TA CUN - 25000-23-42-000-2013-00238-00-(23-08-2013)

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – TRASLADO DE REGIMENES PENSIONALES – APLICACIÓN DEL REGIMEN DE TRANSICION DEL ARTICULO 36 DE LA LEY 100 DE 1993 A QUIENES PRESENTAN TRASLADO AL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL CON SOLIDARIDAD Y RETORNAN AL REGIMEN DE PRIMA MEDIA CON PRESTACION DEFINIDA – Efectos de la sentencia de Unificación SU – 062 de 2010 / Requisitos que deben cumplirse para mantener el régimen de transición / En este caso particular la afiliación temporal a un Fondo privado, no acarrea la pérdida de los derechos más favorables / Al haber regresado el actor al régimen de prima media con prestación definida conserva el régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 / Normatividad aplicable, Ley 100 de 1993, Ley 797 de 2003, Decreto 3800 de 2003, Decreto 3995 de 2008, Leyes 33 y 62 de 1985 / Desarrollo jurisprudencial Aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes presentan traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad y retornan al régimen de prima media con prestación definida. La Ley 100 de 1993 al establecer el sistema integral de seguridad social en pensiones, dispuso en el artículo 36 un régimen de transición en favor de tres grupos de personas que se encontraban vinculadas al sistema pensional anterior, toda vez que en el inciso 2º de dicho artículo, se determinó que los beneficiarios serían quienes al momento de entrar en vigencia la ley cumplieran alguno de los siguientes requisitos: i) 35 o más años de edad si son

encontraban vinculadas al sistema pensional anterior, toda vez que en el inciso 2º de dicho artículo, se determinó que los beneficiarios serían quienes al momento de entrar en vigencia la ley cumplieran alguno de los siguientes requisitos: i) 35 o más años de edad si son mujeres; ii) 40 o más años de edad si son hombres; o iii) 15 o más años de servicios cotizados. Según el texto de la norma, para las personas cobijadas por el régimen de transición, la edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez, sería determinado conforme lo establecido en el régimen anterior al cual se encontraban afiliados. Según el inciso 4º del artículo 36, lo dispuesto en dicha norma “ para las personas que al momento de entrar en vigencia el régimen tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, no será aplicable cuando estas personas voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”, mientras que el inciso 5º ibídem, estableció que tampoco sería aplicable a quienes “habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, ordinal primero, declaró exequibles

“habiendo escogido el régimen de ahorro individual con solidaridad decidan cambiarse al de prima media con prestación definida”. La Corte Constitucional en sentencia C-789 de 2002, ordinal primero, declaró exequibles condicionalmente los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el entendido que tales disposiciones “no se aplican a quienes habían cumplido quince (15) años o más de servicios cotizados, al momento de entrar en vigencia el sistema de seguridad social en pensiones de la Ley 100 de 1993”. La Corte dejó claro que las disposiciones contenidas en los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son aplicables únicamente a quienes a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social tenían 35 años o más de edad si son mujeres o 40 o más años de edad si son hombres, puesto que el texto normativo allí plasmado no se refirió al grupo de personas que a la misma fecha tenían 15 o más años de servicios cotizados, puesto que ellos habían cumplido con el 75% o más del tiempo de servicio requerido para la pensión, de manera que es una circunstancia acorde con el principio de proporcionalidad. Sin embargo sobre el derecho a la igualdad alegado por los demandantes, dijo:.. Posteriormente, por medio del artículo 2º de la ley 797 de 2003 se modificó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, para establecer en el literal e), que una vez efectuada la selección inicial del régimen pensional que se prefiera, sólo podría trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial, y que, “Después de un (1) año de la

régimen pensional que se prefiera, sólo podría trasladarse de régimen por una sola vez cada cinco (5) años, contados a partir de la selección inicial, y que, “Después de un (1) año de la vigencia de la presente ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren diez (10) años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez”.La Corte Constitucional en la sentencia C-1024 de 2004, decidió declarar exequible el aparte subrayado anteriormente, contenido en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, exclusivamente por el cargo analizado en esa oportunidad, bajo el entendido que “ las personas que reúnen las condiciones del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que habiéndose trasladado al régimen de ahorro individual con solidaridad, no se hayan regresado al régimen de prima media con prestación definida, pueden regresar a éste -en cualquier tiempo-, conforme a los términos señalados en la sentencia C-789 de 2002.”. En esta oportunidad la Corte concluyó que la modificación que introdujo el artículo 2º de la Ley 797 de 2003 en el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, era ajustado a la Constitución, pues es una herramienta que conduce a la “obtención de un beneficio directo a los sujetos a quienes se les aplica, pues además de contribuir al logro de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia, asegura la intangibilidad y sostenibilidad del sistema pensional, preservando los recursos económicos que han de garantizar el pago futuro

los sujetos a quienes se les aplica, pues además de contribuir al logro de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia, asegura la intangibilidad y sostenibilidad del sistema pensional, preservando los recursos económicos que han de garantizar el pago futuro de las pensiones y el reajuste periódico de las mismas ”, pero al mismo tiempo, consideró que se debía excluir de su aplicación a quienes cumplieron 15 o más años de servicio a la entrada en vigencia del Sistema General de Seguridad Social, porque ellos tenían el derecho adquirido a la aplicación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El Decreto no. 3800 de 2003, por el cual se reglamenta el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en su artículo 3º consagró, que en el evento en que una persona que a 1° de abril de 1994 tenía 15 o más años de servicios prestados o semanas cotizadas, que hubiere seleccionado el RAIS y decida trasladarse al RPM, le será aplicable el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre y cuando cumplan con los siguientes requisitos: “a) Al cambiarse nuevamente al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, se traslade a él el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media,

Solidaridad, y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último. (…) Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional.” No obstante lo anterior, el Consejo de Estado declaró la nulidad de las expresiones "cumplan con los siguientes requisitos:", "a)", "y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que "Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional” , argumentando que el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, toda vez que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema, y porque el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada, como tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada, se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto.

pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto. Esta Sala precisa que a raíz de la modificación introducida por el artículo 7º de la Ley 797 al artículo 20 de la Ley 100 de 1993, sobre la distribución del aporte para pensión en el régimen de ahorro individual, se hizo imposible cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro impuesto en la sentencia C-789 de 2002, toda vez que a partir de dicha norma, el porcentaje destinado para financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media es mayor que en el de ahorro individual con solidaridad, puesto que en el último se destina un 1.5% de lacotización para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, lo cual no ocurre en el de prima media. Este problema jurídico fue someramente estudiado por la Corte Constitucional en la sentencia T-818 de 2007, argumentando que la exigencia de condiciones imposibles para ejercer el derecho de las personas que, pueden cambiar de régimen aun faltándoles menos de diez años para obtener el derecho de pensión, es a todas luces inconstitucional, y que no se puede condicionar la realización del derecho a la libre escogencia de régimen pensional mediante elementos que hagan imposible su ejercicio, por lo cual, ordenó a la AFP efectuar el traslado del actor tutelante, por el hecho de estar dentro del régimen de transición, sin el

cumplimiento de la equivalencia del ahorro establecido en la sentencia C-789 de 2002. Así mismo, en esta sentencia, en un caso concreto, puesto que se trata de una tutela, analizó el tema de los dos grupos de beneficiarios del régimen de transición: los que ostentan los requisitos de edad -35 años para mujeres y 40 años para hombresy para quienes acreditan el tiempo de 15 años de cotizaciones, exigidos para ser beneficiarios del régimen de transición, y dijo que ellos son disyuntivos:.. Como puede verse, si la propia Corte al resolver casos concretos, dejó a salvo el régimen de transición con todos sus efectos para quienes lo adquirieron por la edad, aunque se hubieren cambiado temporalmente al régimen de ahorro individual con solidaridad, claro es que quienes a esas fechas, se encontraban en tales supuestos, tuvieron la tranquilidad de mantenerlo y bajo ese principio de confianza legítima, lo hicieron, bajo el convencimiento que su caso será considerado en particular con el mismo tratamiento. Y es esta la sentencia en la que se fundamentaron muchos jueces, para ordenar los traslados negados por los fondos, como ocurre con el del señor …, que ahora examinamos. Posteriormente, el Decreto no. 3995 de 2008, en su artículo 7º, dispuso que “ Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. ”, mientras que en el artículo 12, se estableció que “las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad

de Garantía de Pensión Mínima del RAIS. ”, mientras que en el artículo 12, se estableció que “las personas vinculadas al RAIS a las que les falten menos de 10 años para cumplir la edad para la pensión de vejez del Régimen de Prima Media, podrán trasladarse a este, únicamente si teniendo en cuenta lo establecido por las Sentencias C-789 de 2002 y la C-1024 de 2004, recuperan el régimen de transición” ; para lo cual, la AFP a la cual se encuentre vinculado el afiliado que presenta la solicitud de traslado, “ deberá remitir toda la información necesaria para que el ISS realice el cálculo respectivo conforme a lo señalado en el artículo 7° del presente decreto”. Lo anterior quiere decir, que en todos los casos en que un afiliado solicita el traslado del régimen de ahorro individual al de prima media, el 1.5% de la cotización para pensión que en el RAIS se destina para el Fondo de Pensión Mínima, debe ser incluido en el monto que se traslada al régimen de prima media, subsanándose de esta manera la diferencia que dicho porcentaje causaba en la equivalencia del ahorro al trasladarse de régimen. Con base en lo anterior, la Corte Constitucional en la Sentencia SU-062 de 2010, ajustó la jurisprudencia constitucional a la normatividad vigente, y reiteró los planteamientos de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004, cuando manifestó que “algunas de las personas amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan

amparadas por el régimen de transición pueden regresar, en cualquier tiempo, al régimen de prima media cuando previamente hayan elegido el régimen de ahorro individual o se hayan trasladado a él, con el fin de pensionarse de acuerdo a las normas anteriores a la ley 100 de 1993. Estas personas son las que cumplan los siguientes requisitos: (i) Tener, a 1 de abril de 1994, 15 años de servicios cotizados. (ii) Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual(iii) Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.”. Del mismo modo, en la providencia de unificación citada, se advirtió que “ es factible que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de la equivalencia del ahorro no provenga, hoy en día, de las reglas sobre la distribución del aporte contenidas en la ley 797 de 2003, sino que se derive de la diferencia en la rentabilidad que producen los dos regímenes pensionales sobre los dineros aportados ”, aspecto al cual dio solución acudiendo a los argumentos de la sentencia C-030 de 2009, concluyendo que, “ no se puede negar el traspaso a los beneficiarios del régimen de transición del régimen de ahorro individual al régimen de prima media por el incumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro sin antes ofrecerles la posibilidad de que aporten, en un plazo razonable, el dinero correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el

correspondiente a la diferencia entre lo ahorrado en el régimen de ahorro individual y el monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media.” (Resalta la Sala). Así las cosas, no hay duda alguna, que el régimen de transición se mantiene sin discusión, para quienes cumplen los siguientes requisitos:

1. Tener 15 o más años de servicios o semanas cotizadas a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones (1º de abril de 1994). 2.- Trasladar al régimen de prima media todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual. 3.- Que el ahorro hecho en el régimen de ahorro individual no sea inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media, y en caso que sea inferior, pagar el valor correspondiente a la diferencia negativa que se presente.

Estas apreciaciones han estado presentes cuando esta Sala ha analizado casos que se enmarcan en estos supuestos fácticos, es decir para el grupo de personas que cumplen el requisito de 15 años de servicios, para quienes, no hay discusión que conservan el régimen de transición. Posterior a estos pronunciamientos, la misma Corte, en la sentencia T-232 de 2011, hizo importantes reflexiones acerca del derecho a la seguridad social, como derecho fundamental:.. Además, en un análisis completo sobre los dos regímenes, trajo a referencia, la Corte, la sentencia C-754 de agosto 10 de 2004 , M. P. Álvaro Tafur Galvis, recordando que allí se dijo que “si bien las expectativas legítimas no se consideran derechos adquiridos, sí se equiparan

sentencia C-754 de agosto 10 de 2004 , M. P. Álvaro Tafur Galvis, recordando que allí se dijo que “si bien las expectativas legítimas no se consideran derechos adquiridos, sí se equiparan jurídicamente a éstos en razón a que gozan de fuero constitucional. Así las cosas, en la medida en que el Congreso, mediante la Ley 860, menoscaba tales expectativas, está vulnerando el artículo 53 de la Constitución Política” . Insiste la Corte en que la Ley 100 de 1993, en su artículo 272, defiende la prevalencia de los derechos de los trabajadores en la aplicación del Sistema de Seguridad Social, además admitiendo que “ Las providencias de constitucionalidad anteriormente expuestas han desarrollado el alcance del derecho a la seguridad social; sin embargo, ha sido a partir de situaciones concretas, en sentencias de tutela, que la Corte ha resuelto los problemas jurídicos en torno al cumplimiento de los requisitos que la Ley 100 de 1993 instituyó para trasladarse de régimen pensional, específicamente para las personas que son beneficiarias del régimen de transición, tanto por edad como por tiempo de servicios cotizados.” Y por demás ratificó lo dicho en la sentencia de tutela T-818 de 2007, al señalar:.. Así las cosas, en cada caso concreto, deberá examinarse, los efectos de los traslados de régimen como en los casos de error, que tan solo advierte al momento de su pensión si por

Así las cosas, en cada caso concreto, deberá examinarse, los efectos de los traslados de régimen como en los casos de error, que tan solo advierte al momento de su pensión si por edad es beneficiario del régimen de transición, caso en el cual, el régimen de prima media conprestación definida, es el único mecanismo para conservar el beneficio, protegido para muchos como ocurre con los casos desatados bajo las orientaciones de la sentencia T-232 de 2011 que retomó lo dicho en la T-818 de 2007… Claro es para la Sala que siendo el derecho a la seguridad social un derecho fundamental e irrenunciable como derecho laboral, las condiciones más benéficas y favorables, deben constituirse en una política de estado, que privilegie la aplicación del artículo 53 constitucional, y por lo tanto, para quienes tenían derecho al régimen de transición por uno de los dos requisitos: 1) tiempo de servicios, o 2) edad, siendo dicho régimen, más favorable, sin duda alguna debe respetarse. Contrario a esta política que debía partir del Estado, con plena protección de sus servidores, es de público conocimiento, hecho notorio que no requiere prueba, que los fondos privados de pensiones, desataron una campaña sin precedentes para lograr la afiliación de los servidores sin información suficiente a los usuarios acerca de los efectos de esa afiliación, y sin importar si con ello se vulneraban o no derechos fundamentales o el principio de irrenunciabilidad de tales derechos laborales. De modo que, probado que fuere tal desmejoramiento en el caso concreto, debe protegerse. De extenso análisis, ha sido el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales mínimos,

derechos laborales. De modo que, probado que fuere tal desmejoramiento en el caso concreto, debe protegerse. De extenso análisis, ha sido el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales mínimos, dentro de los cuales se halla el derecho a la seguridad social en pensiones, donde la propia corte constitucional, en reiteradas providencias, como la T-592 del 2009 hace los siguientes comentarios sobre este tema:.. Según el artículo 13 del Código Sustantivo del Trabajo, los derechos mínimos irrenunciables son las garantías que la ley laboral ha consagrado a su favor, entre los que se encuentran el salario mínimo y las prestaciones sociales básicas, como el derecho a la pensión. Este principio, de la irrenunciabilidad de derechos laborales es amplio y de gran importancia, puesto que protege el desequilibrio que pueden padecer los servidores públicos o los trabajadores, frente a las condiciones laborales que se imponen por la administración pública o el empleador, en forma desigual, dada la debilidad del servidor. Claro está que este principio no es absoluto, puesto que se admite, la validez de ciertos acuerdos, cuando no hay certeza de los derechos que cobijan a los servidores. Sin embargo, esta posibilidad se abre paso con la intervención de la autoridad administrativa o judicial, como condición de validez. De otra parte, si este análisis, ha suscitado múltiples y disímiles pronunciamientos del máximo Tribunal Constitucional, como en efecto ha ocurrido al interior de la Corte

judicial, como condición de validez. De otra parte, si este análisis, ha suscitado múltiples y disímiles pronunciamientos del máximo Tribunal Constitucional, como en efecto ha ocurrido al interior de la Corte Constitucional, que finalmente en los casos concretos, ha llegado a una conclusión inequívoca de protección de los derechos a la seguridad social como derecho fundamental, teniendo como eje el artículo 53 constitucional y los principios de favorabilidad e igualdad de trato, así como la consideración de la irrenunciabilidad de los derechos mínimos laborales, tales hechos, justamente demuestran que las disposiciones regulatorias no eran absolutamente claras, y en todo caso se debían interpretar bajo las normas constitucionales. De allí las demandas y la tranquilidad que otorgó a los usuarios, los pronunciamientos que tutelaron derechos en los casos concretos. Bajo estas consideraciones la Sala procede a resolver el caso concreto, dejando establecido que el régimen de transición se adquiere, cuando se cumplen los requisitos exigidos por el artículo 36 de la ley 100 de 1993, esto es tiempo de 15 años servidos, o edad de 35 años para las mujeres o 40 para los hombres, y este es un derecho laboral que una vez adquirido, se convierte en irrenunciable. En cumplimiento del fallo de tutela proferido el 14 de agosto de 2008, por el Juzgado Primero Penal del Circuito, la AFP PORVENIR S.A. autorizó el traspaso del doctor Ramírez Moreno al

En cumplimiento del fallo de tutela proferido el 14 de agosto de 2008, por el Juzgado Primero Penal del Circuito, la AFP PORVENIR S.A. autorizó el traspaso del doctor Ramírez Moreno al ISS, y el traslado de la totalidad de los aportes que había efectuado durante el tiempo que permaneció afiliado al régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS), invocando la orientación de la Corte Constitucional, dada en la tutela T-818 de 2007, que transcribió en extenso.En esta providencia, el juez de tutela amparó los derechos constitucionales a la igualdad, a la seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional, toda vez, que si el actor quería retirarse del régimen de ahorro individual con solidaridad y continuar efectuando sus aportes al régimen de prima media con prestación definida, administrado por el ISS, podía hacerlo en cualquier tiempo, sin que el fondo privado de administración de pensiones se lo impidiera. La orden impartida por el juez de tutela a la AFP PORVENIR S.A., fue en el sentido de “trasladar la totalidad del ahorro efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad por el accionante, al Seguro Social” (fl. 55), al régimen de prima media con prestación definida; y esa orden judicial si bien es cierto es distinta a la discusión sobre la conservación del régimen de transición que corresponde a este Tribunal definir como juez natural de la causa, la pretensión del traslado, era justamente, conservar el régimen de transición, como lo orientó la Corte en la sentencia de tutela T-818 de 2007, fundamento que invocó el juez para

la pretensión del traslado, era justamente, conservar el régimen de transición, como lo orientó la Corte en la sentencia de tutela T-818 de 2007, fundamento que invocó el juez para ordenar ese traslado, luego entonces, entendida la medida así fuere de manera provisional, consideró y ordenó el respeto del derecho fundamental a al condición laboral más favorable. Así, entonces, la Sala puntualiza, que la orden de traslado al régimen de prima media con prestación definida, como un beneficio propio de esa modalidad de pensión, en ese caso, se hizo bajo la égida trazada por la Corte Constitucional, con el propósito de que el actor recupere el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y no puede desestimar la Sala, que los argumentos traídos por la parte actora en la demanda y en los alegatos de conclusión, tienen como fin que se analice el principio de favorabilidad, el error alegado al afiliarse al régimen de ahorro individual con solidaridad, por cuanto con dicho cambio no fue de su liberalidad renunciar al régimen que le era más favorable, y el derecho a la igualdad de trato con todos los usuarios del régimen de transición, en especial con quienes tenían 15 años de servicios a la fecha de entrada en vigencia de la ley 100 de 1993, bajo la égida del artículo 53 constitucional y aplicando el principio de no discriminación. Al respecto, debe decir la Sala, que tal pretensión se abre paso, puesto que las sentencias de constitucionalidad analizadas no tocaron el punto del derecho a la igualdad, como se dijo

principio de no discriminación. Al respecto, debe decir la Sala, que tal pretensión se abre paso, puesto que las sentencias de constitucionalidad analizadas no tocaron el punto del derecho a la igualdad, como se dijo antes, mismo que la Corte deja al caso concreto, y así lo ha considerado en las sentencias T-818 de 2007 y T-232 de 2011, y en cuanto al derecho a la irrenunciabilidad del derecho laboral a conservar el régimen de seguridad social anterior, como derecho adquirido, si bien es cierto, las normas contenidas en los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993 fueron declaradas exequibles, tal decisión, no se detuvo a analizar los casos concretos. En este caso particular, aparece demostrado en el proceso, un hecho que no puede desconocer la Sala, puesto que se trata de proteger un derecho fundamental, y es que no se demostró, que todas las entidades de previsión social a las que cotizó el actor, hayan trasladado sus aportes al fondo privado de pensiones, para hablar de un traslado propiamente dicho en los términos de los artículos citados, que implique la pérdida del régimen de transición, puesto que tan solo se surtió el traslado de aportes del ISS según se informa en la demanda y en los documentos vistos en el expediente. No ocurrió el traslado de las demás entidades de previsión, como consta en los formatos de historia laboral que certifican los aportes a otras Cajas. En tales circunstancias, esa afiliación temporal al fondo privado no puede acarrear la pérdida de los derechos más favorables, puesto que de conservar el régimen de prima media y el

certifican los aportes a otras Cajas. En tales circunstancias, esa afiliación temporal al fondo privado no puede acarrear la pérdida de los derechos más favorables, puesto que de conservar el régimen de prima media y el derecho al régimen de transición, el actor puede pensionarse con 20 años de servicios y 55 años de edad, mientras que, de aplicársele la ley 100 de 1993, no puede acceder al derecho por las propias razones que el ISS alegó en los actos demandados, por ello, el actor, aduce que hubo error en esa afiliación al fondo Privado, no desvirtuado por la pasiva. Del análisis exhaustivo de la situación fáctica del actor, se tiene que él cotizó no solo al Instituto de Seguros sociales, sino también a la Caja Nacional de previsión social, a la Caja de Previsión del Tolima, al Fondo de previsión del congreso de la República y al Fondo de previsión social municipal de Ibagué, de cuyas entidades no se surtió el traslado de recursos a PORVENIR S.A, pues no se ha demostrado, tal hecho y la entidad demandada tampoco hace referencia a ello. El simple hecho de la suscripción de un formulario de afiliación, queno se detuvo a analizar para verificar si estaba firmando la renuncia a sus derechos laborales más favorables, no tiene como consecuencia jurídica el total traslado en los términos de los incisos 4 y 5 del artículo 36 de la ley 100 de 1993. Como bien se colige del acervo probatorio, en este caso particular se ha demostrado que el actor al haber regresado al régimen de prima media con prestación definida conserva sus derechos al régimen de transición, puesto que su afiliación temporal al fondo privado de

Como bien se colige del acervo probatorio, en este caso particular se ha demostrado que el actor al haber regresado al régimen de prima media con prestación definida conserva sus derechos al régimen de transición, puesto que su afiliación temporal al fondo privado de pensiones, primero, no partió de la renuncia a sus derechos laborales mínimos a conservar el régimen de transición, y segundo, el traslado no se surtió totalmente puesto que no se ha demostrado que los aportes efectuados a las demás entidades de previsión donde cotizó, se hayan trasladado al Fondo pri