TA CUN - 25000-23-41-000-2021-01101-00-(15-12-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

AUTO INTERLOCUTORIO Nº2021-12Bogotá D.C., Quince (15) de diciembre de dos mil veintiuno (2021)

EXP. RADICACIÓN: 25000234100020210110100

MEDIO DE CONTROL: PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS E

INTERESES COLECTIVOS

ACCIONANTE: JOSÉ HILARIO LÓPEZ AGUDELO Y

OTROS

ACCIONADO: CONTRALORÍA GENERAL DE LA

REPÚBLICA

TEMAS: PROYECTO HIDROELÉCTRICO ITUANGO

ASUNTO: MEDIDA CAUTELAR DE URGENCIA

SOLICTADA POR LA PARTE ACTORA

MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Estando la presente demanda para estudio de admisibilidad del medio de control de protección de los derechos e intereses colectivos, encuentra esta Judicatura que el accionante presentó solicitud de medida cautelar de urgencia, por lo que en atención a lo establecido en el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, se procederá a adoptar una decisión al respecto, sin agotar el estudio de admisibilidad correspondiente.

I. ANTECEDENTES

El señor José Hilario López Agudelo, la Cámara Colombiana de la Infraestructura Seccional Antioquia y el Sindicato de Industria de los Trabajadores Profesionales de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, Complementarios y Conexos –SINPRO presentó demanda en contra de la Contraloría General de la

de las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, Complementarios y Conexos –SINPRO presentó demanda en contra de la Contraloría General de la República con el objeto de lograr la protección de los derechos colectivos al patrimonio público, a la moralidad administrativa por no respetar los principios de la función administrativa, al acceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, al derecho a la seguridad y a la prevención de desastres técnicamente previsibles , t oda vez que a su juicio las decisiones emitidas en el marco del proceso de responsabilidad fiscal emitidas ocasionarán la suspensión de las obras del proyecto y/o la disminución del ritmo de ejecución de las mismas, lo que impedirá que se logren las metas de generación vigentes para el segundo semestre del año.Exp. 25000234100020210110100

Demandante: José Hilario López Agudelo y Otros

Demandado: Contraloría General de la Nación

Medio de Control: Acción Popular

En atención a lo anterior, requirió que con fundamento en el artículo 234 del C.P.A.C.A. se tramitara Medida Cautelar de Urgencia a fin de garantizar la ejecución de las obras en el Proyecto Hidroeléctrico Ituango, con fundamento en los siguientes hechos:

“5. En los últimos días, en diferentes medios de comunicación del país, se ha dado a conocer la noticia de que Mapfre y las demás aseguradoras del Proyecto Hidroeléctrico Ituango están negociando con EPM el pago de la condena del fallo de

conocer la noticia de que Mapfre y las demás aseguradoras del Proyecto Hidroeléctrico Ituango están negociando con EPM el pago de la condena del fallo de responsabilidad fiscal. Esto, según se ha afirmado en los diferentes medios de comunicación, permitiría que los contratistas no se vean afectados por inhabilidad alguna y puedan seguir ejecutando el proyecto.

6. Pese a lo anterior, las especulaciones en medios todavía no se han materializado en un acuerdo definitivo entre las partes en donde se mencione la suma exacta que se pagará por las aseguradores, cómo y en qué fechas.

7. De acuerdo con lo anterior, no existe certeza de si el acuerdo que se va a lograr entre las partes va a alcanzar a cubrir la totalidad de la condena impuesta por la Contraloría General de la República a los responsables fiscales.

8. Adicionalmente, se ha mencionado que el acuerdo entre las partes se está negociando en dólares americanos y la tasa de cambio representativa del mercado de dólares americanos ha ido bajando de manera significativa en los últimos días. Lo anterior podría generar que, en virtud de estas fluctuaciones, el dinero que se comprometan a pagar las aseguradoras no alcance para pagar la totalidad del fallo.

9. En este sentido, si no se llega a un acuerdo por la totalidad de la condena o, el pago en dólares no alcanza a cubrirla deuda en pesos colombianos, las inhabilidades para los contratistas subsistirán y se pondrá en riesgo nuevamente la continuidad del

en dólares no alcanza a cubrirla deuda en pesos colombianos, las inhabilidades para los contratistas subsistirán y se pondrá en riesgo nuevamente la continuidad del Proyecto Hidroeléctrico Ituango, con todas las consecuencias nefastas que esto implica.

10. En conclusión, a pesar de las noticias que se han dado a conocer por los diferentes de medios de comunicación, mientras no haya un acuerdo entre las aseguradoras y EPM que genere certeza del pago total de la condena impuesta por la Contraloría General de l a República, el riesgo sigue siendo grave e inminente y, por tanto, se hace necesaria, de manera urgente, la adopción de la medida cautelar solicitada. ”

(Subrayado fuera de texto)

II. CONSIDERACIONES

2.1 Requisitos de procedibilidad de la medida cautelar de urgencia

De conformidad con lo previsto en el artículo 230 y el parágrafo del artículo 229 de la Ley 1437 de 2011, en los procesos que tengan por finalidad la protección de los derechos e intereses colectivos y que sean de conocimiento de la J urisdicción Contencioso Administrativa, podrán ser decretadas de oficio o a solicitud de parte, medidas cautelares de naturaleza preventiva, conservativa, anticipativa o de suspensión, siempre y cuando: i) tales medidas tengan relación directa con las pretensiones de la demanda y sean necesarias para proteger y garantizar, provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia y que ii) se cumpla con los requisitos de que trata el artículo 231 Ibídem para su adopción.

Sin embargo, es mene ster tener en cuenta, que, en caso en particular, el

provisionalmente el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia y que ii) se cumpla con los requisitos de que trata el artículo 231 Ibídem para su adopción.

Sin embargo, es mene ster tener en cuenta, que, en caso en particular, el demandante, indican que la medida es de urgencia, por lo cual, debe prescindirseExp. 25000234100020210110100

Demandante: José Hilario López Agudelo y Otros

Demandado: Contraloría General de la Nación

Medio de Control: Acción Popular

del trámite indicado en el artículo 233 de la misma normativa, es decir adoptarse sin siquiera aguardar a la admisión del libelo o el traslado de la solicitud cautelar, por el peligro inminente a los derechos colectivos

Considerado lo anterior, se procederá a analizar en primer lugar si la inminencia argumentada por las demandantes está o no acreditada para habilitar la vía excepcional establecido en el artículo 234 del C.P.A.C.A o si al contrario debe entonces ceñirse al camino ordinario señalado en el artículo 233 ibídem.

En el presente caso, se evidencia preliminarmente que el accionante presenta sus argumentos con fundamento en una contextualización de no tas periodísticas que abordan la problemática suscitada por la emisión de los fallos de responsabilidad fiscal relacionados con el Proyecto Hidroeléctrico Ituango, no obstante, el peligro que manifiesta como inminente no tiene grado de certeza real, pues como él mismo lo refiere aun no se sabe si se llegaran a acuerdos o negociaciones por parte de las aseguradoras del Proyecto y las entidades territoriales respectivas, es decir, tampoco ha y claridad en que lo que se negocie sea o no perjudicial para la

mismo lo refiere aun no se sabe si se llegaran a acuerdos o negociaciones por parte de las aseguradoras del Proyecto y las entidades territoriales respectivas, es decir, tampoco ha y claridad en que lo que se negocie sea o no perjudicial para la ejecución del proyecto.

Así las cosas, su propósito es el lograr la continuidad en la ejecución de las obras en el Proyecto Hidroeléctrico Ituango e impedir la consecución de inhabilidades para los contratistas.

De igual forma debe destacarse qu e el mismo accionante reconoce que “las especulaciones en medios todavía no se han materializado en un acuerdo definitivo entre las partes en donde se mencione la suma exacta que se pagará por las aseguradores, cómo y en qué fechas” , es decir, esta partiendo de un supuesto incierto que no se ha materializado y sobre el cual no se conocen los términos de acuerdo o negociación que permitan indicar que se p onga en riesgo los derechos colectivos de forma inminente como lo pretende hacer ver la parte actora, o que conlleven a la interrupción de la ejecución del proyecto de forma indefinida.

En ese contexto, lo único que se observa en la contextualización pue sta de presente es que se esta dando cumplimento a un fallo de responsabilidad fiscal, que en todo caso goza de presunción de legalidad, por lo que su negociación o acuerdo sobre los pagos o la continuación de las obras no ha generado la afectación o riesg o que se aduce, pues sus términos no se conocen. Además, no se logra acreditar que con la suspensión del fallo fiscal proferido se evite el riesgo de no poder ejecutar las obras o afectar la habilitación de los contratistas, como quiera

acreditar que con la suspensión del fallo fiscal proferido se evite el riesgo de no poder ejecutar las obras o afectar la habilitación de los contratistas, como quiera que la entidad encargada de velar por la protección de los recursos públicos actúa en el marco de sus competencias y la presunción de legalidad no ha sido desvirtuada, y por demás, no hay certeza tampoco de que esa suspensión pueda generar un detrimento patrimonial mas perjudicial para el patrimonio publico que pretende salvaguardar la parte actora con la acción popular presentada.Exp. 25000234100020210110100

Demandante: José Hilario López Agudelo y Otros

Demandado: Contraloría General de la Nación

Medio de Control: Acción Popular

En ese contexto a fin resolver solicitud de Medida Cautelar de Urgencia se considera pertinente traer a colación lo argumentado por el Consejo de Estado al respecto1:

(…) “El Despacho pone de presente el carácter decididamente autónomo de la tutela cautelar a través de las denominadas “medidas cautelares de urgencia”, establecidas en el artículo 234 del Código y con las que se procura la adopción de una medida provisional de manera inmediata, en donde – dada la situación de inminente riesgo de afectación de los derechos del interesado – se prescinde del trámite de notificación a la contraparte y puede ordenarse la misma, inclusive, de manera previa a la notificación del auto admisorio de la demanda (conforme al artículo 229 del Código). (…) Esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos , dejando la medida de ser accesoria y

del Código). (…) Esta disposición constituye una protección reforzada al derecho convencional de toda persona de contar con un recurso judicial efectivo en caso de graves violaciones de derechos humanos , dejando la medida de ser accesoria y subordinada al proceso contencioso administrativo principal y adquiriendo unas características y particularidades diferenciadas, pues en sí misma constituye, a la luz del procedimiento contencioso, un recurso judicial sui generis de urgencia para la protección de los derechos de los asociados . Es en estos términos, como una medida autónoma garante de los Derechos Humanos, que se debe interpretar y aplicar, por parte de los Jueces Administrativos, la tutela cautelar de urgencia.

(…) Cabe comprender y reconocer a la institución cautelar como un procedimiento autónomo al proceso contencioso administrativo, de ahí, e ntonces, que se conciba como una garantía efectiva y material del acceso a la administración de justicia. Conforme a ello, para la procedencia de las medidas cautelares debe tenerse en cuenta presupuestos constitucionales, convencionales y legales, lo que lleva a decir que al Juez Administrativo le corresponde remover los obstáculos eminentemente formales que llegaren a impedir la adopción de estas medidas en los casos en que exista una seria y verdadera amenaza de vulneración de derechos, bienes o interese s jurídicos. Este argumento encuentra mayor peso, aún, en el caso de las denominadas medidas cautelares de urgencia, las cuales, conforme a la lectura dada por la Sala Plena, así como por la finalidad que están llamadas a satisfacer, implica que se concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de los derechos” (…).

En consecuencia, y teniendo en cuenta que la adopción de la medida cautelar de

concreten como verdaderas medidas preliminares cautelares de eficacia inmediata para la protección de los derechos” (…).

En consecuencia, y teniendo en cuenta que la adopción de la medida cautelar de urgencia, entraña una limitación al derecho de defensa y contr adicción del extremo pasivo de la demanda, pues no se le corre traslado de la misma sino que se dispone el cumplimiento inmediato de una orden, este Tribunal debe estudiar si en efecto el demandante logra acreditar la irremediabilidad de los daños, violación de los derechos humanos o el temor fundado de la ineficacia final de la sentencia por la demora del proceso (pericumlum mora).

De conformidad con lo anterior, al analizar el material probatorio y los argumentos expuestos por la solicitante, se concluye que en el sub lite no existe el presupuesto de inmediatez que permita inferir la necesidad del decreto de la medida cautelar solicitada con carácter de urgencia, como quiera que no está acreditado el

1 Consejo de Estado -Sala Plena de lo Contencioso Administrativo Consejera Ponente: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Auto admisorio del veinticinco (25) de agosto de dos mil quince (2015), Radicación número: 11001-03-28-000-2015-00021-00(A)Exp. 25000234100020210110100

Demandante: José Hilario López Agudelo y Otros

Demandado: Contraloría General de la Nación

Medio de Control: Acción Popular

inminente riesgo de afectación de los derechos de colectivos o la causación de un perjuicio irremediable, toda vez que l os accionantes se limitan a señalar como

Demandado: Contraloría General de la Nación

Medio de Control: Acción Popular

inminente riesgo de afectación de los derechos de colectivos o la causación de un perjuicio irremediable, toda vez que l os accionantes se limitan a señalar como circunstancias fácticas que podría ser un riesgo no poder ejecutar las obras del proyecto, sin que se acredite que en efecto se trate de una problemática real con ocasión del fallo de responsabilidad fiscal o los acuerdos o negociaciones que aún no se han consolidado , más aun cuan do esto es lo que deberá ser debatido al interior del sub lite luego de analizar el acervo probatorio que aporten las partes en conflicto y que la Magistratura solicite de manera oficiosa.

En ese contexto , se advierte que las simples afirmaciones hechas respecto a la posible negociación o acuerdos que se generen con ocasión del fallo fiscal, o incluso considerar que la suspensión de las decisiones allí proferidas, que gozan de presunción de legalidad, sean las causantes de la imposibilidad de continuar con el proyecto, no han sido acreditadas en esta etapa procesal y no son suficientes para concluir que, de no decretarse la suspensión requerida, se causaría un perjuicio irremediable a los intereses colectivos señalados como vulnerados, más aun cuando no se ha analizado si quiera la procedencia de la acción popular, y mucho menos los efectos de las decisiones fiscales cuestionadas.

De otra parte, la Corte Constitucional, señalado sobre el perjuicio irremediable que:

“En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i)

“En cuanto a la cualificación de los hechos que configuran la inminencia de un perjuicio irremediable, la jurisprudencia constitucional ha contemplado que ese perjuicio (i) debe ser inminente; (ii) debe requerir de medidas urgentes para ser conjurado; (iii) debe tratarse de un perjuicio grave; y (iv) solo puede ser evitado a partir de la implementación de acciones impostergables. El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética.

(…)Hay ocasiones en que de continuar las circunstancias de hecho en que se encuentra una persona, es inminente e inevitable la destrucción grave de un bien jurídicamente protegido, de manera que urge la protección inmediata e impostergable por parte del Estado ya en forma directa o como mecanismo transitorio”2

De la lectura de la Jurisprudencia relacionada se concluye que las medidas cautelares de urgencia tienen como objetivo la protección de intereses jurídicos de la parte actora de amenazas ciertas, graves e inminentes que hacen imposible aguardar si quiera a la admisión de la demanda y al pronunciamiento del demandado, pues si no se decretan de manera inmediata se podría ocasionar un perjuicio irremediable de tal envergadura que se configuraría una vulneración a derechos humanos o como en estos procesos, una amenaza seria y verdadera de los derechos colectivos.

perjuicio irremediable de tal envergadura que se configuraría una vulneración a derechos humanos o como en estos procesos, una amenaza seria y verdadera de los derechos colectivos.

2 Corte Constitucional Sentencia T-956/13 19 de diciembre de 2013. Magistrado Ponente Luis Ernesto Vargas SilvaExp. 25000234100020210110100

Demandante: José Hilario López Agudelo y Otros

Demandado: Contraloría General de la Nación

Medio de Control: Acción Popular

Por esta razón el Tribunal estima que no está acreditada la urgencia pues no se vislumbra un perjuicio irremediable a los derechos colectivos invocados y de este modo no se considera " necesario y ur gente", esto es que sea impostergable decretar la medida cautelar solicitada por el demandante para que en ese estado de la actuación se pueda pretermitir la oportunidad de la entidad a pronunciarse sobre dicha solicitud, dado que no se observa de qué mane ra podría consumarse un perjuicio irremediable por la cual, no es razonable limitar el derecho de defensa de las entidades públicas, llamada a juicio popular.

A la luz de lo anterior, se trae a colación lo determinado en el artículo 234 de la Ley 1437, el cual indica que:

“Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida caut elar, cuando cumplidos los requisitos para su adopción, se evidencie que por su urgencia, no es posible agotar el trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comun icarse y cumplirse inmediatamente, previa la

trámite previsto en el artículo anterior. Esta decisión será susceptible de los recursos a que haya lugar. La medida así adoptada deberá comun icarse y cumplirse inmediatamente, previa la constitución de la caución señalada en el auto que la decrete”. Dicha disposición normativa indica que “se faculta al Juez o Magistrado Ponente para decidir respecto de la adopción de la medida cautelar cuando se evidencie que por su urgencia no se puede agotar su notificación y traslado de la contraparte de la solitud que elevare la parte.”3 Sin embargo, en el caso concreto se considera que al no reunirse los presupuestos de inminencia de la medida cautelar no es procedente declararla urgente, como quiera que para este momento, las demandantes no han acreditado tal situación, y por ende se dar á el trámite señalado en el artículo 233 del C.P.A.C.A, el cual establece:

“El Juez o Magistrado Ponente al admitir la demanda, en auto separado, ordenará correr traslado de la solicitud de medida cautelar para que el demandado se pronuncie sobre ella en escrito separado dentro del término de cinco (5) días, plazo que correrá en forma independiente al de la contestación de la demanda”.

Desde luego, lo señalado lo que no significa que el Despacho pueda advertir en un momento posterior la configuración d e un perjuicio irremediable real y cierto, y adoptar las decisiones que correspondan a fin de salvaguardar los derechos e intereses colectivos.

Así las cosas, una vez se provea sobre la admisión de la demanda, de ser procedente, se correrá el traslado d e que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de

intereses colectivos.

Así las cosas, una vez se provea sobre la admisión de la demanda, de ser procedente, se correrá el traslado d e que trata el artículo 233 de la Ley 1437 de 2011, teniendo en cuenta además que en virtud de las previsiones de la Ley 472 de 1998, el juez popular tendrá la facultad de tomar las medidas cautelares necesarias para impedir perjuicios irremediables e ir reparables o suspender los hechos generadores de la amenaza a los derechos e intereses colectivos, en cualquier tiempo.

3 Tribunal Administrativo del Magdalena 27 de enero de 2014 Magistrada Ponente María Victoria Quiñones Triana Expediente 47-001-2333-001-2013-000307-00Exp. 25000234100020210110100

Demandante: José Hilario López Agudelo y Otros

Demandado: Contraloría General de la Nación

Medio de Control: Acción Popular

III. RESUELVE:

PRIMERO: NEGAR el carácter urgente de la medida cautelar solicitada, conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia

MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN

Magistrado Firmado electrónicamente

Nota: La presente providencia fue firmada electrónicamente por el Magistrado Ponente de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 y conserva ple na validez, conforme lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 527 de 1999.