TA CUN - 25000-23-42-000-2013-05278-00-(10-12-2015)

ACCION DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / RELIQUIDACION PENSIÓN DIRECTIVO DOCENTE NACIONAL – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de prestaciones sociales del Magisterio y Distrito Capital de Bogotá – secretaría de Educación / REGIMEN LEGAL APLICABLE LEY 33 DE 1985 – Sustento Jurisprudencial / COMISION DE SERVICIOS – No Implica la desvinculación de la entidad nominadora y tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado siempre que sea para desempeñar otro empleo público y atender labores estatales de forma transitoria diferente a las propias del cargo de que se es titular – Ordena reliquidar su pensión con el 75% del promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado – Con la inclusión de los factores además de los ya reconocidos: el sobresueldo doble/triple jornada, gastos de representación y prima técnica Problema jurídico. En el presente asunto se discute la legalidad de la Resolución No. 3140 del 20 de junio de 2013 de la Secretaria de Educación de Bogotá D.C. – FONPREMAG, que negó la solicitud de incluir todos los factores salariales en el cálculo de la mesada pensional reconocida a la parte demandante. La discusión dentro del sub lite se circunscribe entonces en determinar si la pensión del demandante, que ha sido reconocida con

demandante. La discusión dentro del sub lite se circunscribe entonces en determinar si la pensión del demandante, que ha sido reconocida con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, y atendiendo que se encontraba afiliado al FONPREMAG, y luego pasó a desempeñarse como servidor público, en el cual cotizó para el ente previsional Instituto de los Seguros Sociales – ISS, es dable reliquidarle su pensión con todos los factores devengados en el último año de servicios, desde el 13 de febrero de 2007 hasta el 14 de febrero de 2007.

3. Fundamento normativo. El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 estableció los factores que debían tenerse en cuenta para determinar la base de liquidación de los aportes en los siguientes términos: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del

orden nacional: - Asignación Básica. - Gastos de representación - Prima técnica. - Dominicales y feriados. - Horas extras. - Bonificación por servicios prestados. - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”.La anterior normativa fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el sentido de adicionar a los factores ya establecidos las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación.

para calcular los aportes”.La anterior normativa fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el sentido de adicionar a los factores ya establecidos las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación. En lo que corresponde a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sus Subsecciones “A“ y “B” de la Sección Segunda, presentó criterios oscilantes respecto del alcance del artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues mientras en algunas ocasiones se consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador; en otras se expresó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes; y, finalmente se expuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma. Ante la diversidad de criterios existentes en esta materia, la Sala Plena de la Sección Segunda, mediante sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, retomó el análisis de los factores a reconocer en la base de liquidación pensional de los reconocimientos efectuados bajo el imperio de la Ley 33 de 1985, concluyendo lo siguiente: “Ahora bien, en consonancia con la normatividad vigente y las directrices jurisprudenciales trazadas en torno a la cuantía de las pensiones de los servidores públicos, es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios,

todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, tales como, asignación básica, gastos de representación, prima técnica, dominicales y festivos, horas extras, auxilios de transporte y alimentación, bonificación por servicios prestados, prima de servicios, incrementos por antigüedad, quinquenios, entre otros, solo para señalar algunos factores de salario, a más de aquellos que reciba el empleado y cuya denominación difiera de los enunciados que solo se señalaron a título ilustrativo, pero que se cancelen de manera habitual como retribución directa d el servicio. Se excluyen aquellas sumas que cubren los riesgos o infortunios a los que el trabajador se puede ver enfrentando. (…) En consecuencia, el actor tiene derecho a que se le reliquide su pensión de jubilación incluyendo como factores salariales la asignación básica; alimentación; bonificación semestral; bonificación por servicios; diferencia de horario; dominicales y festivos; horas extras; inc. (sic) Antigüedad; prima de productividad; prima de navidad; prima de vacaciones, tal como lo ordenó el A quo”. La anterior posición es adoptada por el Consejo de Estado para la solución de casos de docentes nacionalizados donde la demandada es la misma del

vacaciones, tal como lo ordenó el A quo”. La anterior posición es adoptada por el Consejo de Estado para la solución de casos de docentes nacionalizados donde la demandada es la misma del presente caso, concluyendo que tenían derecho a la reliquidación del beneficiopensional que les fuera reconocido incluyendo los factores salariales devengados durante el último año de servicios. En consecuencia, para el Despacho el salario base para la liquidación de la pensión de los docentes nacionalizados se encuentra constituida por todos los factores que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé. Ahora bien, con respecto al asunto puntual de la presente controversia, referido a si resulta procedente para un docente oficial liquidar su pensión de jubilación con base en el salario devengado en comisión de servicios, la Subsección B de la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado ha señalado: De lo anterior se concluye que los salarios devengados por los docentes oficiales mientras desempeñan empleos de libre nombramiento y remoción bajo la figura de la comisión de servicios deben tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación.

4. Fundamento fáctico y caso concreto. Bajo este contexto se tiene entonces que cuanto a los docentes nacionalizados (como es el caso de la parte demandante) su régimen pensional es el estipulado en la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones (Ley 62 de 1985) conforme al cual se obtiene la pensión a partir de

cuanto a los docentes nacionalizados (como es el caso de la parte demandante) su régimen pensional es el estipulado en la Ley 33 de 1985 con sus respectivas modificaciones (Ley 62 de 1985) conforme al cual se obtiene la pensión a partir de 55 años de edad y 20 años de servicios, por eso en este caso a la parte demandante se le aplicó la mencionada Ley 33 de 1985 y se pensionó a los 55 años, puesto que el estatus lo adquirió el 13 de febrero de 2007, ya que nació el 13 de febrero de 1952 con un tiempo de más de 20 años de servicio, tal como se determinó en la Resolución No. 00207 del 27 de enero de 2009, a través de la cual la entidad demandada le reconoció pensión mensual vitalicia de jubilación en cuantía de $2.454.080 a partir del 14 de febrero de 2007. Sentada la posición de la Sala en la cual se considera que para liquidar la prestación pensional habrá de tenerse en cuenta todos los conceptos que constituyen salario, es decir, aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa de sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé, corresponde en este momento resolverse sí para la liquidación de la base pensional tal como se peticiona, deben incluirse los factores que echa de menos el demandante. Advierte la Sala que el señor Héctor Julio Cortés Hernández se desempeñó como docente durante toda su vida laboral, con excepción del periodo comprendido entre el 22 de junio de 2006 y el 1 de febrero de 2007, en el cual le

como docente durante toda su vida laboral, con excepción del periodo comprendido entre el 22 de junio de 2006 y el 1 de febrero de 2007, en el cual le fue concedida una comisión de servicios para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, como gerente en la Secretaría de Educación Distrital, circunstancia a que a juicio de esta Sala no implica la pérdida de su carácter de docente vinculado al FONPREMAG, así haya efectuado aportes al Instituto de los Seguros Sociales – ISS, lo anterior en virtud a lo establecido en el artículo 66 del Decreto 2277 de 1939, “Por el cual se adoptan normas sobre el ejercicio de la profesión de docente”, el cual prevé:La comisión de servicios para desempeñar otro empleo público implica atender labores estatales en forma transitoria, diferentes a las propias del cargo del que se es titular, sin que ello provoque desvinculación de la entidad nominadora y el comisionado tendrá derecho a percibir la remuneración correspondiente al empleo para el cual es asignado, pues de lo contrario se atentaría contra principios mínimos laborales constitucionales, entre otros, al de percibir una retribución económica acorde con la calidad y cantidad de trabajo, en los términos del artículo 53 de la Constitución Política. En el caso objeto de estudio la parte demandante pretende que se le tomen los factores salariales y demás prestaciones sociales devengados en el último año anterior al status de pensionado, el cual esta comprendido en los siguientes periodos. (…) Se tiene entonces que para la liquidación respectiva, se tuvo en cuenta el 75% de

factores salariales y demás prestaciones sociales devengados en el último año anterior al status de pensionado, el cual esta comprendido en los siguientes periodos. (…) Se tiene entonces que para la liquidación respectiva, se tuvo en cuenta el 75% de la asignación básica, sobresueldo, prima de alimentación, prima de habitación, prima especial, prima de vacaciones y prima de navidad, devengados en el año anterior a la adquisición del status de pensionado como docente (fl. 6), lo cual no resultaba acertado, pues la entidad demandada no tuvo en cuenta los factores salariales, debidamente certificados y devengados en el año anterior al status de pensionado, en el cargo desempeñado como gerente en la Secretaría de Educación Distrital (fls. 10 y 103), en virtud de una comisión de servicios concedida mediante Resolución No. 2249 del 21 de junio de 2006 proferida por el Secretario de Educación Distrital (fls. 95 – 96), por lo que resulta propicio declarar la nulidad del acto administrativo demandado y en su lugar proceder con el restablecimiento del derecho en la forma deprecada y con observancia de la normativa aplicable al asunto, acatando la pauta jurisprudencial expuesta por el Consejo de Estado. En consecuencia, se procederá a ordenar que la pensión de jubilación percibida por la parte demandante se reajuste teniendo en cuenta el 75% del salario promedio mensual obtenido desde el 14 de febrero de 2006 hasta el 13 de febrero de 2007, con la inclusión además de los factores ya reconocidos

promedio mensual obtenido desde el 14 de febrero de 2006 hasta el 13 de febrero de 2007, con la inclusión además de los factores ya reconocidos (asignación básica, sobresueldo y primas de alimentación, habitación, especial, vacaciones y navidad), sobresueldo doble/triple jornada, gastos de representación y prima técnica. Aquellos conceptos que fueron pagados en ambas entidades, tales como asignación básica y las primas de navidad y vacaciones deberán promediarse, y los que la causación tiene lugar en periodos laborados de un año, para efecto de la liquidación de la primera mesada pensional, debe hacerse sobre la base de una doceava (1/12) parte. Es de advertir que con respecto a la prima de habitación se ordenará mantenerla como partida computable para la liquidación de la pensión en los términos que fue ordenado en la Resolución No. 00207 del 27 de enero de 2009, por cuanto apesar de no aparecer acreditada como devengada en la presente actuación, se trata de un factor reconocido por la entidad y por ende es un derecho adquirido del demandante. Conclusión. Lo anterior supone que hay lugar a declarar la nulidad del acto administrativo acusado, ya que el demandante tiene derecho a que su pensión de jubilación sea reconocida, liquidada y pagada teniendo en cuenta el equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

equivalente al 75% del promedio mensual de lo devengado en el año inmediatamente anterior a la adquisición del status de pensionado.

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN “A”

Bogotá, D. C., 10 de diciembre de 2015.

Magistrado Ponente: Néstor Javier Calvo Chaves Expediente: 25000-23-42-000-2013-05278-00

Demandante: Héctor Julio Cortés Hernández.

Demandado: Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación.

Asunto: Reliquidación pensión – Directivo docente nacional.

Sentencia de primera instancia. Agotadas las etapas previas, procede la Sala a clausurar la primera instancia mediante la presente sentencia, en el referido proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. RESUMEN DE LA DEMANDA En el libelo, en resumen, se formulan las siguientes declaraciones (fls. 19 - 20): 1) Se declare la nulidad de la Resolución No. 03140 del 20 de junio de 2013, mediante la cual se negó al demandante la reliquidación de su pensión vitalicia de jubilación; 2) como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a reconocer que el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta el 75% de todo lo devengado y certificado

1. como consecuencia de lo anterior, se condene a la demandada a reconocer que el demandante tiene derecho a la reliquidación de la pensión de jubilación, por retiro definitivo del servicio, teniendo en cuenta el 75% de todo lo devengado y certificado en el último año de servicio anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado, incluyendo: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, bonificación por servicios, bonificación por recreación, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, sobresueldo 30% y doble/triple jornada, en cuantía mensual reliquidada no inferior a $4.354.159,80, efectiva a partir del 14 defebrero de 2007, y en consecuencia la entidad deberá proceder a liquidar los reajustes pensionales decretados en favor del demandante por concepto de la Ley 71 de 1988, teniendo en cuenta la nueva cuantía pensional; 3) ordenar liquidar y pagar a expensas de la demandada, y a favor del demandante, las diferencias de las mesadas atrasadas, entre lo que actualmente se paga y lo que ordene la sentencia, desde el 14 de febrero de 2007 y hasta que sea incluida en la nómina, calculadas cobre una cuantía inicial no inferior a $4.354.159,80; 4) condenar a la demandada para que sobre las mesadas adeudadas al demandante le pague las sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al IPC o al por mayor, y tal como lo autoriza el artículo 48 de la Constitución Política, inciso final del artículo 187, inciso 1 del artículo 193 del CPACA y la reiterada jurisprudencia del H.

sumas necesarias para hacer los ajustes de valor conforme al IPC o al por mayor, y tal como lo autoriza el artículo 48 de la Constitución Política, inciso final del artículo 187, inciso 1 del artículo 193 del CPACA y la reiterada jurisprudencia del H. Consejo de Estado; y 5) ordenar a la entidad demandada a dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA, y en caso de no hacerlo condenarla a el pago de intereses moratorios conforme lo ordena el inciso 3 del mismo artículo y el numeral 4 del artículo 195 ibídem. Como fundamento fáctico (fls. 20 - 21) de estas súplicas se encuentra que el demandante prestó sus servicios al Estado como docente oficial del Distrito Capital de Bogotá D.C. desde el 9 de abril de 1981 hasta el 30 de junio de 2012; el demandante cumplió el status jurídico de pensionado por edad el 14 de febrero de 2007; mediante Resolución No. 00207 del 27 de enero de 2009 la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció al demandante una pensión vitalicia de jubilación calculada con el 75% de todos los factores salariales devengados en el periodo comprendido entre el 22 de junio de 2005 al 20 de junio de 2006, último año laborado en calidad de docente; al demandante le fue concedida una comisión de servicios para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción a partir del 22 de junio de 2006 hasta el 1 de febrero de 2007; la demandada a través de la

laborado en calidad de docente; al demandante le fue concedida una comisión de servicios para ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción a partir del 22 de junio de 2006 hasta el 1 de febrero de 2007; la demandada a través de la Resolución No. 3140 del 20 de junio de 2013 negó la reliquidación de la pensión de jubilación; y el último año de servicios anterior al retiro definitivo del servicio fue el comprendido en el periodo de 14 de febrero de 2006 a 13 de febrero de 2007 y devengo: asignación básica, gastos de representación, prima técnica, prima semestral, prima de vacaciones, prima de navidad, vacaciones en dinero, bonificación por recreación, bonificación por servicios, sobresueldo del 30% y doble/triple jornada. El apoderado de la parte demandante ha señalado como disposiciones violadas (fl. 22) los artículos 2, 6, 25 y 58 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 5º de la Ley 57 de 1887; 1º del Decreto 1285 de 1955; 31 y 70 del Decreto 2277 de 1979; 4 de la Ley 4ª de 1966; 5º del Decreto 1743 de 1966; 1º de las Leyes 33 y 62 de 1985; y 1º, 2º y 15 de la Ley 91 de 1989; las Leyes 6ª de 1945, 60 de 1993, 115 de 1994 y 71 de 1988; y los Decretos 2709, 813, 1158 y

692 de 1994, 1068 de 1995 y 326 de 1996. Como concepto de violación (fls. 22 - 27) manifiesta el apoderado que con la expedición del acto administrativo acusado se transgreden normas legales e indirectamente normas constitucionales; considera que es violatorio de la ley en razón a que se aparta del concepto de lo devengado en el último año de servicios, por tanto ha debido tenerse en cuenta para calcular el monto pensional lo devengado por todo concepto en el periodo comprendido entre el 14 de febrero de 2006 y el 13 de febrero de 2007, último año de servicios. Indica que el demandante fuecomisionado por medio de acto administrativo motivado y en aplicación del artículo 66 del Decreto 2277 de 1979, norma que define la situaciones admistrativas en que el educador ecalafonado en servicio activo puede ser comisionado, y las implicaciones salariales y prestacionales que este hecho origina, entre otras, que el salario y las prestaciones sociales a que tiene derecho serán las asignadas al respectivo cargo; afirma que los docentes comisionados a cargos de administrativos de libre nombramiento y remoción, entre los cuales se encuentran coordinadores, directores administrativos y gerentes de CADEL, deben efectuar las cotizaciones al ISS y no al FONPREMAG. Manifiesta que el FONPREMAG tenía a su disposición el precepto contenido en el artículo 4 del Decreto 2527 del 4 de diciembre del 2000, en el cual permite que el FONPREMAG solicite al ISS la devolución de la totalidad de los aportes

Decreto 2527 del 4 de diciembre del 2000, en el cual permite que el FONPREMAG solicite al ISS la devolución de la totalidad de los aportes consignados, junto con sus rendimientos, con la finalidad de obtener el soporte financiero necesario para la reliquidación pensional solicitada, removiendo así un obstáculo formal, y permitiendo la aplicación de un derecho substancial que genera la legitimidad para que la pensión del actor sea reliquidada en la forma pedida. Indica que la normativa aplicable a los docentes para el reconocimiento de la pensión es la contenida en las Leyes 4 de 1966, 33 y 62 de 1985 y los Decretos 81 de 1976, 1848 de 1969 y 1045 de 1978. Finalmente manifiesta que queda claro que la reliquidación de la pensión habrá de calcularse con todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al cumplimiento del status jurídico de pensionado y cualquier otro factor que resulte probado haber percibido en ese periodo, en la medida a que es plenamente aplicables los contenidos de las Leyes 32 y 62 de 1985, criterio que se fundamenta en la decisión de la Sala Plena del H. Consejo de Estado.

II. RESUMEN DE LA CONTESTACIÓN La demanda sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue admitida mediante auto del 26 de septiembre de 2013 (fls. 34 - 38) y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación la contestó el 28 de abril de

La demanda sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho fue admitida mediante auto del 26 de septiembre de 2013 (fls. 34 - 38) y el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación la contestó el 28 de abril de 2014 (fls. 43 - 51), en la cual se opone a la prosperidad de las súplicas de la demanda y solicita se condene en costas y agencias en derecho a la demandante. Señala que el FONPREMAG es una cuenta especial de la nación, y por tanto, no se puede predicar responsabilidad alguna de la Secretaría de Educación Distrital, pues para el efecto, el señor Secretario de Educación solo actúa en virtud de una asignación de funciones efectuada por el Ministerio de Educación Nacional y sus actuaciones para el pago de las prestaciones sociales de los docentes, en este caso de las cesantías, se hace en nombre y por cuenta del citado ministerio. Señala que la Secretaría de Educación Distrital elabora la resolución de reconocimiento de la prestación correspondiente, sujeta a aprobación que le imparta el administrador del fondo, en este caso la Fiduciaria La Previsora S.A y posteriormente el acto de reconocimiento con base al cual la fiduciaria efectúa los pagos a que haya lugar. Bajo tales consideraciones al Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación, no puede endilgársele responsabilidad alguna pues el patrimonio distrital no tiene destinación alguna para el pago de prestaciones sociales de los docentes. Finalmente manifiesta que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG liquidó correctamente la

para el pago de prestaciones sociales de los docentes. Finalmente manifiesta que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FONPREMAG liquidó correctamente la pensión de jubilación del demandante, teniendo como base los factoressalariales ordenados por la normatividad vigente aplicable al demandante (Decreto 1158 de 1994), por lo que resultan improcedentes las pretensiones y pretender que se ordene la reliquidación de la pensión con fundamento en factores salariales que, además de improcedentes, no fueron base para los aportes a la pensión, al no estar consagrados legalmente como tales. Propuso como excepciones la falta de legitimación en la causa por pasiva, legalidad de los actos acusados e improcedencia de reliquidación por precedente constitucional Finalmente advierte el Despacho que no se acredita pronunciamiento de la Nación – Ministerio de Educación Nacional - FONPREMAG.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN En la Audiencia de Pruebas celebrada el 11 de septiembre de 2015 (fl. 108), se dio oportunidad a las partes para presentar alegatos de conclusión por escrito, oportunidad dentro de la cual los respectivos apoderados de la parte demandante y demandada – Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación insistieron en sus argumentos ya conocidos por la Sala (fls. 112

• 127).

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí

• 127).

La Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG y el Ministerio Público guardaron silencio.

IV. CONSIDERACIONES La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 del CPACA.

1. Excepciones. El Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación propone las excepciones de presunción de legalidad de los actos acusados e improcedencia de reliquidación por precedente constitucional, las cuales por no tratarse de verdaderos medios exceptivos que enerven las pretensiones de la demanda, su análisis quedará inmerso en las consideraciones de fondo de esta providencia.

Previo a conocer el asunto de fondo, advierte el Despacho que se hace necesario en esta providencia hacer un nuevo pronunciamiento con relación a la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva propuesta por el Distrito Capital de Bogotá – Secretaría de Educación, esto en virtud de lo establecido por la jurisprudencia de lo contencioso administrativo 1 que ha indicado que si bien es cierto la Ley 962 de 2005 establece un procedimiento complejo en la elaboración de los actos administrativos mediante los cuales se reconocen prestaciones sociales a los docentes oficiales en el que intervienen la secretaría de educación 1 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION SEGUNDA. SUBSECCION

"B". Consejero ponente: GERARDO ARENAS MONSALVE. Bogotá D.C, catorce (14) de febrero de dos mil trece (2013).

Radicación número: 25000-23-25-000-2010-01073-01(1048-12). Actor: LUZ NIDIA OLARTE MATEUS. Demandado: FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. AUTORIDADES NACIONALES.del ente territorial, al cual pertenece el docente peticionario, y la respectiva sociedad fiduciaria, no lo es menos que, es el FONPREMAG a quien en últimas el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, le atribuye la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes oficiales.

De igual manera se observa que el acto administrativo acusado fue expedido en representación de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – FONPREMAG en ejercicio de las facultades legales y en especial las que confiere la Resolución No. 1352 del 2010 (fls. 2 – 3). Por lo brevemente expuesto se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva formulada por el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación.

2. Problema jurídico . En el presente asunto se discute la legalidad de la Resolución No. 3140 del 20 de junio de 2013 de la Secretaria de Educación de

Bogotá D.C. – FONPREMAG, que negó la solicitud de incluir todos los factores salariales en el cálculo de la mesada pensional reconocida a la parte demandante. La discusión dentro del sub lite se circunscribe entonces en

salariales en el cálculo de la mesada pensional reconocida a la parte demandante. La discusión dentro del sub lite se circunscribe entonces en determinar si la pensión del demandante, que ha sido reconocida con fundamento en las Leyes 33 y 62 de 1985, y atendiendo que se encontraba afiliado al FONPREMAG, y luego pasó a desempeñarse como servidor público, en el cual cotizó para el ente previsional Instituto de los Seguros Sociales – ISS, es dable reliquidarle su pensión con todos los factores devengados en el último año de servicios, desde el 13 de febrero de 2007 hasta el 14 de febrero de 2007.

3. Fundamento normativo. El artículo 3 de la Ley 33 de 1985 estableció los factores que debían tenerse en cuenta para determinar la base de liquidación de los aportes en los siguientes términos: “Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trata de empleados del

orden nacional: - Asignación Básica. - Gastos de representación - Prima técnica. - Dominicales y feriados. - Horas extras. - Bonificación por servicios prestados. - Trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna en días de descanso obligatorio. En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. La anterior normativa fue modificada por el artículo 1 de la Ley 62 de 1985, en el

En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidará sobre los mismos factores que hayan servido de base para