TA CUN - 25000-23-41-000-2021-00673-00-(18-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

Magistrada Ponente: ELIZABETH CRISTINA DÁVILA PAZ

Ref. Exp. 250002341000202100673-00

Remitente: INSTITUTO NACIONAL DE VIAS, INVIAS

RECURSO DE INSISTENCIA

SENTENCIA

La Sala decide el recurso de insistencia remitido a este Tribunal por la apoderada judicial del Instituto Nacional de Vías, Invias.

I. Antecedentes

La señora Carolina Trujillo Montoya, presentó ante el INVIAS una petición de información el 2 de febrero de 2021. El contenido de la misma será referido más adelante.

Mediante radicado N°. OAJ 8765 del 26 de febrero de 2021, recibido por la peticionaria el 3 de marzo de 2021, el INVIAS dio respuesta a la solicitud. El contenido de la misma, será abordado más adelante.

El 17 de marzo de 2021, la peticionaria insistió en que le fuese entregada la información que solicitó ante el INVIAS.

Una vez recibido el expediente por el Despacho sustanciador, mediante auto de 17 de septiembre de 2021, se dispuso requerir al Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vías, INVIAS, para allegara la siguiente información.

“1. Fecha en la cual la señora Carolina Trujillo Montoya radicó la petición ante el Instituto Nacional de Vías, INVIAS.

2. Fecha en la cual la señora Carolina Trujillo Montoya recibió la respuesta

“1. Fecha en la cual la señora Carolina Trujillo Montoya radicó la petición ante el Instituto Nacional de Vías, INVIAS.

2. Fecha en la cual la señora Carolina Trujillo Montoya recibió la respuesta a la anterior solicitud.

3. Fecha en la cual la señora Carolina Trujillo Montoya radicó el recurso de insistencia ante el Instituto Nacional de Vías, INVIAS.”.

El 21 de octubre de 2021, pasó el expediente al Despacho, con la información requerida.2 Exp N° 250002341000202100673-00

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Recurso de Insistencia

II. Consideraciones de la Sala

1. Competencia de la Sala para decidir

Esta Corporación es competente para conocer del presente asunto, conforme a lo dispuesto en el artículo 151, numeral 7°, de la Ley 1437 de 2011.

2. El recurso de insistencia

Se encuentra previsto en el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley Estatutaria 1755 de 2015 “Por medio de la cual se regula el Derecho Fundamental de Petición y se sustituye un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”.

“Artículo 26. Insistencia del solicitante en caso de reserva. Si la persona interesada insistiere en su petición de información o de documentos ante la autoridad que invoca la reserva, corresponderá al Tribunal Administrativo con jurisdicción en el lugar donde se encuentren los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega

los documentos, si se trata de autoridades nacionales, departamentales o del Distrito Capital de Bogotá, o al juez administrativo si se trata de autoridades distritales y municipales decidir en única instancia si se niega o se acepta, total o parcialmente la petición formulada.

Para ello, el funcionario respectivo enviará la documentación correspondiente al tribunal o al juez administrativo, el cual decidirá dentro de los diez (10) días siguientes. Este término se interrumpirá en los siguientes casos:

1. Cuando el tribunal o el juez administrativo solicite copia o fotocopia de los documentos sobre cuya divulgación deba decidir, o cualquier otra información que requieran, y hasta la fecha en la cual las reciba oficialmente.

2. Cuando la autoridad solicite, a la sección del Consejo de Estado que el reglamento disponga, asumir conocimiento del asunto en atención a su importancia jurídica o con el objeto de unificar criterios sobre el tema. Si al cabo de cinco (5) días la sección guarda silencio, o decide no avocar conocimiento, la actuación continuará ante el respectivo tribunal o juzgado administrativo.

Parágrafo. El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella.”.

La procedencia del recurso de insistencia, implica la concurrencia de cinco requisitos: (i) debe haber una solicitud de información o expedición de copia de documentos que reposen en entidades públicas; (ii) la petición debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las3 Exp N° 250002341000202100673-00

documentos que reposen en entidades públicas; (ii) la petición debe ser negada, total o parcialmente, mediante acto debidamente motivado en el que se indiquen las3 Exp N° 250002341000202100673-00

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Recurso de Insistencia

disposiciones legales que consagran la reserva de la documentación requerida o las razones de defensa o seguridad nacional o de protección del derecho a la intimidad que impidan la entrega de la misma; (iii) que ante tal decisión, el peticionario insista en su solicitud ante la entidad; (iv) que dicha insistencia se sustente dentro del término previsto en la norma que se cita; y (v) que la autoridad respectiva envíe al Tribunal o Juez Administrativo competente la documentación respectiva, para decidir si hay o no reserva.

Veamos en detalle.

2.1. La petición

El artículo 74 de la Constitución Política contempla el derecho de acceso a los documentos públicos, en los siguientes términos.

“Todas las personas tienen derecho a acceder a los documentos públicos salvo los casos que establezca la ley. (…).”.

Los artículos 13 y siguientes de la Ley 1437 de 2011, sustituidos por la Ley 1755 de 2015, regulan los derechos de petición e información.

El artículo 13 dispone que este derecho incluye el de requerir información, consultar, examinar y solicitar copia de documentos, para lo cual el artículo 14 fija un término de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición respectiva.

2.2. La negativa

Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o

de diez (10) días con el fin de que la administración resuelva sobre la petición respectiva.

2.2. La negativa

Las razones que puede esgrimir la autoridad pública para negar la información o copia de un documento radican en la naturaleza del mismo, en cuanto esté taxativamente protegido por reserva constitucional o legal, concurran razones de defensa o seguridad nacional (artículo 24, numeral 1°, de la ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) y las que tengan que ver con la protección de la intimidad de las personas (artículo 15 de la Constitución y artículo 24, numeral 4, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015) o la protección de determinada información económica de la Nación4 Exp N° 250002341000202100673-00

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(artículo 24, numeral 5, de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015).

La Sala destaca que sólo la Constitución Política o la ley pueden definir qué documentos son reservados, no siendo admisible que sea la misma autoridad administrativa la que establezca la reserva.

Es decir, únicamente aquellos documentos o informaciones respecto de los cuales la Constitución o una ley indiquen expresamente que son de carácter reservado tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.

En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437

tendrán esa naturaleza y, por lo tanto, a ellos no tendrán acceso los particulares.

En todo caso, razones de defensa o seguridad nacional y motivos dirigidos a proteger la intimidad de las personas o los indicados en el artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, subrogado por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, también pueden justificar la negativa de la administración de entregar un documento o una información.

La Corte Constitucional, en la sentencia T-511 de 2010, con ponencia del Magistrado Humberto Antonio Sierra Porto, consideró que el derecho de acceso a los documentos públicos no es absoluto ni ilimitado, pues los funcionarios pueden restringir su acceso cuando la consulta pueda atentar contra secretos protegidos por la Constitución o la Ley; los concernientes a la defensa y seguridad nacional; y aquellos cuyo contenido vulnere el derecho a la intimidad.

2.3. La insistencia

En el evento de que la administración, aduciendo razones de reserva, niegue la información o la expedición de copia de documentos, el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que el peticionario pueda insistir en su pretensión, caso en el cual corresponde al Tribunal o Juzgado Administrativo, con jurisdicción en el lugar donde se encuentran los documentos o la información, decidir si se accede o no a la solicitud presentada (artículo 151, numeral 7° de la Ley 1437 de 2011).

2.4. El término5 Exp N° 250002341000202100673-00

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2.4. El término5 Exp N° 250002341000202100673-00

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Recurso de Insistencia

El parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, prevé que: “El recurso de insistencia deberá interponerse por escrito y sustentado en la diligencia de notificación, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella”.

2.5. El envío de los documentos al Tribunal o Juzgado por parte de la oficina pública

El mismo artículo 26 ibídem consagra la obligación a cargo del funcionario respectivo de enviar los documentos correspondientes al Tribunal o Juzgado Administrativo para que este decida dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

III. Análisis del caso

En el presente caso, se encuentran satisfechos los requisitos para el trámite del recurso de insistencia. Hubo una petición de documentos que fue negada aduciendo la existencia de reserva legal y, por este motivo, el peticionario insistió dentro de los términos previstos en el parágrafo del artículo 26 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015. Así mismo, se advierte que la insistencia fue enviada por el funcionario respectivo a esta Corporación.

En el asunto sometido a consideración, la señora Carolina Trujillo Montoya presentó una petición el 2 de febrero de 2021 ante el INVIAS en la que solicitó.

“2.1. Una relación de todos los contratos suscritos por el INVÍAS con una relación pormenorizada del número del contrato, valor y estado del

una petición el 2 de febrero de 2021 ante el INVIAS en la que solicitó.

“2.1. Una relación de todos los contratos suscritos por el INVÍAS con una relación pormenorizada del número del contrato, valor y estado del contrato, con la indicación expresa de las sumas de dinero pactadas a favor del INVIAS o reconocidas a su favor gracias a la resolución de alguna(s) controversia(s) derivada(s) del respectivo contrato, bien sea a través de un negocio jurídico, acto administrativo y/o decisión judicial y/o arbitral de cualquier naturaleza [auto, sentencia o laudo], la indicación de si estas sumas de dinero fueron ya pagadas o se encuentran pendientes de cobro, así como expedir copia digital, a mi cargo, del documento – negocio jurídico, acto administrativo o resolución judicial - en donde reposa el reconocimiento de la suma de dinero a favor del Invías. En caso tal que el reconocimiento de una suma de dinero a favor del Invías repose en un negocio jurídico, decisión judicial y/o arbitral, el Invías deberá entregar copia digital, a mi cargo, de dichos actos.

2.2. Una relación de todos los productos financieros [de crédito y/o depósito] con que cuente el INVÍAS contratados con entidades financieras nacionales o internacionales, bien sean públicas o privadas. Para ello, deberá identificarse el producto financiero, la entidad financiera con la cual se adquirió el mismo y su respectivo valor.6 Exp N° 250002341000202100673-00

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2.3. Una relación de todos los créditos, títulos valores a su favor,

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2.3. Una relación de todos los créditos, títulos valores a su favor, patrimonios autónomos, donaciones, préstamos, inversiones, bonos, garantías y similares con que cuente el INVÍAS, otorgadas por entidades públicas o privadas del ámbito nacional o internacional. El INVIAS deberá indicar el tipo de derecho y/o negocio jurídico y/o producto del que se trata, es decir, si es un crédito, donación, préstamo, inversión o garantía, y el nombre de la entidad con la cual se obtuvo el mismo, indicando si está vigente o ya se pagó.

2.4. Una relación de todos los procesos judiciales en los que el Invías figure en calidad de demandante con ocasión de la suscripción, ejecución y terminación de contratos de obra pública y/o Asociaciones Público Privadas, con la indicación de la naturaleza de los procesos – ejecutivo o declarativo –, la autoridad judicial que conoce actualmente de ellos – juez y/o tribunal civil, juez y/o tribunal administrativo y/o tribunal arbitral nacional y/o internacional y, en este último evento, indicación de la cámara de comercio en donde funciona el respectivo tribunal -, el número de radicado, el estado actual – terminado o en trámite -, así como el valor de las sumas de dinero pretendidas a favor del Invías de manera individual en cada uno de los procesos judiciales que sean detallados por la entidad.

2.5. Una relación de cualquier otra fuente de derechos económicos con la que cuente el INVIAS tales y como, sin que sean las únicas: contratos de

de los procesos judiciales que sean detallados por la entidad.

2.5. Una relación de cualquier otra fuente de derechos económicos con la que cuente el INVIAS tales y como, sin que sean las únicas: contratos de arrendamiento, contratos de fiducia mercantil, contratos de concesión, y otros negocios jurídicos, derechos de origen legal y/o similares que contengan créditos a favor del INVIAS.”.

La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del INVÍAS, respondió la petición mediante oficio OAJ 8765 de 26 de febrero de 2021, en los siguientes términos.

“En atención a su petición radicada ante INVIAS, por la cual solicita información como insumo para la realización del proyecto de monografía para optar por el título de abogada de la Universidad EAFIT. Al respecto nos permitimos solicitar sea señalado el periodo de tiempo que se requiere, así como la especificación del tipo de contrato (obra, interventoría, estudios o prestación de servicios) respecto del cual solicita la información, es de precisar que conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1150 de 2007 y el artículo 223 del Decreto Ley 019 de 2012, las Entidades Estatales están obligadas a publicar en el SECOP los Documentos del Proceso y los actos administrativos de los diferentes Procesos de Contratación, motivo por el cual la misma puede ser consultada en dicha plataforma.

De igual forma, frente a la información financiera debe tenerse en cuenta que conforme al artículo 61 del Código de Comercio, los libros y papeles del comerciante no pueden examinarse por personas distintas a sus propietarios o por personas autorizadas por ellos, con lo cual se busca proteger la información que contenga datos en particular del comerciante.

del comerciante no pueden examinarse por personas distintas a sus propietarios o por personas autorizadas por ellos, con lo cual se busca proteger la información que contenga datos en particular del comerciante.

En consideración a lo anterior, solicitamos concretar el alcance de su solicitud, teniendo en cuenta las precisiones expuestas.”.

Con ocasión de la referida respuesta, la peticionaria mediante oficio de 17 de marzo de 2021 insistió en la entrega de la información, pues considera que “El INVÍAS no es un comerciante sino una entidad con personería jurídica del Sector Descentralizado de la Administración Pública Nacional, adscrita al Ministerio de Transporte, en los términos7 Exp N° 250002341000202100673-00

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previstos en los artículos 38 y 39 de la Ley 489 de 1998” y la “información solicitada es de carácter público, y no existe fundamentación alguna para la negativa a la entrega de la misma de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1712 de 2014, especialmente con lo contenido en el artículo 28 de la misma y lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley 1755 de 2015.”.

Conforme lo antes expuesto se observa que la reserva alegada por el INVIAS para negar la entrega de la información financiera se sustentó en el artículo 61 del Código de Comercio, el cual prevé.

“ARTÍCULO 61. <EXCEPCIONES AL DERECHO DE RESERVA>. Los libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

libros y papeles del comerciante no podrán examinarse por personas distintas de sus propietarios o personas autorizadas para ello, sino para los fines indicados en la Constitución Nacional y mediante orden de autoridad competente.

Lo dispuesto en este artículo no restringirá el derecho de inspección que confiere la ley a los asociados sobre libros y papeles de las compañías comerciales, ni el que corresponda a quienes cumplan funciones de vigilancia o auditoría en las mismas.”.

Como se advierte la reserva prevista en esta norma se refiere a los libros y papeles del comerciante. Sin embargo, en este caso el INVIAS no tiene la calidad de comerciante tal como pasa a exponerse.

El mismo Código de Comercio en su artículo 10 establece que son “comerciantes las personas que profesionalmente se ocupan en alguna de las actividades que la ley considera mercantiles”, así mismo el artículo 23 ibidem señala que no son actos mercantiles “las adquisiciones hechas por funcionarios o empleados para fines de servicio público”.

Conforme lo antes expuesto se advierte que el INVIAS no desarrolla actos considerados como mercantiles, de manera que no se puede considerar como comerciante y, en consecuencia, la reserva alegada para negar la entrega carece de sustento.

No obstante, lo antes expuesto, ello no implica que, resulte del caso acceder a la entrega de la información solicitada, por las siguientes razones.

Entre la información solicitada por la peticionaria se encuentra la siguiente: (i) “relación de todos los productos financieros [de crédito y/o depósito] con que cuente el INVÍAS contratados con entidades financieras nacionales o internacionales, bien sean públicas o privadas. Para ello, deberá identificarse el producto financiero, la entidad8

“relación de todos los productos financieros [de crédito y/o depósito] con que cuente el INVÍAS contratados con entidades financieras nacionales o internacionales, bien sean públicas o privadas. Para ello, deberá identificarse el producto financiero, la entidad8 Exp N° 250002341000202100673-00

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financiera con la cual se adquirió el mismo y su respectivo valor”, (ii) “relación de todos los créditos, títulos valores a su favor, patrimonios autónomos, donaciones, préstamos, inversiones, bonos, garantías y similares con que cuente el INVÍAS, otorgadas por entidades públicas o privadas del ámbito nacional o internacional. El INVIAS deberá indicar el tipo de derecho y/o negocio jurídico y/o producto del que se trata, es decir, si es un crédito, donación, préstamo, inversión o garantía, y el nombre de la entidad con la cual se obtuvo el mismo, indicando si está vigente o ya se pagó” y (iii) “relación de cualquier otra fuente de derechos económicos con la que cuente el INVIAS tales y como, sin que sean las únicas: contratos de arrendamiento, contratos de fiducia mercantil, contratos de concesión, y otros negocios jurídicos, derechos de origen legal y/o similares que contengan créditos a favor del INVIAS.”.

Es decir, esta información es relativa a “las condiciones financieras de las operaciones de crédito público y tesorería que realice la nación”, información que es reservada de conformidad con el numeral 4 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, motivo por el cual no resulta del caso disponer la entrega de la misma.

de crédito público y tesorería que realice la nación”, información que es reservada de conformidad con el numeral 4 del artículo 24 de la Ley 1437 de 2011, motivo por el cual no resulta del caso disponer la entrega de la misma.

Por lo tanto, se declarará bien denegada la entrega de la información por parte del INVIAS pero por las razones aquí expuestas.

Decisión

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - DECLÁRASE BIEN DENEGADA la solicitud de información solicitada por la señora Carolina Trujillo Montoya el 2 de febrero de 2021 ante el Instituto Nacional de Vías, INVIAS.

SEGUNDO. - Comuníquese esta decisión a la señora Carolina Trujillo Montoya y al señor Juan Gabriel Durán Sánchez, Jefe Oficina Asesora Jurídica del Instituto Nacional de Vías, INVIAS.9 Exp N° 250002341000202100673-00

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Recurso de Insistencia

TERCERO. - Ejecutoriada la presente providencia, archívese el expediente sin necesidad de desglose, previas las constancias pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala realizada en la fecha.

Firma electrónica Firma electrónica

ELIZABETH CRISTINA DÁVILA PAZ CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada Magistrada

Firma electrónica

Firma electrónica Firma electrónica

ELIZABETH CRISTINA DÁVILA PAZ CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO

Magistrada Magistrada

Firma electrónica

FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA

Magistrado

OAGR

La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI por la magistrada Elizabeth Cristina Dávila Paz, Claudia Elizabeth Lozzi Moreno y el magistrado Felipe Alirio Solarte Maya. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.