TA CUN - 25000-23-41-000-2021-00990-00-(19-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

SENTENCIA No. 2021-11-216 RI

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

MEDIO DE CONTROL: RECURSO DE INSISTENCIA.

RADICACIÓN: 25000-23-41-000-2021-00990-00

DEMANDANTE: JAVIER MARIN BONILLA DEMANDADO: ECOPETROL S.A TEMA: Reserva de secretos comerciales o industriales.

Magistrado sustanciador: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Visto el informe secretarial que antecede, proc ede la Sala a pronunciarse sobre el recurso de insistencia impetrado.

I. ANTECEDENTES

El señor JAVIER MARÍN BONILLA en su calidad de representante legal de la firma Oil & Gas S.A.S E.S.P presentó petición verbal a nte ECOPETROL solicitando copia de la grabac ión de llamada mediante la cual el cliente Megas S.A.S E.S.P tomó el pedido par a el retiro el 31 de diciembre de 2019 en Cusiana.

Al respecto , la entidad accionada efectuó pronunciamiento a través de correo electrónico del 11 de mayo de 202 0 donde indicó que no era posible entregar la grabación requerida en tanto contiene información confidencial propia de la relación comercial existente entre Ecopetrol y Megas.

En consecuencia, a través de comunicación escrita del 14 de mayo de 2020 el señor MARIN BONILL A interpuso recurso de insistencia y solicitó a la

propia de la relación comercial existente entre Ecopetrol y Megas.

En consecuencia, a través de comunicación escrita del 14 de mayo de 2020 el señor MARIN BONILL A interpuso recurso de insistencia y solicitó a la entidad complementar la decisión adoptada precisando el soporte legal de la alegada reserva.

Finalmente, mediante escrito del 1 de junio de 2020 ECOPETROL profirió pronunciamiento a través del cual señal ó al señor MARÍN BONILLA los fundamentos jurídicos sobre los cuales considera reposa la reserva de la información que solicita.

II. TRÁMITE SURTIDO

Ante la negativa de ECOPETROL, el peticionario presentó recurso de insistencia y, en consecuencia, la autorida d puso en conocimiento de esta Corporación el asunto para surtir el previsto por el artículo 26 de la Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015.Exp. No. 2021-00990-00

Peticionarios: Javier Marín Bonilla

Recurso de Insistencia

Sentencia

2 Para resolver, la Sala hace las siguientes:

III. CONSIDERACIONES

1. Competencia.

El Tr ibunal es competente para resolver el recurso de insistencia de la referencia con fundamento en el artículo 26 de la Ley 1755 de 2015, por la cual se regula el derecho fundamental de petición y se sustituyó el Título II del Código de Procedimiento Administ rativo y de lo Contencioso Administrativo, como quiera que ECOPETROL S.A es una s ociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía.

del Código de Procedimiento Administ rativo y de lo Contencioso Administrativo, como quiera que ECOPETROL S.A es una s ociedad de economía mixta del orden nacional, vinculada al Ministerio de Minas y Energía.

2. Legitimación.

Las partes están legitimadas y con interés, dado que existe identidad en la relación sustancial establecida entre ellas con ocasión de la presunta reserva que cobija los documentos que reposan en poder de la autoridad pública cuyo acceso pretende el peticionario.

3. Procedencia del Recurso de Insistencia.

Sea lo primero aludir a la regulación general sobre la procedencia y trámite del recurso de insistencia se encuentra prevista en la Ley 1755 de 2015 “por la cual se reguló el derecho fundamental de petición y se sustituyó un título del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo” que entró en vigencia a partir del primero (1º) de julio del año dos mil quince (2015).

Para el evento en que la administración niegue la consulta o la expedición de copias de documentos, aduciendo razones de reserva legal, el artículo 24 de la citada Ley 1437 de 2011 sustituido por el artículo 1° de la Ley 1755 de 2015, previó que el peticionario puede insistir en su pretensión.

Ahora bien, en lo atinente a las restricciones al derecho fun damental a la información, la Corte Constitucional ha indicado lo siguiente:

“(…) el acceso a la información encuentra su limitación, entre otros, en los derechos a la intimidad y al habeas data. Para resolver las tensiones que se presentan entre estas garantías fundamentales, la jur isprudencia de la Corte

“(…) el acceso a la información encuentra su limitación, entre otros, en los derechos a la intimidad y al habeas data. Para resolver las tensiones que se presentan entre estas garantías fundamentales, la jur isprudencia de la Corte Constitucional y las Leyes Estatutarias 1266 de 2008, y 1581 de 2012 han caracterizado distintos tipos de información.

Una primera tipología distingue entre la información personal y la impersonal. De conformidad con el literal c del artículo 3º de la Ley 1581 de 2012, el dato personal es “[c]ualquier (sic) información vinculada o que pueda asociarse a una o varias personas naturales determinadas o determinables;Exp. No. 2021-00990-00

Peticionarios: Javier Marín Bonilla

Recurso de Insistencia

Sentencia

3 Además, una segunda tipología, dirigida a clasificar la información desde un punto de vista cualitativo, en función de su publicidad y la posibilidad legal de acceder a la misma, clasifica la información en (i) pública o de dominio público, (ii) semiprivada, (iii) privada, y (iv) reservada o secreta.

La información pública es aquella que, según los mandatos de la ley o de la Constitución, puede ser obtenida y ofrecida sin reserva alguna y sin importar si se trata de información general, privada o personal . Se trata por ejemplo de los documentos públicos, las providencias judiciales debidamente ejecutoriadas, los datos sobre el estado civil de las personas o sobre la conformación de la familia. Este tipo de información se puede solicitar por cualquier persona de manera directa y no existe el deber de satisfacer algún requisito para obtenerla.

La información semiprivada, refiere a los datos que versan sobre información

familia. Este tipo de información se puede solicitar por cualquier persona de manera directa y no existe el deber de satisfacer algún requisito para obtenerla.

La información semiprivada, refiere a los datos que versan sobre información personal o impersonal que no está comprendida en la regla general anterior, porque para su acceso y conocimiento presenta un grado mínimo de limitación, de tal forma que sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autoridad administrativa en el cumplimiento de sus funciones o en el marco de los principios de la administración de datos personales . Es el caso de los datos relativos a las relaciones con las entidades de la seguridad social y al comportamiento financiero de las personas.

La información privada, es aquella que por versar sobre información personal y por encontrarse en un ámbito privado, sólo puede ser obtenida y ofrecida por orden de autorida d judicial en el cumplimiento de sus funciones. Es el caso de los libros de los comerciantes, los documentos privados, las historias clínicas, y la información extraída a partir de la inspección del domicilio.

La información reservada, versa sobre información personal y guarda estrecha relación con los derechos fundamentales del titular a la dignidad, a la intimidad y a la libertad, motivo por el cual se encuentra reservada a su órbita exclusiva y ‘(…) no puede siquiera ser obtenida ni ofrecida por autori dad judicial en el cumplimiento de sus funciones. Cabría mencionar aquí la información genética, y los llamados "datos sensibles" o relacionados con la ideología, la inclinación sexual, los hábitos de la persona, etc.’

La anterior tipología permite de limitar la información que se puede publicar en desarrollo del derecho fundamental a la información y aquella que, por mandato constitucional, no puede ser revelada, porque de hacerlo se transgredirían los

La anterior tipología permite de limitar la información que se puede publicar en desarrollo del derecho fundamental a la información y aquella que, por mandato constitucional, no puede ser revelada, porque de hacerlo se transgredirían los derechos a la intimidad y al habeas data.

En la sentencia T-161 de 2011 , la Corte estableció que respecto de documentos públicos que contengan información personal privada y semiprivada, el derecho al acceso a documentos se ejerce de manera indirecta, por conducto de las autoridades administrativas o ju diciales y dentro de los procedimientos respectivos, y sólo los documentos públicos que contengan información personal pública pueden ser objeto de libre acceso”1 (negrillas fuera de texto).

Conforme a la directriz jurisprudencial en cita, la información se encuentra clasificada en consideración al nivel de restricción que pese sobre la misma de lo cual dependerá su acceso a los peticionarios, teniendo en cuenta la afectación de los derechos fundamentales del titular a la dignidad, la libertad y la intimidad.

1 H. Corte Constitucional. Sentencia T-828 del cinco (5) de noviembre de dos mil catorce (2014).Exp. No. 2021-00990-00

Peticionarios: Javier Marín Bonilla

Recurso de Insistencia

Sentencia

4

Por su parte, de un análisis detallado del artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos, se desprende que las limitaciones al derecho a la información deben ser excepcionales en una sociedad democrática donde se haga efectivo el interés público, por lo que deben ser (i) adecuadas para su objetivo, (ii) proporcionales y (iii) su interferencia en el goce del derecho debe ser mínima, de ahí que si se pretende acceder ella

democrática donde se haga efectivo el interés público, por lo que deben ser (i) adecuadas para su objetivo, (ii) proporcionales y (iii) su interferencia en el goce del derecho debe ser mínima, de ahí que si se pretende acceder ella debe realizarse un test en el que se ponderen dichos criterios.

4. Problema jurídico

Con base en la situación fáctica, los argumentos planteados en el escrito del recurso y en la decisión adoptada por ECOPETROL le corresponde a la Sala determinar si los documentos solicitados gozan de reserva legal y, en consecuencia, si es viable acceder a la solicitud elevada por el recurrente.

5. Resolución del problema jurídico y el caso concreto.

El señor JAVIER MARÍN BONILLA en su calidad de representante legal de la firma Oil & Gas S.A.S E.S.P presentó petición verbal a nte ECOPETROL solicitando copia de la grabación de llamada mediante la cual el cliente Megas S.A.S E.S.P tomó el pedido par a el retiro el 31 de diciembre de 2019 en Cusiana.

Al respecto , la entidad accionada efectuó pronunciamiento a través de correo electrónico del 11 de mayo de 2020, en los siguientes términos:

“De acuerdo con la solicitud verbal de Oil & Gas de la llamada mediante la cual el cliente Megas tomó el pedido para el retiro el 31 de diciembre de 2019 en Cusiana, manifestamos que no es posible entregar la gra bación, en atención a que la misma contiene información confidencial propia de la relación comercial existente entre Ecopetrol y Megas. (…) Sin embargo, reiteramos lo manifestado en el sentido de que una vez verificada la información que reposa en los

que la misma contiene información confidencial propia de la relación comercial existente entre Ecopetrol y Megas. (…) Sin embargo, reiteramos lo manifestado en el sentido de que una vez verificada la información que reposa en los sistemas del Callcenter de Ecopetrol, con los datos de vehículo con placas SXT290, cisterna S51942 y conductor Luis Sabad, fueron tomados 2 Pedidos para retiro de GLP de Cusiana el 31 de diciembre de 2019: Uno para Oil & Gas con destino Bogotá y el otro para Megas con destino Madrid-Cundinamarca (…)”.

Seguidamente, a través de comunicación escrita del 14 de mayo de 2020 el señor MARIN BONILLA solicitó: “(…) complementar la decisión adoptada con el requisito echado de menos y de no existir el soporte legal de l a alegada reserva se proceda a la entrega del documento solicitado en forma inmediata”, además, en dicho documento destaca que solicita dar trámite al recurso de insistencia.

En consecuencia, mediante escrito del 1 de junio de 2020 ECOPETROL profirió pron unciamiento a través del cual señala que la reserva de la información que solicita el señor MARÍN BONILLA ostenta la calidad de reservada por tratarse de información industrial o comercial de ECOPETROLExp. No. 2021-00990-00

Peticionarios: Javier Marín Bonilla

Recurso de Insistencia

Sentencia

5 conforme lo previsto en el numeral 6º del artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Ley 1712 de 2014, el artículo 7º del Decreto 1056 de 1953, el artículo 4º de la

5 conforme lo previsto en el numeral 6º del artículo 24 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Ley 1712 de 2014, el artículo 7º del Decreto 1056 de 1953, el artículo 4º de la Ley 10 de 1961, el artículo 6º de Decreto 1348 de 1961 por el cual se reglamenta la Ley 10 de 1961, el artículo 5º de la Resolución Ejecutiva 181 de 1968, artículo 260 de la Decisión 486 de la Comunidad Andina . Adicionalmente, precisó que una vez verificada la información que reposa en los sistemas del Callcenter de ECOPETROL, con los datos de vehículo con placas SXT290, cisterna S51942 y conductor Luis Sabad, fueron tomados dos pedidos para retiro de GLP de Cusiana el 31 de diciembre de 2019, uno para Oil & Gas con destino Bogotá y el otro para Megas con destino Madrid , Cundinamarca.

De otra parte, en el documento a través del cual remitió a esta Corporación el recurso formulado por el señor MARÍN BONILLA, ECOPETROL destaca que en el caso particular actúa como comerciante o agente económico en competencia con particulares, de modo que se trata de l ibros y papeles del comerciante en atención a lo dispuesto en el numeral 4° del artículo 191 y artículo 482 del Código de Comercio, artículo 56 y 123 del Decreto 2649 de 1993.

Así las cosas, la s normas en que tiene sustento la decisión adoptada por ECOPETROL prevén la reserva de los libros y papeles del comerciante, así como la información industrial y comercial.

A efectos de resolver sobre el particular, sea lo primero indicar que las

Así las cosas, la s normas en que tiene sustento la decisión adoptada por ECOPETROL prevén la reserva de los libros y papeles del comerciante, así como la información industrial y comercial.

A efectos de resolver sobre el particular, sea lo primero indicar que las empresas mixtas, son entidades públicas pero sometidas a las reglas de l derecho privado para la realización de su objeto social, producen documentos de carácter público, cuando actúan en cumplimiento de las prerrogativas propias de las entidades públicas; y documentos de carácter privado, cuando son originados del ejercicio de las funciones que realiza la entidad en las mismas condiciones que los particulares que intervienen en el mercado.

Sobre el particular, el Código General del Proceso en el artículo 243 ofrece un criterio orgánico que permitiría en principio precisar la naturaleza jurídica del documento, pues define de forma clara, en su inciso segundo, que los documentos públicos serán aquellos otorgados: (i) por el funcionario público en ejercicio de sus funciones o con su intervención y (ii) por un particular en ejercicio de funciones públicas o con su intervención.

Sin embargo , en el caso particular de ECOPETROL, a pesar de ser una entidad pública sujeta en parte a las reglas de derecho público , se encuentra sometida también a las del derecho privado establecidas en el Código de Comercio, para el cumplimiento de sus funciones como empresa, en un mercado donde compite con otros agentes del sector privado.

En esa medida, la naturaleza de la actividad que desarrolla la entidad para la realización de su objeto social, c omo criterio relevante para definir laExp. No. 2021-00990-00

Peticionarios: Javier Marín Bonilla

Recurso de Insistencia

Sentencia

6

la realización de su objeto social, c omo criterio relevante para definir laExp. No. 2021-00990-00

Peticionarios: Javier Marín Bonilla

Recurso de Insistencia

Sentencia

6 naturaleza del documento. En este caso, ECOPETROL es una compañía petrolera, para cuyo objeto es indispensable su participación a través de actividades comerciales en un mercado donde intervienen particulares que también ofertan sus servicios en el mercado.

En otras palabras , para determinar si el documento producido por la ECOPETROL es de carácter público o privado, debe establecerse si éste se produjo para la realización del objeto social o puede develar sus estrategias comerciales, caso en el cual debe estar regulada por las normas aplicables a las sociedades comerciales, así como cuando se hace remisión en lo que a ese ámbito corresponde al régimen privado del Código de Comercio y por ende se encuentra sujeto a re serva, salvo que se trate de requerimiento de autoridad judicial o administrativa para el ejercicio de sus funciones.2

En tal medida, en el asunto se trata de una solicitud de acceso del señor MARÍN BONILLA en su calidad de representante legal de Oil & Gas S.A E.S.P a una llamada sostenida por ECOPETROL y MEGAS ESP a través de la cual se conversó respecto de l retiro de un vehículo el 31 de Diciembre de 2019 en Cusiana; esto es, una comunicación adelantada por la sociedad accionada en calidad de comerciante, pero respecto de un tercero y no la que sostuvo con Ecopetrol, razón por la cual, en efecto ésta se encuentra sujeta a reserva en la medida que hace parte de la gestión cliente/empresa que

en calidad de comerciante, pero respecto de un tercero y no la que sostuvo con Ecopetrol, razón por la cual, en efecto ésta se encuentra sujeta a reserva en la medida que hace parte de la gestión cliente/empresa que cobija tanto los aspectos relacionados con la intimidad o privaci dad de tal conversación telefónica como en el flujo negocial de ECOPETROL. Circunstancias a las que se les suma, un defecto de legitimación en la obtención de la información ante la falta de su justificación en el presente trámite.

Con todo, se evidencia en el asunto que ECOPETROL le brindó al solicitante información general respecto de su solicitud, en los siguientes términos: “(…)una vez verificada la información que reposa en los sistemas del Callcenter de Ecopetrol, con los datos de vehículo con placas SXT290, cisterna S51942 y conductor Luis Sabad, fueron tomados 2 Pedidos para retiro de GLP de Cusiana el 31 de diciembre de 2019: Uno para Oil & Gas con destino Bogotá y el otro para Megas con destino MadridCundinamarca.(…)”

Bajo estos presupuestos , lo procedente será declarar bien negada la información solicitada por el señor JAVIER MARÍN BONILLA.

IV. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

2 Corte Constitucional. Sentencia T 181 de 2014. M.PExp. No. 2021-00990-00

Peticionarios: Javier Marín Bonilla

Recurso de Insistencia

Sentencia

7

RESUELVE:

Peticionarios: Javier Marín Bonilla

Recurso de Insistencia

Sentencia

7

RESUELVE:

PRIMERO: DECLARAR BIEN DENEGADA la solicitud de información formulada por el señor JAVIER MARÍN BONILLA , de conformidad con lo señalado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: Por secretaría comuníquese esta decisión a las partes por el medio más expedito.

TERCERO: En firme esta providencia y cumplido lo anterior, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado

CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS

Magistrada (E) Magistrado