta que se realice la licitación, convocatoria o invitación pública a participar.

IV. DECISIÓN

obtenga y constituir una información ciertamente privilegiada, que habría al co ntrario, tener que salv aguardar hasta que se realice la licitación, convocatoria o invitación pública a participar.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Ad ministrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nomb re de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO: TENER POR BIEN NEGADA la solicitud de informac ión formulada por el señor FERNANDO XAMIR RAMÍREZ, de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría comuníquese esta decisión a la s partes por el medio más expedito.

TERCERO: En firme esta providencia y cumplido lo anterior, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado (Firmado electrónicamente)

FREDY IBARRA MARTÍNEZ OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

Constancia. La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados integrantes de la Sala de Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI, en consecuenci a, se garantiza la autenticidad , integridad, conservación y posterior consulta de

Decisión de la Subsección B de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI, en consecuenci a, se garantiza la autenticidad , integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA y goza de plena validez conforme al artículo 7 de la Ley 527 de 1999.