TA CUN - 25000-23-42-000-2012-00701-00-(08-08-2013)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – RELIQUIDACION PENSIONAL EMPLEADA DE LA PERSONERIA DE BOGOTA – Los cargos desempeñados en la Personería de Bogotá no pueden considerarse inmersos dentro del órgano del Ministerio Público pues se trata de un empleo del orden distrital / Sometido al régimen salarial y prestacional de dichos empleados y en consecuencia su pensión de jubilación no puede ser liquidada con el régimen del Ministerio Público (Decreto 546 de 1971) / En materia de liquidación pensional la actora resulta ser beneficiaria del régimen prestacional establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 Respecto a lo anterior, y con base en la certificación de la Personería de Bogotá se observa que la actora desempeño sus funciones dentro de la Personería como Profesional Especializado desde 1996 hasta 2009, situación que evidencia que ésta no realizó actividades como agente del Ministerio Público, y debe ser reliquidada con base en otro régimen, ya que, para ser pensionada y/o reliquidada de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 debía desempeñarse como Personera delegada y no como Profesional Especializado. Ahora bien, de lo esbozado cabe señalar que no se tendrá en cuenta los tiempos laborados por la demandante en la Personería de Bogotá para efectos del reconocimiento de la pensión

Ahora bien, de lo esbozado cabe señalar que no se tendrá en cuenta los tiempos laborados por la demandante en la Personería de Bogotá para efectos del reconocimiento de la pensión de retiro por vejez, bajo el régimen del Decreto 546 de 1971, ya que, de la lectura de la disposición citada se infiere que para tener derecho al régimen especial, es indispensable que haya trabajado en la Rama Judicial, o en el Ministerio Público o para las personerías como personera delegada mínimo diez años, lo cual no ocurre en el caso de autos, por cuanto, la actora laboró como Profesional Especializado lo que no la hace acreedora a la obtención de la pensión bajo el régimen del precitado decreto. En ese orden de ideas, como ya se estableció la actora no le es aplicable el régimen especial del Decreto 546 de 1971 por no fungir como Personera, si no la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y así lo reconoció la entidad demandada, razón por la cual la Sala analizará los factores a incluir para efectos de la reliquidación de su pensión.

4. Análisis de la Sala al caso en concreto. Por consiguiente, de acuerdo con la particular situación de la actora y de cara a las pruebas recaudadas en el informativo, se infiere que en materia de liquidación pensional es beneficiaria del régimen prestacional establecido en las Leyes 33 y 65 de 1985. Por tanto, la liquidación de su pensión de jubilación debió calcularse en monto igual al 75% de los factores salariales devengados

establecido en las Leyes 33 y 65 de 1985. Por tanto, la liquidación de su pensión de jubilación debió calcularse en monto igual al 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios, por haber laborado veinte (20) años y haber llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años de edad. MESADA CATORCE – Al no ser solicitada en sede administrativa deriva en una ineptitud de la demanda 4.1. Sobre el reconocimiento de la mesada catorce. Frente a esta pretensión se evidencia que no fue solicitada en sede administrativa, lo cual deriva en una ineptitud sustantiva de la demanda, al haberse presentado petición en aras a la reliquidación de la pensión y posteriormente presentar la demanda solicitando además de la reliquidación, el reconocimiento de la mesada catorce. Al respecto, basta recordar que la acción incoada se rige por el principio de la justicia rogada, en obedecimiento de lo señalado en el artículo 162 numeral 2º del C.P.A.C.A. Así, en el caso de autos se tiene que si bien es cierto, en el acápite de “DECLARACIONES Y CONDENAS”, numeral 3º de la demanda visible a folios 155 y 156 del expediente, la actora solicita condenar a la entidad demandada al pago de la mesada catorce, lo cierto es que dentro de la solicitud ante la administración no se pidió tal reconocimiento. Por consiguiente, se evidenció una incongruencia entre lo solicitado en sede administrativa y

condenar a la entidad demandada al pago de la mesada catorce, lo cierto es que dentro de la solicitud ante la administración no se pidió tal reconocimiento. Por consiguiente, se evidenció una incongruencia entre lo solicitado en sede administrativa y lo pedido ante la jurisdicción, cuestión ésta que no deja otro camino que el de inhibirse de fallar de fondo la presente controversia de acuerdo a los estipulado en diversas ocasiones por el Consejo de Estado. Por lo tanto, se declarara probada de oficio la excepción deineptitud sustantiva de la demanda y consecuentemente se inhibirá de fallar de fondo respecto a esta pretensión.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA Sección Segunda -Subsección “D”

MAGISTRADA PONENTE: Dra. YOLANDA GARCÍA DE CARVAJALINO

Bogotá D.C., ocho (8) de agosto de dos mil trece (2013).

Referencia: 25000-23-42-000-2012-00701-00

Demandante: IVONNE FERRER RODRÍGUEZ Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES –ISSADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONESCOLPENSIONES

Asunto: RELIQUIDACIÓN PENSIÓN - INCLUSIÓN DE TODOS LOS FACTORES – ORALIDAD 1º INSTANCIA La señora IVONNE FERRER RODRÍGUEZ , identificada con C.C. No. 41.617.054 de Bogotá, por intermedio de apoderado, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda ante este Tribunal (fls. 155 a 199), contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – ISS –

control de nulidad y restablecimiento del derecho presentó demanda ante este Tribunal (fls. 155 a 199), contra el INSTITUTO DE SEGURO SOCIAL – ISS – actualmente ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES correspondiendo dictar sentencia.

I. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA 1.1. Las peticiones. A través de apoderado, la señora IVONNE FERRER RODRÍGUEZ, solicitó como declaraciones principales: (i) Que se declare parcialmente nula la Resolución No. 020744 de 18 de mayo de 2009 por la cual el Instituto de Seguro Social reconoció pensión de jubilación; (ii) la nulidad del acto ficto negativo respecto del derecho de petición de 31 de octubre de 2011.Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó (i) se ordene a la entidad demandada a reliquidar, reconocer y pagar la pensión de jubilación de la actora en un monto equivalente al 75% del salario promedio conforme con el régimen previsto en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, incluyendo los factores prestacionales base de los aportes enlistados en la Ley 62 de 1985 y el Decreto 1045 de 1978. Así mismo, solicita se ordene el pago de la mesada 14, ya que la actora adquirió el derecho pensional con anterioridad a la vigencia del Acto Legislativo 01 de 2005; (ii) reconocer y

pagar las diferencias de mesadas pensionales causadas a partir del retiro definitivo, esto es desde el 1º de febrero de 2009, sumas que deben ser indexadas; (iii) dar cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en el artículo 192 del CPACA. 1.2. Los hechos. Como fundamento fáctico de la acción propuesta, la parte actora expuso: 1.2.1 La actora solicitó al ISS el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber acreditado mas de veintinueve (29) años de servicio al Estado, 4 años, 3 meses y 8 días a la Caja Agraria, 13 años y 4 meses al ICFES y Departamento de Cundinamarca, tiempos simultáneos y 12 años, 3 meses y 14 días a la Personería de Bogotá. 1.2.2 La actora nació el 16 de noviembre de 1953 es decir que al 1º de abril de 1994 contaba con mas de 35 años de edad. 1.2.3 Por medio de la Resolución No.020744 de 18 de mayo de 2009, la entidad reconoció a la memorialista su pensión de jubilación de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 100 de 1993, con cuantía equivalente al 75% del promedio de los años 1999 -2009. 1.2.4 La demandante presentó petición ante la entidad demandada el 31 de octubre de 2011 para la reliquidación de su pensión, conforme a lo establecido en el Decreto 546 de 1971.1.2.5 La anterior petición no fue resuelta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Considera violados el

en el Decreto 546 de 1971.1.2.5 La anterior petición no fue resuelta, por lo que se configuró el silencio administrativo negativo. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación. Considera violados el preámbulo y los artículos 1°, 2°, 4°, 11, 12, 16, 25, 39, 46, 48, 53, 55 y 56 de la Constitución Política; los artículos 1º y 6° del Decreto 546 de 1971 reglamentado por el articulo 12 del Decreto 717 de 1978; los artículos 1º y 3° de la Ley 33 de 1985; artículo 1º de la Ley 62 de 1985; Decreto 1045 de 1978 e inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Explicó su concepto de violación así: La actora tiene derecho a percibir su prestación periódica o mesada pensional la cual debe ser proporcional a los ingresos salariales con base en los cuales se cotizaba al sistema de pensiones. Indicó que la entidad demandada desconoció el principio de favorabilidad, pues al momento de definir su derecho pensional no se liquidó con el régimen de transición al cual era acreedora. De igual forma, al no contestar la petición de reliquidación se desconoció el régimen que le es aplicable, esto es, el consagrado en el artículo 6° del Decreto 546 de 1971, el cual prevé que el funcionario que cumpla más de veinte (20) años de servicios de los cuales 10 o más hayan sido a la Rama Judicial, y cumplan 50 años, tendrán derecho a la pensión de jubilación equivalente al 75%

546 de 1971, el cual prevé que el funcionario que cumpla más de veinte (20) años de servicios de los cuales 10 o más hayan sido a la Rama Judicial, y cumplan 50 años, tendrán derecho a la pensión de jubilación equivalente al 75% de la asignación más elevada devengada en el último año de servicios. Indicó que la actora desempeño en su último año de servicios, el cargo de profesional especializado, código 222, grado 05 de la planta global de la Personería de Bogotá e intervino como sujeto procesal dentro de los procesos y diligencias que cursan ante las Unidades de Fiscalías, así como en cumplimiento de funciones de Ministerio Público.2. LA CONTESTACIÓN. La entidad demandada contestó de manera extemporánea la demanda, según consta en acta de audiencia inicial visible a folios 266 a 268 del expediente.

3. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN. 3.1 La parte actora presentó escrito de alegatos de conclusión (fls. 278 a 286) en el que reiteró lo expuesto en la demanda. Agregando que la demandante cuando laboraba en la Personería y actuaba frente a los fiscales solicitó libertad de procesados, medidas de aseguramiento, práctica de pruebas que no se habían tenido en cuenta, respeto por el debido proceso, presentó alegatos de conclusión e interpuso recursos, todas estas actuaciones encaminadas al cumplimiento de la Constitución y la ley, así como a la defensa del interés público y la guarda de derechos humanos, es decir, que la actora cumplió funciones como Ministerio Público. 3.2 La entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión (Fls. 287 a

Constitución y la ley, así como a la defensa del interés público y la guarda de derechos humanos, es decir, que la actora cumplió funciones como Ministerio Público. 3.2 La entidad demandada presentó sus alegatos de conclusión (Fls. 287 a 290) en los cuales indicó que si bien para el año de 1994 cuando entro a regir la Ley 100 de 1993, la actora contaba con más de 35 años, no había adquirido su status pensional, pues solo lo adquirió hasta el año 2009, por lo que se liquidó conforme a la Ley 100 de 1993. Igualmente, señaló que se opone a la mesada catorce, ya que para adquirirla se deben cumplir unos requisitos como lo es la edad y que la cuantía de la pensión a reconocer no supere de 3 salarios mínimos legales mensuales, teniendo en cuenta lo previsto en el Acto Legislativo 01 de 2005, esto es, que a partir del 22 de julio de 2005 no procede el reconocimiento de la mesada 14 para las personas cuyo derecho pensional se cause a partir de la fecha mencionada y la actora adquirió el status pensional en el 2009. Finalmente señaló que, la resolución por medio de la cual se le reconoció la pensión quedó en firme y no se hizo uso de los recursos en su oportunidad, es decir, que al momento en que presentó el derecho de petición el 31 de octubre de 2011, ya se había pasado la oportunidad para agotar la vía gubernativa.3.3 El Ministerio Público emitió concepto (fls. 270 a 277) en el cual señaló que para el caso de la actora le es aplicable el régimen de transición de la Ley

oportunidad para agotar la vía gubernativa.3.3 El Ministerio Público emitió concepto (fls. 270 a 277) en el cual señaló que para el caso de la actora le es aplicable el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, es decir, lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 por tener los requisitos de edad y tiempo de servicios, por ello debe reliquidarse la pensión de jubilación con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio. Por otro lado, indicó que el Acto Legislativo No. 01 de 2005 señaló que las personas a las que se les cause el derecho a la pensión a partir de la entrada en vigencia de dicho acto no podrán recibir más de 13 mesadas pensiónales al año y que se entiende causada la pensión cuando se cumplen todos los requisitos para acceder a ella. Para este caso, hasta el 16 de noviembre de 2008 cumplió la edad de 55 años y con ello reunió los requisitos para acceder al derecho pensional, por lo tanto no puede recibir más de 13 mesadas al año. Por todo lo anterior, solicita acceder parcialmente a las pretensiones de la demanda. No hallándose razones que invaliden la actuación, se procede a resolver la presente controversia haciendo previamente las siguientes:

II. C O N S I D E R A C I O N E S

1. Planteamiento del Problema Jurídico. Radica en determinar si la pensión de jubilación de la actora por laborar en la Personería de Bogotá, como Profesional Especializado debe ser liquidada con el régimen especial del Ministerio Público (Decreto 546 de 1971).

pensión de jubilación de la actora por laborar en la Personería de Bogotá, como Profesional Especializado debe ser liquidada con el régimen especial del Ministerio Público (Decreto 546 de 1971).

2. Hechos probados. El material probatorio traído al plenario, en lo pertinente, da cuenta de la situación respecto de los supuestos fácticos a los cuales se refiere la presente acción, en tal virtud, se destacan: 2.1 La señora IVONNE FERRER RODRÍGUEZ nació el 16 de noviembre de 1953, por ende, al 1° de abril de 1994 contaba con más de 35 años de edad como se desprende de los folios 5 y 200 del expediente.2.2 La demandante prestó sus servicios al sector público, en las siguientes entidades: 2.2.1 Caja Agraria: de 8 de julio de 1974 a 31 de mayo de 1978 como recepcionista de la subgerencia administrativa (fl. 18). 2.2.2 Instituto Colombiano para el Fomento a la Educación Superior: de 10 de mayo de 1978 a 15 de julio de 1981, el último cargo de desempeñó fue de Auxiliar Administrativo 5120-09 de la División de Procesamiento Automático de Datos de la Secretaría General (Fl. 17) 2.2.3 Departamento de Cundinamarca: de 9 de noviembre de 1982 hasta 24 de abril de 1995 en diferentes cargos, el último de ellos previo a su retiro, asesor código 2-05 grado 23, de la planta de Personal Global, dependiente del despacho de la Secretaría General. (fl. 14 a

16)

24 de abril de 1995 en diferentes cargos, el último de ellos previo a su retiro, asesor código 2-05 grado 23, de la planta de Personal Global, dependiente del despacho de la Secretaría General. (fl. 14 a 16) 2.2.4 Personería de Bogotá: de 17 de octubre de 1996 a 31 de enero de 2009. (fls. 9 y 10 – 11 a 13) 2.3. Mediante la Resolución No 20744 de 18 de mayo de 2009, El Instituto del Seguro Social reconoció pensión vejez a la actora con el promedio de lo devengado durante los 10 últimos años. (Fls.6 a 8) 2.4. La actora presentó solicitud de reliquidación de la pensión de jubilación con base en el Decreto 546 de 1971 el 31 de octubre de 2011, a la que la entidad demandada no respondió. (Fls.19 a 22) 2.5. Certificación expedida por la Personería de Bogotá en la que constan los factores devengados por la parte actora su último año de servicios comprendido entre el 31 de enero de 2008 y el 31 de enero de 2009: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima de antigüedad, prima semestral, prima de vacaciones, bonificación por recreación, reconocimiento por permanencia, bonificación por servicios, prima de navidad (fls. 9 y 10).3. Normativa y Jurisprudencia aplicable al caso en estudio. La Sala entrará a determinar si la pensión de jubilación de la actora por laborar en la Personería de Bogotá, como Profesional Especializado debe ser liquidada con el

entrará a determinar si la pensión de jubilación de la actora por laborar en la Personería de Bogotá, como Profesional Especializado debe ser liquidada con el régimen especial del Ministerio Público (Decreto 546 de 1971). Con respecto a este tema en sentencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca proferida por el Doctor Carlos Pinzón Barreto se dijo que:1 “En principio debe precisar la Sala que la demandante laboró al servicio de la Personería de Bogotá en los cargos de Consultor Jurídico de la División de Vigilancia Administrativa y Judicial de la Personería, Asesor Jurídico de la División de Policía y Asesor III de la División de Vigilancia Administrativa y Judicial. Los cargos por ella desempeñados en la Personería de Bogotá no pueden considerarse inmersos dentro del órgano del Ministerio Público, todo lo contrario es una empleada del orden distrital sometida al régimen salarial y prestacional de estos empleados. (Subraya fuera de texto) Las funciones de Ministerio Público que ejercen los Personeros distritales y municipales, no obedece al ejercicio desconcentrado de funciones propio del nivel Central, su naturaleza es la de funcionarios del nivel territorial, como una expresión de la descentralización administrativa del orden territorial consagrada constitucionalmente. De manera que al ser las personerías y sus titulares entidades y funcionarios de la estructura orgánica de la administración municipal o distrital, están por lo tanto sujetos al régimen de dichas entidades y por ello mismo los empleados públicos pertenecientes a las mismas no pueden ser considerados

de la estructura orgánica de la administración municipal o distrital, están por lo tanto sujetos al régimen de dichas entidades y por ello mismo los empleados públicos pertenecientes a las mismas no pueden ser considerados como funcionarios del Ministerio Público. (Subraya fuera de texto) Por consiguiente, la circunstancia de que la Constitución Política, en el artículo 188, señale que el Ministerio Público es ejercido entre otros, por los personeros municipales, no priva a las personerías de su carácter de organismos municipales o distritales, dado que no están integradas dentro de la organización de la Procuraduría General de la Nación, cabeza del Ministerio Público, en consecuencia mal podría tenerse los cargos desempeñados por la demandante en la Personería Distrital considerados como Ministerio Público. ” (Subraya fuera de texto) Así mismo, en sentencia de la Corte Constitucional proferida por el Doctor Rodrigo Escobar Gil se dijo que:2 “Efectivamente, en Sentencia C-475 de 1999 se precisó que el cargo de Personero Delegado pertenece al nivel directivo de las personerías, como quiera que quien lo desempeña cumple, en virtud de la delegación, funciones propias del Personero como integrante del Ministerio Público. En idéntico sentido, la Sentencia C-506 de 1999 señaló que los Personeros Delegados desarrollan las funciones que la Constitución y la Ley asignan a los Personeros

sentido, la Sentencia C-506 de 1999 señaló que los Personeros Delegados desarrollan las funciones que la Constitución y la Ley asignan a los Personeros y por lo tanto, ejercen las funciones del Ministerio Público junto con el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados y los Agentes del Ministerio Público." (Subraya fuera de texto) 1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Sentencia T03-0061 de 18 de febrero de 2005.2 Corte Constitucional. Sentencia T019 de 23 de enero de 2009.De lo señalado se infiere que la circunstancia de que la Constitución Política, en el artículo 188, señale que el Ministerio Público es ejercido entre otros, por los personeros municipales, no le quita a las personerías su carácter de organismos municipales o distritales dado que no están integradas dentro de la organización de la Procuraduría General de la Nación, cabeza del Ministerio Público, en consecuencia mal podría tenerse los cargos desempeñados por la demandante en la personería distrital como Ministerio Público. Respecto a lo anterior, y con base en la certificación de la Personería de Bogotá (fls. 9 y 10 – 11 a 13) se observa que la actora desempeño sus funciones dentro de la Personería como Profesional Especializado desde 1996 hasta 2009, situación que evidencia que ésta no realizó actividades como agente del Ministerio Público, y debe ser reliquidada con base en otro régimen, ya que, para ser

dentro de la Personería como Profesional Especializado desde 1996 hasta 2009, situación que evidencia que ésta no realizó actividades como agente del Ministerio Público, y debe ser reliquidada con base en otro régimen, ya que, para ser pensionada y/o reliquidada de acuerdo con el Decreto 546 de 1971 debía desempeñarse como Personera delegada y no como Profesional Especializado. Ahora bien, de lo esbozado cabe señalar que no se tendrá en cuenta los tiempos laborados por la demandante en la Personería de Bogotá para efectos del reconocimiento de la pensión de retiro por vejez, bajo el régimen del Decreto 546 de 1971, ya que, de la lectura de la disposición citada se infiere que para tener derecho al régimen especial, es indispensable que haya trabajado en la Rama Judicial, o en el Ministerio Público o para las personerías como personera delegada mínimo diez años, lo cual no ocurre en el caso de autos, por cuanto, la actora laboró como Profesional Especializado lo que no la hace acreedora a la obtención de la pensión bajo el régimen del precitado decreto. En ese orden de ideas, como ya se estableció la actora no le es aplicable el régimen especial del Decreto 546 de 1971 por no fungir como Personera, si no la Ley 33 de 1985 por ser beneficiaria del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y así lo reconoció la entidad demandada, razón por la cual la Sala analizará los factores a incluir para efectos de la reliquidación de su pensión.Ahora bien, l a jurisprudencia respecto los factores a incluir no ha sido

1993 y así lo reconoció la entidad demandada, razón por la cual la Sala analizará los factores a incluir para efectos de la reliquidación de su pensión.Ahora bien, l a jurisprudencia respecto los factores a incluir no ha sido pacífica toda vez que se han sostenido tres posiciones como son: (i) Se ha afirmado que los factores a incluir en las pensiones de jubilación son taxativos debiéndose hacer devolución de los aportes sobre factores no enlistados3, (ii) Se ha sostenido lo contrario, o sea que se debería incluir todos los factores devengados en el último año de servicio haciendo las compensaciones sobre los que no se hubiesen efectuado descuentos4, (iii) Se consideró que los factores a incluir son sólo aquellos sobre los cuales se hicieron descuentos. 5 A esta diferencia de posiciones se le puso fin en agosto 4 de 2010 con el pronunciamiento unificado de la Sala Plena de la sección segunda del Consejo de Estado en el sentido que se deberá tener en cuenta todos los factores devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios, a menos que este exceptuado por ley, tal como a continuación se trascribe en lo pertinente: “De acuerdo con el anterior marco interpretativo y en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Sala, previos debates surtidos con apoyo en antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional,

antecedentes históricos, normativos y jurisprudenciales, a través de la presente sentencia de unificación arriba a la conclusión que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. (Subraya fuera de texto) (…) Es por ello que la interpretación que debe darse a la Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, es la que permite efectivizar en mejor medida los 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Florez Anibal. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-0157901(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez.derechos y garantías laborales, es decir aquella según la cual las citadas normas no enlistan en forma taxativa los factores salariales que componen la base de liquidación pensional, sino que permiten incluir todos aquellos que fueron devengados por el trabajador, previa deducción de los descuentos por aportes que dejaron de efectuarse. (Subraya fuera de texto) (…) Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones socialesretribución directa del servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando.

Sobre el particular es pertinente aclarar, que existen algunas prestaciones socialesa las cuales el mismo legislador les dio dicha connotación - , esto es, a las primas de navidad y de vacaciones , que a pesar de tener esa naturaleza, constituyen factor de salario para efectos de liquidar pensiones y cesantías, como expresamente quedó establecido en el artículo 45 del Decreto 1045 de 19786.” (Subraya fuera de texto)

4. Análisis de la Sala al caso en concreto. Por consiguiente, de acuerdo con la particular situación de la actora y de cara a las pruebas recaudadas en el informativo, se infiere que en materia de liquidación pensional es beneficiaria del régimen prestacional establecido en las Leyes 33 y 65 de 1985. Por tanto, la liquidación de su pensión de jubilación debió calcularse en monto igual al 75% de los factores salariales devengados durante el último año de servicios , por haber laborado veinte (20) años y haber llegado a la edad de cincuenta y cinco (55) años de edad.

En esta forma la Sala adopta el criterio expuesto por el H. Consejo de Estado7 en el sentido de incorporar en la liquidación de las pensiones de jubilación la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios, con la excepción de los conceptos devengados por vacaciones y bonificación por recreación, como se dispuso: 6 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 0112-09, Sentencia de agosto 4 de 2010.

con la excepción de los conceptos devengados por vacaciones y bonificación por recreación, como se dispuso: 6 C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 0112-09, Sentencia de agosto 4 de 2010. 7 Sentencia de 4 de agosto de 2010, C.P. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Exp. 0112-09.“No es posible incluir la indemnización de vacaciones toda vez que las vacaciones no son salario ni prestación, sino que corresponden a un descanso remunerado para el trabajador, por lo cual, no es posible computarlas para fines pensionales. En efecto, esta Corporación ha precisado que la compensación monetaria, que se otorga al trabajador cuando no disfruta de sus vacaciones, no puede servir de base salarial para liquidar la pensión de jubilación . Por estas razones se comparte la decisión de primera instancia, en la medida que no ordenó la inclusión de este factor dentro del salario base de liquidación pensional. (Subraya fuera de texto). Ta