TA CUN - 25000-23-42-000-2012-01419-00-(18-10-2013)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – RELIQUIDACION PENSION SENA – Factores / Viáticos / Gastos de Transporte Ocasional / No se incluyen en la liquidación De acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1º de abril de 1994 el actor tenía más de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, la norma anterior que regulaba su situación pensional para determinar los factores y la cuantía de la prestación reconocida por la entidad demandada era la Ley 33 de 1985, que en relación con la forma para liquidar la pensión de jubilación, dispuso:.. La anterior disposición, fue posteriormente modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 de la siguiente manera:.. Sin embargo, estas disposiciones han sido interpretadas por la jurisprudencia en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del expediente radicado bajo el No. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), donde el alto Tribunal estableció que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Adicionalmente, en relación con los factores para liquidar la pensión indicó en la referida providencia que se deben tener en cuenta todos

durante el último año de prestación de servicios. Adicionalmente, en relación con los factores para liquidar la pensión indicó en la referida providencia que se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Asimismo consideró, que la entidad podrá descontar los aportes que corresponden a los nuevos factores que se incluyan y que no se tuvieron en cuenta en su momento. Respecto de los viáticos devengados por el demandante, los mismos no pueden hacer parte del ingreso base de liquidación de su pensión, toda vez que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 únicamente permite su inclusión a la base pensional cuando los mismos han sido devengados por el trabajador por un término no inferior a 180 días en el último año de servicios, situación que no se encuentra acreditada en el expediente, pues este concepto solamente aparece referenciado en los meses de julio de 2008, marzo de 2009, abril de 2009, mayo de 2009, junio de 2009, período que resulta inferior a los 6 meses que exige la norma. En cuanto a los gastos de transporte ocasional, no se tendrán en cuenta, dado que no son factor salarial, ya que no se reciben como contraprestación del servicio, sino como ayuda para los desplazamientos del servidor.

REPUBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “C”MAGISTRADO PONENTE DR. SAMUEL JOSÉ RAMÍREZ POVEDA

Bogotá D.C., Dieciocho (18) de octubre de dos mil trece (2013).

EXPEDIENTE: 25000-23-42-000-2012-01419-00

DEMANDANTE: MARIO ORGANISTA TIBADUIZA

DEMANDADO: SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA RELIQUIDACION PENSION DE JUBILACION - LEY 33 DE 1985 --------------------------------------------------------------------- --------------------------------------------------------------------- Procede la Sala a proferir sentencia que en derecho corresponda dentro del proceso oral iniciado por el señor MARIO ORGANISTA TIBADUIZA, mediante apoderado señor GUILLERMO JUTINICO HORTUA, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra del SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE - SENA -, no encontrando causal de nulidad que invalide lo actuado y cumplidos los presupuestos y las ritualidades procesales.

En la demanda la apoderada del demandante, presentó las siguientes PETICIONES: “1. Declarar la nulidad parcial de la resolución No 00839 del 2009 expedida por el SENA mediante la cual se le reconoció a mi poderdante una pensión de jubilación efectiva a partir del retiro del accionante, por no incluir los siguientes factores salariales en la liquidación de su mesada pensional como son: primas de servicios de navidad, de vacaciones, bonificación por servicios prestados,

accionante, por no incluir los siguientes factores salariales en la liquidación de su mesada pensional como son: primas de servicios de navidad, de vacaciones, bonificación por servicios prestados, viáticos, auxilio de alimentación, y de transporte, devengados en el ultimo año de servicios.

2. Declarar la nulidad total de las resolución No 01120 de 2009 por la cual se resolvió un recurso de reposición y se negó ,(sic) y la resolución 00751 de 2010 por la cual se reliquido (sic) la pensión de jubilación sin la inclusión de todos los factores salariales devengados en el ultimo año de servicios .

3. Que a titulo de restablecimiento del derecho se condene al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA a reliquidar la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el ultimo año como primas de servicios de navidad, de vacaciones, bonificación por servicios prestados, viáticos, auxilio de alimentación, y de transporte, .(sic) Determinando el monto de la primera mesada pensional a que tiene derecho el actor a partir del 1 de Julio de 2009 fecha de su retiro y en la cual se hizo efectiva la pensión de jubilación.4. Condenar, al SENA, a título de restablecimiento del derecho del accionante al pago de los valores que resulten como diferencia de la reliquidación de la pensión de jubilación en forma retroactiva a partir de la fecha de reconocimiento y pago de la primera mesada pensional, indexadas en los términos de lo previsto en los Artículos 36 y 141 dela (sic) Ley 100 de 1993

partir de la fecha de reconocimiento y pago de la primera mesada pensional, indexadas en los términos de lo previsto en los Artículos 36 y 141 dela (sic) Ley 100 de 1993 5-Declarar la prescripción de la acción de cobro sobre las cotizaciones de seguridad social salud y pensión conforme a lo establecido en el articulo 817 del ESTATUTO TRIBUTARIO y concordante con la jurisprudencia del consejo (sic) de Estado en sentencia del 30 de julio de 2004, que establecen prescripción en 5 años a partir en que se hace exigible el pago.

6. Condenar, al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA al pago de las costas del proceso

7. Ordenar al SENA a dar cumplimiento a la Sentencia que ponga fin al proceso, conforme a los Artículos 176 y 177 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Para fundamentar estas peticiones, expuso los siguientes HECHOS: “1. Que MARIO ORGANISTA TIBADUIZA, demandante dentro del proceso de la referencia, prestó sus servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA desde el 02 10/ 1.979 vinculado por resolución y hasta la fecha de retiro el día 28 -02 de 2.009 según resolución 00839 de 2009 y trabajo (sic) por mas de 29 años en el SENA.

2. Que mi poderdante nació el 16 de Febrero 1.954 como consta en el registro civil de nacimiento y por tanto adquirió el estatus de pensionado el día 16 de Febrero de 2.009, fecha en la cual cumplió 55 años de edad y más de 20 años de servicio al estado como se señala en la resolución 00839 de 2009

tanto adquirió el estatus de pensionado el día 16 de Febrero de 2.009, fecha en la cual cumplió 55 años de edad y más de 20 años de servicio al estado como se señala en la resolución 00839 de 2009 cumpliendo con las condiciones para ser beneficiario de la pensión de jubilación dentro del régimen de transición y según lo estipulado en el artículo 1 de la ley 33 y 62 de 1985.

3. Que una vez reunidos los requisitos de la ley el actor solicito el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por haber cumplido los requisitos establecidos en el artículo 1 de la ley 33 de 1985, y el SENA procedió al reconocimiento de la pensión de jubilación mediante resolución No 00839 de 2.009, en cuantía de 2.103.487 pesos mensuales con efectividad a partir de la fecha de desvinculación de la entidad.

4. Que en la resolución No 00839 de 2009 en la que se le reconoció la pensión de jubilación al actor se señala que es beneficiario del régimen de transición previsto en el articulo 36 de la ley 100 de 1993, por cuanto al entrar en vigencia el sistema general de pensiones reunía los requisitos establecidos en el mismo y por tanto el régimen aplicable a la liquidación de su pensión es el régimen anterior, contenido en la ley 33 y 62 de 1,985. Sin embargo no se incluyeron todos los factores salariales devengados en el último año de servicios como lo ordena la ley y laJurisprudencia.(sic) 5-Que el accionante interpuso recurso de reposición solicitando entre otros la reliquidación de su mesada pensional incluyendo todos los factores salariales devengados en el ultimo año de servicios

5-Que el accionante interpuso recurso de reposición solicitando entre otros la reliquidación de su mesada pensional incluyendo todos los factores salariales devengados en el ultimo año de servicios como primas de servicios de navidad ,(sic) de vacaciones, bonificación por servicios prestados, viáticos, auxilio de alimentación, y de transporte, recurso qué fue resuelto por resolución No 01120 de 2009 en la cual se denegó su petición quedando agotada de esta manera la vía gubernativa.6-Que al no aplicar en forma integral el régimen de transición en la liquidación de la pensión del accionante se violo el principio de inescindibilidad normativa y el principio de favorabilidad de la ley por cuanto, para obtener el monto de la pensión se aplicó normas de la ley 100 de 1993 y el acto legislativo No 1 de 2005 como consta en la resolución 00839 de 2009 sin la inclusión de todos los factores salariales a que tiene derecho el accionante, pues debió de haberse aplicado la ley 62 de 1985 y su desarrollo Jurisprudencial del Consejo de Estado.

7Luego el SENA reliquido la pensión de jubilación del accionante con resolución No00751 de 2010 pero sin la inclusión de los factores salariales devengados en el ultimo año de servicios, continuando con el desconocimiento de los derechos consagrados en la ley y la jurisprudencia, desconociendo de esta manera un beneficio económico que la ley de seguridad social le otorga y desconociendo los derechos y garantías mínimas establecidos en el articulo 53 de la constitución política.

8Como consecuencia de los anteriores hechos mi poderdante ha tenido que pasar por dificultades económicas afectando la calidad de vida de el y su grupo familiar que le han generado graves

derechos y garantías mínimas establecidos en el articulo 53 de la constitución política.

8Como consecuencia de los anteriores hechos mi poderdante ha tenido que pasar por dificultades económicas afectando la calidad de vida de el y su grupo familiar que le han generado graves perjuicios morales al actor y a su familia, con detrimento a la condición de salud física y mental, y con grave perjuicio en su proyecto de vida personal y familiar.

9-Que el accionante, interpuso recurso de reposición el día 21 de Abril de 2009 (sic) Contra la resolución 00839 reclamando que se haga la reliquidación de su mesada conforme a la ley y así consta en la resolución 01120 de 2009 e interrumpió la prescripción de la acción laboral de sus derechos por tres años conforme a lo establecido en el código sustantivo del trabajo en el articulo 489 por cuanto presento reclamación el dia (sic) 12 de Enero de 2012 solicitando la reliquidación de su mesada pensional incluyendo todos los factores salariales pues asi (sic) consta en oficio dirigido al accionante con No de radicación 2-2012-000208 y firmado por la funcionaria EDNA CATALINA MORENO GARZON coordinadora del grupo de pensiones , pues se evidencia que ,no existe prescripción de ninguno de sus derechos laborales a la fecha y que son el objeto de la presente demanda…” El concepto de violación se observa en los folios 20 a 25 del expediente donde señaló como mandatos

jurídicos vulnerados los artículos 1, 2, 13, 25, 29, 48, 49 y 53 de la Constitución Política y, la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985 y Ley 100 de 1993 artículos 11, 36 y 141. Así mismo, señala la jurisprudencia de unificación doctrinaria del 4 de agosto de 2010 y sentencia del 17 de marzo de 2011 del H. Consejo de Estado.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA: La apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -, allegó fuera del término legal la contestación de la demanda, razón por la cual no se tendrá en cuenta su contenido ni las excepciones propuestas.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN: En Audiencia de Pruebas celebrada el día 11 de septiembre de 2013, se concedió a las partes el término de 10 días siguientes a la celebración de la misma para que presentaran sus alegatos de conclusión y, el mismo término al Ministerio Publico si consideraba rendir concepto.

El apoderado del demandante presentó sus alegatos de conclusión (fls 172-176) señalando que él cumplió todos y cada uno de los requisitos de la Ley 33 de 1985 y Ley 62 del mismo año, es decir por cumplir los 55 años de edad y los mas de 20 años al servicio del SENA como entidad del estado, por lo tanto, aduce que a su representado se le debe reliquidar su pensión con la inclusión de todos los factores, incluyendo la asignación básica, la bonificación por servicios de junio y diciembre, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y viáticos. Así mismo, agrego que el accionante interrumpió la prescripción de sus derechos laborales al presentar la solicitud de reliquidación ante el SENA.

junio y diciembre, prima de vacaciones, auxilio de transporte, auxilio de alimentación y viáticos. Así mismo, agrego que el accionante interrumpió la prescripción de sus derechos laborales al presentar la solicitud de reliquidación ante el SENA. Señala que está probada la mora en el reconocimiento de la pensión junto con la inclusión de todos los factores salariales devengados y, por lo tanto, la entidad deberá pagar al demandante una indemnización moratoria por todos los perjuicios ocasionados en el tiempo en que se dejo de pagar la mesada pensional. La apoderada del Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA -, presentó sus alegatos de conclusión (fls. 177 -185) señalando que al demandante se le liquidó y reliquidó su pensión conforme a lo establecido por el acto legislativo No. 01 de 2005 que adiciono el articulo 48 de la Constitución Política en la que señala que en las liquidaciones de pensiones solo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Indicó que lo solicitado por el apoderado del demandante en cuanto a la inclusión de todos los factores salariales no puede ser de recibo para la entidad, ya que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, por cuanto lo que recibe por concepto de las señaladas sea en especie o en dinero, no es para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. El Agente del Ministerio Público (fls. 186 - 196) rindió concepto favorable a las pretensiones de

beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones. El Agente del Ministerio Público (fls. 186 - 196) rindió concepto favorable a las pretensiones de la demanda, toda vez que, de acuerdo a lo probado en el proceso, al actor no se le liquidó y reliquidó su pensión con todos los factores salariales devengados en el ultimo año, recomendando acceder a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia ordenar el reconocimiento del reajuste pensional solicitado por el demandante.

CONSIDERACIONES: Se trata de decidir sobre la legalidad de las Resoluciones No. 00839 de 2009, No. 01120 de 2009, No. 00751 de 2010 y el oficio de fecha 13 de enero de 2012, mediante las cuales el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, negó la reliquidación de la pensión de jubilación del actor con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el ultimo año de servicio.

HECHOS PROBADOS - Que el actor nació el día 16 de febrero de 1954 (fl 127). - Que laboró desde el 2 de octubre de 1979 hasta el 2 de febrero de 2009 con el SENA (fl 3). - Que mediante la Resolución No. 00839 del 30 de noviembre de 2009, el SENA reconoció la pensión de jubilación al actor y tuvo como factores salariales solamente la asignación básica y la

bonificación por servicios prestados (fls 3 a 5). - Que mediante la Resolución No. 01120 del 29 de abril de 2009, el SENA resolvió el recurso interpuesto por el demandante contra el acto administrativo de reconocimiento, en el sentido de modificar el primer artículo en cuanto al valor de la prestación, confirmando los demás numerales de la Resolución No. 00839 de 2009 (fls 6 a 9). - Que mediante la Resolución No. 00751 de 2010 el SENA reliquidó la pensión de jubilación del actor por retiro (fls 10 y 11). - Que mediante el oficio de fecha 13 de enero de 2012, la Coordinadora Grupo de Pensiones, negó la última petición de reliquidación del demandante, que había elevado el día 12 de enero de 2012 solicitando la reliquidación de su pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio (fls 12 a 14). - Que en el ultimo año de servicios, comprendido entre el 1º de julio de 2008 al 30 de junio de 2009, el demandante devengo los siguientes factores: asignación mensual, subsidio de alimentación, bonificación por servicios, sueldo por vacaciones, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, viáticos y gastos de transporte ocasional (fl 17). PROBLEMA JURIDICO Conforme se indico en la audiencia inicial, el sub lite se contrae a dilucidar si el señor Mario Organista Tibaduiza, tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, con el 75% del salario promedio incluyendo todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio.

Tibaduiza, tiene derecho a que se le reliquide la pensión de jubilación, con el 75% del salario promedio incluyendo todos los factores salariales devengados durante su último año de servicio. Régimen Legal Pensional aplicable al demandanteDe acuerdo con las pruebas allegadas al expediente, se acreditó que al 1º de abril de 1994 el actor tenía mas de 40 años de edad, por lo cual se encuentra dentro de las previsiones del régimen de transición de la Ley 100 de 1993. En ese orden de ideas, la norma anterior que regulaba su situación pensional para determinar los factores y la cuantía de la prestación reconocida por la entidad demandada era la Ley 33 de 1985, que en relación con la forma para liquidar la pensión de jubilación, dispuso: “Artículo 3º . Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial estará constituída por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica; gastos de representación; prima técnica; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Resaltado fuera del texto)

descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. (Resaltado fuera del texto) La anterior disposición, fue posteriormente modificada por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 de la siguiente manera: “Artículo 1o. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que la remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.” (Resaltado fuera del texto)Sin embargo, estas disposiciones han sido interpretadas por la jurisprudencia en sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del expediente

unificación proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, el cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010) con ponencia del Consejero Víctor Hernando Alvarado Ardila, dentro del expediente radicado bajo el No. 25000-23-25-000-2006-07509-01(0112-09), donde el alto Tribunal estableció que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios. Adicionalmente, en relación con los factores para liquidar la pensión indicó en la referida providencia que se deben tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Asimismo consideró, que la entidad podrá descontar los aportes que corresponden a los nuevos factores que se incluyan y que no se tuvieron en cuenta en su momento. Por ende, al actor se le debe tener en cuenta todos los factores salariales devengados en el último año de servicios para efectos de establecer su base pensional. Así las cosas y, conforme a la citada jurisprudencia del Consejo de Estado, la Sala considera que la pensión de jubilación del demandante, debe liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, es decir, desde el primero (1º) de

jubilación del demandante, debe liquidarse en cuantía equivalente al 75% del promedio mensual de los factores salariales devengados en el año anterior al retiro del servicio, es decir, desde el primero (1º) de julio de dos mil ocho (2008) al treinta (30) de junio de dos mil nueve (2009), como son: la asignación básica, entendida en los términos de la orientación del Honorable Consejo de Estado1, subsidio de alimentación, 1 “Tal beneficio no tiene el carácter prestacional, porque no es un auxilio del empleador, como tampoco tiene la condición salarial, por cuanto no se recibe como retribución de un servicio prestado. En ese orden, cuando al empleado que disfruta del tiempo que la ley otorga para el descanso y se le remunera por ese lapso, tal valor no puede ser tenido en cuenta para determinar la base de liquidación pensional. Sin embargo, cuando el servidor público no puede disfrutar de sus vacaciones debido a razones del servicio o a su retiro sin alcanzar su goce, y la entidad se las compensa en dinero, tal remuneración puede incidir en la base de liquidación pensional, siempre y cuando dicho valor se perciba en el último semestre, como lo prevé el artículo 7 del Decreto 929 de 1976 para los empleados de la Contraloría General de la República. Sobre el tema en particular, la Sala en asunto similar dijo que: [...] “En cuanto a las VACACIONES se tiene que durante el lapso de descanso que disfruta el servidor público se le cancela un valor equivalente al tiempo correspondiente y una prima de vacaciones; en muchos certificados no se incluye ese tiempo como salario sino como otro factor, lo cual puede repercutir en la liquidación pensional, cuando es del caso.

valor equivalente al tiempo correspondiente y una prima de vacaciones; en muchos certificados no se incluye ese tiempo como salario sino como otro factor, lo cual puede repercutir en la liquidación pensional, cuando es del caso. Pues bien, si en la certificación sobre emolumentos recibidos en un determinado tiempo, el valor de las vacaciones no se computa como salario en la certificación sino como un factor diferente, al efectuar la liquidación pensional se deberán sumar o tener en cuenta los dos para establecer lo percibido por concepto de básico durante el tiempo de ley; si así no se hace la consecuencia inexorable es la “disminución” de dicho factor que luego repercute en el menor valor de la mesada pensional, lo cual es contrario a la ley, la cual de ninguna manera busca lesionar el derecho prestacional del servidor público. En otro evento, bien puede ocurrir que el servidor público no puede disfrutar de vacaciones por determinados períodos debido a razones de servicio o su retiro sin alcanzar a su goce, en cuyo caso se hace su RECONOCIMIENTO EN DINERO, el cual también aparece certificado.” (Sección Segunda - Subsección “B” Sentencia del veintiséis (26) de junio de dos mil ocho (2008), Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, Radicado No. 1052-07. Resaltado de la Sala)prima de servicios (en una doceava parte), prima de navidad (en una doceava parte) y prima de vacaciones (en una doceava parte) y no como lo efectuó la entidad demandada en la Resolución no. 00839 del treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009), mediante las cuales le reconoció al actor la pensión de jubilación, en

(en una doceava parte) y no como lo efectuó la entidad demandada en la Resolución no. 00839 del treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009), mediante las cuales le reconoció al actor la pensión de jubilación, en la que dio aplicación al inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el ultimo año de servicio, desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, pero sin incluir la totalidad de factores salariales que devengó. La entidad debe descontar los aportes que corresponden a los nuevos factores que se incluyan y que no se tuvieron en cuenta en su momento, sin que haya lugar, a decretar prescripción sobre los mismos, dado que la obligación surge solo a partir de la presente sentencia.. Respecto de los viáticos devengados por el demandante, los mismos no pueden hacer parte del ingreso base de liquidación de su pensión, toda vez que el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 únicamente permite su inclusión a la base pensional cuando los mismos han sido devengados por el trabajador por un término no inferior a 180 días en el último año de servicios, situación que no se encuentra acreditada en el expediente, pues este concepto solamente aparece referenciado en los meses de julio de 2008, marzo de 2009, abril de 2009, mayo de 2009, junio de 2009, período que resulta inferior a los 6 meses que exige la norma. En cuanto a los gastos de transporte ocasional, no se tendrán en cuenta, dado que no son factor salarial, ya que no se reciben como contraprestación del servicio, sino como ayuda para los desplazamientos del servidor.

PRESCRIPCIÓN

salarial, ya que no se reciben como contraprestación del servicio, sino como ayuda para los desplazamientos del servidor. PRESCRIPCIÓN En cuanto a la prescripción de las mesadas pensiónales, la Sala considera que por regla general, este tipo de prestaciones, son imprescriptibles ya que el derecho se reconoce a titulo vitalicio, sin embargo opera la prescripción respecto a las mesadas pensiónales que no se hubiesen solicitado dentro de los tres años anteriores al momento en que se presente la reclamación del derecho, de conformidad con lo previsto en el artículo 102 del Decreto 1848 de 1969, aplicable al caso, cuyo texto es el siguiente: “Las acciones que emanen de los derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.”En el sub examine teniendo en cuenta que la entidad demandada reconoció la pensión jubilación del demandante mediante la Resolución 000839 del treinta (30) de marzo de dos mil nueve (2009) y que esta quedó en firme al expedirse la Resolución No 01120 del 29 de abril de 2009 que resolvió reposición contra la anterior, es a partir de esta fecha que se empieza a configurar el fenómeno prescriptivo. Sin embargo, el SENA reliquidó la pensión por Resolución No 00751 del 18 de febrero de 2010 y luego el actor solicitó su reliquidación el 12 de enero de 2012 (folio 12 a 14) y no transcurrieron mas de tres (3) años, no operó el fenómeno jurídico de la prescripción del pago de las mesadas pensiónales.

FORMULA DE ACTUALIZACION

mas de tres (3) años, no operó el fenómeno jurídico de la prescripción del pago de las mesadas pensiónales. FORMULA DE ACTUALIZACION En consecuencia, el Instituto Nacional de Aprendizaje – SENA - , pagara la diferencia que resulte a favo