TA CUN - 25000-23-42-000-2016-01601-00-(01-07-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Escuela Superior de Administración Pública ESAP / INSUBSISTENCIA NOMBRAMIENTO – Se demostró que la declaratoria de insubsistencia del señor (…), con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera, fue declarada debido a una pérdida de confianza por parte de su nominadora, quien contaba con la facultad para hacerlo, al margen del trato fuerte que tuvo con el demandante, hecho que según se colige, tiene su origen en la fuerte personalidad de la nominadora y que se presentaba con otros funcionarios de la entidad, no se encuentra acreditada la arbitrariedad o la falta de proporcionalidad alegada en la demanda / REINTEGRO – Alcance / NIEGA LAS PRETENSIONES – El accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, como lo exige el artículo 167 del CGP y en vista de que según las pruebas analizadas, el acto enjuiciado se ajustó a los criterios de razonabilidad y proporcionalidad, ya que se basó en la pérdida de confianza del nominador por la inconformidad en el desempeño de unas labores puntuales del accionante, la Sala negará las pretensiones de la demanda.

Problemas jurídicos: ¿Determinar, si el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo de Subdirector General de Entidad Descentralizada 004021 de la P lanta Global de Personal Administrativo de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera en la cu al se desempeñaba, en tanto el acto que lo declaró insubsistente fue expedido con manifiesta desviación de poder o si, de acuerdo con la afirmación que se hace en la

ESAP, con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera en la cu al se desempeñaba, en tanto el acto que lo declaró insubsistente fue expedido con manifiesta desviación de poder o si, de acuerdo con la afirmación que se hace en la demanda, o si por el contrario, fue proferido en cumplimiento de los parámetros exigidos por la normatividad y la jurisprudencia, en cuanto al retiro de servicio de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción?

Extracto: “(…) Así las cosas, como bien ha quedado establecido, es claro que el demandante ejercía un cargo de libre nombramiento y remoción , pues se desempeñó como subdirector Administrativo y Financiero de la Escuela Superior d e Administración Pública – ESAP, como consta en las pruebas documentales aportadas y como fue corroborado por los testigos. (…) Del recuento efectuado, se infiere, que si bien la exDirectora tuvo un trato por lo menos descortés con el actor por el desempeño de sus labores, lo cierto es que existieron 3 momentos narrados p or los testigos, en los cuales la ex Directora manifestó su inconformidad con la gestión que en ese momento desempeñaba el accionante. (…) El primer momento, relacionado con la falta de expedición de unos tiquetes; el segundo, por la presentación de un informe relacionado con la ejecución presupuestal, donde la ex Directora encontró que dicha ejecución no había sido realizada a satisfacción, según dijo el testigo (…) y el tercero, que se hizo latente en una llamada telefónica, en la cual la ex Directora le manifestó al actor su inconformidad por fallas de un vehículo automot or. (…) En ese sentido, es evidente que de conformidad con las pruebas, si bien la ex Directora tuvo

manifestó al actor su inconformidad por fallas de un vehículo automot or. (…) En ese sentido, es evidente que de conformidad con las pruebas, si bien la ex Directora tuvo un mal trato con el accionante, lo cierto es que también se evidencia qu e no se encontraba conforme con el desempeño que desarrolló en ciertas actividad es, como ha quedado comprobado según los testimonios rendidos en el proceso y dicha s inconformidades no fueron desvirtuadas por el actor, quien tenía la carga de p robar que se empleó mal la facultad para declarar la insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción, aspectos relevantes para el proceso, si se quería desvirtuar la legalidad del acto demandado. (…) Por otro lado, se tiene que los testi gos manifestaron que el actor era buen persona, buen empleado, pero fina lmente no se comprobó, y tampoco se desvirtuó, si realmente hubo problemas en los te mas analizados, pero lo cierto fue que la directora ( …), le dijo “Yo ya no me lo aguanto, renuncie”, lo cual deja ver su pérdida de confianza, y las razones por las cuales lo declaró insubsistente, sin que se observe un ánimo revanchista, como lo afirmó e l actor. (...) la Sala advierte que la exDirectora de la entidad, en su calidad de nominadora, perdió la confianza respecto de la gestión que el actor desempeñaba y en ese sentido, debe tenerse en cuenta que con base en la facu ltad discrecional que legalmente tuvo, podía declarar insubsistente el nombramiento del accionante, en cualquier tiempo . (…) Resa lta la Sala, que en el proceso se ha dicho que el accionante desempeñó el cargo de manera correcta y que incluso en las entidades en

legalmente tuvo, podía declarar insubsistente el nombramiento del accionante, en cualquier tiempo . (…) Resa lta la Sala, que en el proceso se ha dicho que el accionante desempeñó el cargo de manera correcta y que incluso en las entidades en las que trabajó con anterioridad, sus labores fueron cumplidas de manera satisfactoria, con felicitaciones por las herramientas que él desarrolló. Sin embargo, esa s circunstancias no son suficientes para impedir que el nominador ejerza la facultaddiscrecional, cuando ha perdido su confianza. Así lo dijo el H. Consejo de Estado en la sentencia del 18 de febrero del 2021, rad. No. 2500023-42-000-2012-00197, CP. César Palomino Cortés (…) En conclusión, se demostró que la declaratoria de insubsistencia del señor (…) en el cargo de SUBDIRECTOR GENERAL DE ENTIDAD DESCENTRALIZADA 0040-21 de la Planta Global de Personal Administrativo de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera, mediante Resolución 1358 de 2014, fue declarada debido a una pérdida de confianza por parte de su nominadora, quien contaba con la facultad para hacerlo, al margen del trato fuerte que tuvo con el demandante, hecho que según se colige, tiene su origen en la fuerte personalidad de la nominado ra y que se presentaba con otros funcionarios de la entidad. En ese sentido, no se encuentra acreditada la arbitrariedad o la falta de proporcionalidad alegada en la demanda. (…) En este orden de ideas, el accionante no logró desvirtuar la presunción de lega lidad del acto demandado, como lo exige el artículo 167 del CGP y en vista d e que según

En este orden de ideas, el accionante no logró desvirtuar la presunción de lega lidad del acto demandado, como lo exige el artículo 167 del CGP y en vista d e que según las pruebas analizadas, el acto enjuiciado se ajustó a los criterios de razon abilidad y proporcionalidad, ya que se basó en la pérdida de confianza del no minador por la inconformidad en el desempeño de unas labores puntuales del accionante, la S ala negará las pretensiones de la demanda. (…) En ese sentido, en el presente asunto no se observa que exista mérito para condenar en costas a la parte dem andante, a pesar de que será la vencida en este asunto, toda vez que actuó en las etapas procesales, sin que se observe una actitud dilatoria o temeraria. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C540 de 1998; T-494-10 de 2010; Consejo de Estado, 15 de No viembre de 2018, subsección A, radicado 0500123-33-000-2013-01754-01(4450-16); Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Dr. William Hernández Gómez. 63001-23-000-2010-00192-01 (2743-16); sección segunda, Subsección B, 27 de agosto de 2020, 66001-23-33000-2013-00173-01(2203-14).

FUENTE FORMAL: Decreto 1950 de 1973; Ley 909 de 2004; Decreto 2400 de 1968;

de agosto de 2020, 66001-23-33000-2013-00173-01(2203-14).

FUENTE FORMAL: Decreto 1950 de 1973; Ley 909 de 2004; Decreto 2400 de 1968; Constitución Política; CPACA; CPC; CGP; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., primero (1º) de julio de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA

Expediente: 25000-23-42-000-2016-01601-00

Demandante: DIEGO LUIS CANO MASSO

Demandado: ESCUELA SUPERIOR DE ADMINISTRACIÓN

PÚBLICA - ESAP

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Insubsistencia.

Decisión: Niega las pretensiones.

I. ASUNTO

Decide la Sala la demanda promovida por DIEGO LUIS CANO MASSO, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (fls. 59-64), en contra de la Escuela Superior de Administración Pública - ESAP , a través de la cual solicita el reintegro, pago de salarios, primas y demás emolumentos, con todos los reajustes correspondientes, como consecuencia de la DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA del cargo de Subdirector General de Entidad Descentralizada 004021 con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera que ocupaba en la Escuela Superior de Administración PúblicaINSUBSISTENCIA del cargo de Subdirector General de Entidad Descentralizada 004021 con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera que ocupaba en la Escuela Superior de Administración PúblicaESAP.Exp: 25000-23-42-000-2016-01601-00

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II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (fls. 59-64). El accionante , actuando a través de apoderado, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 1358 de 08 de julio de 2014 (fl. 35), por medio del le fue declarado insubsistente en el cargo de SUBDIRECTOR GENERAL DE ENTIDAD DESCENTRALIZADA 0040-21 de la Planta Global de Personal Administrativo de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar lo al cargo que venía desempeñando o a otro de igual o superior categoría y remuneración; ii) el pago de todos los emolumentos que devengaba dejados de percibir con lo s ajustes correspondientes, desde la fecha de su remoción, hasta cuando sea reincorporado al servicio, sin solución de continuidad ; iii) ejecutar la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y siguientes de la Ley 1437 de 2011; iv) cancelar las costas y agencias en derecho que resulten del proceso.

2. HECHOS. El accionante afirm ó, que trabajó en la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, desde el 01 de abril de 2013 hasta el 08 de julio de

costas y agencias en derecho que resulten del proceso.

2. HECHOS. El accionante afirm ó, que trabajó en la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, desde el 01 de abril de 2013 hasta el 08 de julio de 2014, desempeñando el cargo de Subdirector General de Entidad Descentralizada 0040-21 de la Planta Global de Personal Administrativo, con funcion es en la Subdirección Administrativa y Financiera. Durante su gestión tuvo u n buen desempeño, como se evidencia en el formato de seguimiento y evaluación y nunca fue vinculado a investigación disciplinaria alguna.

Para la fecha en la que ocurrieron los hechos en que se sustentan esta demanda, la Directora Nacional de la entidad era la señora Elvia Mejía Fernández, quien era la nominadora del actor. Se narró en los hechos de la demanda, que el 16 de junio de 2014, en un comité directivo, la señora Elvia Mejía, en presencia de todos los asistentes, insultó al demandante tratándolo de incompeten te y obligándolo a repetir esta afirmación. Posteriormente, el 07 de julio de 2014, la señora Elvia Mejía llamó al accionante a las 6:00 a.m. para reclamarle con gritos e insultos que su camioneta se había varado por falta de batería. Al día sigui ente, esto es, el 08 de julio de 2014, el señor Diego Cano Masso, mediante la Reso lución 1358 de 2014, fue declarado insubsistente por la Directora Nacional Elvia Mejía.Exp: 25000-23-42-000-2016-01601-00

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3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

fue declarado insubsistente por la Directora Nacional Elvia Mejía.Exp: 25000-23-42-000-2016-01601-00

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3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Violación de normas constitucionales. Artículos 1, 2, 4, 6, 13, 25, 53, 90 y 125.

Violación de normas legales: i) Artículos 155-2, 156 -3, 13, 8, 157, 163, 192 y demás artículos concordantes de la Ley 1437 de 2011; ii) Artículo 16 de la Ley 446 de 1998; iii) la Ley 734 y demás leyes concordantes.

El demandante considera que el acto administrativo demandado e stá viciado por desviación del poder. Para tal efecto, afirma que el uso de la facultad discrecional en cabeza de la Directora Nacional de la ESAP, no se ajustó a derecho, por cuanto los fines que tuvo en cuenta para declarar la insubsistencia de l demandante son opuestos al interés público de la colectividad, ya que la co mpetencia discrecional para desvincular a un empleado de libre nombramiento y remoción, debe perseguir razones de buen servicio y se considera que el propósito que persiguió la Directora de la ESAP, es opuesto al previsto por la ley y la jurisprudencia.

Entonces se desprende de la demanda que, el vicio de desviación de poder se entiende configurado, porque la nominadora declaró insubsistente al accionado por razones arbitrarias, contrarias al interés general y al propósito previsto en la ley que le concedió la facultad discrecional.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

entiende configurado, porque la nominadora declaró insubsistente al accionado por razones arbitrarias, contrarias al interés general y al propósito previsto en la ley que le concedió la facultad discrecional.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada, dentro del término de traslado conte stó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 92-113). Para sustentar lo anterior afirmó, que de conformidad con lo establecido en el artículo 5 de la Ley 909 de 2004, el cargo de Subdirector General de Entidad Descentralizada 004021 que desempeñaba el demandante es de libre nombramiento y remoción. Por lo tanto, considera, que de conformidad con el artículo 107 del Decreto 1950 de 197 3 y la jurisprudencia del Consejo de Estado, si su nominador quería de clararlo insubsistente, no debía motivar tal determinación, por cuanto p ara este tipo de vinculación en los que se parte de una relación de confianza, el acto de desvinculación del funcionario es de carácter discrecional, y se presume que se hizo por mejoramiento del servicio.Exp: 25000-23-42-000-2016-01601-00

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Además, respecto al cargo de desviación de poder, la entidad dema ndada señaló que obró dentro de los fines establecidos por el ordenamiento jurídico , argumentando que al ser la ESAP una entidad del sector descentral izado de nivel nacional, sus diferentes funciones están encaminadas a cumplir con los fines del Estado, y por ende, puede disponer de la forma de vinculación de sus funcionarios, para el logro de dicho cometido.

nacional, sus diferentes funciones están encaminadas a cumplir con los fines del Estado, y por ende, puede disponer de la forma de vinculación de sus funcionarios, para el logro de dicho cometido.

En ese sentido, la entidad señaló, que el cargo que desempeñaba el accionante era de especial confianza, como se señala en el artículo 27 del De creto 219 de 2004 que contempla la estructura de la ESAP, y por ende, indica, que el legislador no podía dejar sin posibilidad de desvincular a los colaboradores en los cuales ya no se tiene esa especial confianza, haciendo referencia al artículo 107 de l Decreto 1950 de 1973. En ese orden de ideas, la entidad manifestó que la declaratoria de insubsistencia del señor Cano Masso se ajustó a los fines de la norma, para garantizar un buen servicio, toda vez que ya no se tenía en el actor esa plena confianza necesaria para el desempeño de sus funciones como Subdire ctor Administrativo y Financiero de la Entidad. Por ende, concluyó que el acto administrativo demandado no puede ser declarado nulo por los d efectos alegados por el demandante.

IV. TRÁMITE.

El 21 de febrero de 2018 se llevó a cabo la audiencia inicial (fls. 1 28-131) en la cual se declaró la ausencia de vicios o irregularidades que afectaran la actuación e n la etapa de saneamiento, ante lo cual el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de reposición alegando el fenómeno de la caducidad, recurso que fue negado confirmando la decisión , por lo que seguidamente el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación insistiendo que la de manda se presentó

recurso de reposición alegando el fenómeno de la caducidad, recurso que fue negado confirmando la decisión , por lo que seguidamente el apoderado de la entidad demandada interpuso recurso de apelación insistiendo que la de manda se presentó un día después de que se venció el término de caducidad, recurso que fue concedido por el Despacho y remitido por la secretaria al Honorable Consejo de Estado.

El 19 de septiembre de 2018, el Honorable Consejo de Estado resolvió rechazar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada (fls.13 6-145), por improcedente y ordenó regresar el expediente al tribunal de origen para continuar con el proceso.Exp: 25000-23-42-000-2016-01601-00

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El 18 de septiembre de 2019, se llevó a cabo la continuación de la audiencia inicial (fls.172-176), en la cual se resolvieron excepciones previas, se fijó el litigio, se declaró fallida la conciliación, y se decretaron las pruebas que se consideraron pertinentes y conducentes para decidir el asunto, esto es, las documentales y las testimoniales.

Luego, se citó a la audiencia de Incorporación y Recepción de Pruebas, que se realizó el 13 de noviembre de 2019 (fls.205-207), en la cual se incorporaron los documentos solicitados y se tomó la recepción de los testimonios decretados. Así pues, luego de declarar terminado el periodo probatorio, se dispuso que las partes presentaran sus alegatos de conclusión por escrito.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

declarar terminado el periodo probatorio, se dispuso que las partes presentaran sus alegatos de conclusión por escrito.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Parte demandante (fls.213– 214). El apoderado, manifestó en esencia los mismos argumentos presentados con la demanda. Adicionalmente, indicó que los hechos que lo motivaron a demandar el acto administrativo, fueron demostrados a su favor con las pruebas testimoniales.

Igualmente, expresó que con las pruebas documentales y testimoniales se acreditó que el demandante era un funcionario ejemplar, correcto, diligente y comprometido, por ende, sostiene que su poderdante fue objeto de una persecución y matoneo injustificado por parte de la Directora Nacional de la entidad, y que con ánimo revanchista lo declaró insubsistente, exigiéndole respeto.

Adicionalmente, afirmó el apoderado, que se puede comprobar con las pruebas testimoniales de Danitza Amaya, Daniel Álvarez, Adriana Cristancho y Claudia Tovar, el temperamento explosivo y los malos tratos que recibía el accionante por parte de la Directora Nacional. Lo anterior, con base en lo que ocurrió en la reunión de directivos de la entidad en junio de 2014, en donde en presencia de todos los asistentes, la directora gritó a Diego Luis Cano y lo obligó a autoreconocerse como incompetente.

Así mismo, puso de presente el testimonio de Claudia Tovar, la cual acredita la llamada que le hizo la directora de la ESAP al accionante el 07 de julio de 2014 a las 6:00 a.m., para recriminarlo por el vehículo que ella tenía asignado y que se había

llamada que le hizo la directora de la ESAP al accionante el 07 de julio de 2014 a las 6:00 a.m., para recriminarlo por el vehículo que ella tenía asignado y que se había varado. En la llamada, af irmó la testigo, la directora agredió verbalmente alExp: 25000-23-42-000-2016-01601-00

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demandante, tratándolo de incompetente e inútil. Este fue el detonante para que al siguiente día se expidiera la Resolución 1358 de 2014, la cual declaró la insubsistencia del señor Diego Luis Cano, lo q ue demuestra la arbitrariedad con la que ejerció la facultad discrecional.

Entidad demandada (fls. 208-212). A través de apoderado, reiteró los argumentos presentados en la contestación. Además, agregó otros precedentes jurisprudenciales del Consejo de Estado, en los que se ha dicho que para demostrar la desviación de poder, se debe llevar al juzgador a la convicción plena de que la intención de quien profirió el acto se alejó de la finalidad del buen servicio y se usó con fines distintos a los previstos por la norma. Por tal motivo, indicó el apoderado, que al tratarse de un cargo de libre nombramiento y remoción , el acto de insubsistencia se presume fundamentado en el mejoramiento del servicio y el interés general. En ese sentido, el demandante debe desvirtuar que la medida no tuvo la finalidad de garantizar el buen servicio de la entidad.

Por consiguiente, el apoderado afirmó que las pruebas aportadas por el demandante no logran establecer que la Directora Nacional de la ESAP hubiera actuada movida

servicio de la entidad.

Por consiguiente, el apoderado afirmó que las pruebas aportadas por el demandante no logran establecer que la Directora Nacional de la ESAP hubiera actuada movida por intereses personales, a favor de terceros o influenciada por una causa adversa al cumplimiento efectivo de sus deberes públicos.

Así mismo, concluyó con base en las pruebas testimoniales, que la exdirectora Elvia Mejía tenía un carácter fuerte , característico de su personalidad y que ese comportamiento no era para discriminar, sino que era el trato que igualmente daba a todos los funcionarios . Por esa razón, concluyó que no se puede determinar con certeza los motivos de la insubsistencia.

Lo anterior lo sustenta en las afirmaciones que hicieron los testigos, de la siguiente manera:

El apoderado rescata del testimonio de Danitza Amaya, las afirmaciones que hizo sobre el comportamiento de la directora de la ESAP. Esto es, que “era una persona que en todas las reuniones se exaltaba”; que también recibió un trato fuerte por parte de la señora Elvia Mejía; que su comportamiento era “con todo el mundo”. Además, resalta que en la controversia que tuvo la testigo con la directora, ella dijo que “no permitió que la sacaran del proceso ”, demostrando así que la directora no tomóExp: 25000-23-42-000-2016-01601-00

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retaliaciones contra ella, por consiguiente, asegura que eso demuestra que la directora no actuaba de manera arbitraria con los funcionarios.

Igualmente, del testimonio del señor Nelson Daniel Álvarez, el apoderado resaltó las afirmaciones que señalan que la directora era una persona con “ un genio

no actuaba de manera arbitraria con los funcionarios.

Igualmente, del testimonio del señor Nelson Daniel Álvarez, el apoderado resaltó las afirmaciones que señalan que la directora era una persona con “ un genio característico”, que era “ explosiva pero luego entendía razones ”, lo qu e le lleva a concluir que era habitual ese trato por parte de la señora Elvia Mejía, respecto a todos. Adicionalmente, rescató el episodio que narra el testigo , ocurrido en el año 2013, donde la directora nacional entró intempestivamente a la oficina del demandante, y discutió con él por un tema de unos tiquetes, evidenciando un trato bastante fuerte, sin embargo, resalta que no hubo represalias contra el señor Diego Luis Cano, y concluye que de acuerdo con esos antecedentes, no se puede evidenciar que al accionante le hubiera dado un trato diferenciado y particular.

Del testimonio de la señora Adriana Cristancho, concluye el apoderado de la entidad demandada, que no se logra demostrar que el acto demandado presente algún vicio o se hubiera soportado en una desviación de poder. Adicionalmente, el apoderado tacha este testimonio por encontrase en circunstancias que afectan su credibilidad, por el vínculo académico que tuvo con el demandante, porque asegura que puede estar viciado de parcialidad a favor del señor Diego Luis Cano.

Por último, en efecto, el apoderado pone de presente la “tacha del testigo” hecha en la audiencia de pruebas, respecto de la señora Claudia Tovar Mojica, por encontrarse en circunstancias que afectan la credibilidad o imparcialidad, debido a su parentesco o criterios sentimentales que unen a la testigo con el demandante. No obstante lo

la audiencia de pruebas, respecto de la señora Claudia Tovar Mojica, por encontrarse en circunstancias que afectan la credibilidad o imparcialidad, debido a su parentesco o criterios sentimentales que unen a la testigo con el demandante. No obstante lo anterior, señala que la testigo incurre en una ambigüedad al afirmar que el señor Diego Luis Cano era el encargado de los vehículos de la entidad demandada, ya que según el apoderado de la entidad, el cargo del demandante no tiene dentro de sus funciones el estar directamente encargado del parque automotriz de la entidad.

Adicionalmente, se mencionan las afirmaciones de la testigo , que indican que el demandante siempre llegaba triste a su residencia, presuntamente por el trato fuerte recibido por la señora Elvia Mejía y por una señora llamada Zully (quien no es mencionada en la demanda ni por otros testigos), y de esto, concluye que se demuestra que hubo inconvenientes previos a la declaratoria de insubsistencia, sinExp: 25000-23-42-000-2016-01601-00

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que pueda considerarse una represalia contra el demandante, por lo cual el argumento de que hubo desviación de poder no debe prosperar.

En conclusión, manifestó el apoderado de la entidad , que no se logra probar la desviación de poder, pues “de los elementos probatorios de orden documental y testimonial, no existe prueba, más allá de toda duda razonable, que la exdirectora de la ESAP al expedir la Resolución No 1358 de 2014, actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimento efectivo de los deberes públicos”.

la ESAP al expedir la Resolución No 1358 de 2014, actuó con fines personales, a favor de terceros o influenciado por una causa adversa al cumplimento efectivo de los deberes públicos”.

El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

VI. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico. Consiste en determinar, si el demandante tiene derecho a ser reintegrado al cargo de Subdirector General de Entidad Descen tralizada 004021 de la Planta Global de Personal Administrativo de la Escuela Superior de Administración Pública – ESAP, con funciones en la Subdirección Administrativa y Financiera en la cual se desempeñaba, en tanto el acto que lo declaró insubsistente fue expedido con manifiesta desviación de poder o si, de acuerdo con la afirmación que se hace en la demanda, o si por el contrario, fue proferi do en cumplimiento de los parámetros exigidos por la normatividad y la jurisprudencia, en cuanto al retiro de servicio de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción.

En el presente asunto se negarán las pretensiones de la demanda, por las razones que se expondrán a continuación.

2. Marco normativo y precedente judicial aplicable.

El artículo 125 de la Constitución Política establece lo siguiente:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre n ombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Quiere ello decir, que la regla general es que los empleos públicos deben ser

Se exceptúan los de elección popular, los de libre n ombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Quiere ello decir, que la regla general es que los empleos públicos deben ser ocupados por funcionarios de carrera, que hayan superado el concurso de méritosExp: 25000-23-42-000-2016-01601-00

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y que en unos eventos, se puede hacer la vinculación bajo la modali dad de libre nombramiento y remoción, cuyas características han sido definidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-540 de 1998, a saber:

“La Constitución prevé los empleos públicos de libre nom bramiento y remoción, cuya situación es completamente distinta a los de carrera , pues pa ra éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad para decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder. A diferencia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerd o con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales” (Negrilla por fuera del texto).

El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, establece que los empleos de los organismos

otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales” (Negrilla por fuera del texto).

El artículo 5 de la Ley 909 de 2004, establece que los empleos de los organismos y entidades regulados por esta ley son de carrera administrativa, con excepción de, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. El numeral segundo del precitado artículo, señala cuáles serán los cargos de libre nombramiento y remoción. Para las entidades descentralizadas del nivel nacional como lo es la ESAP, por ser un establecimiento público de carácter universitario según el Decreto 219 del 2004, y por tener dicha naturaleza, pertenece al nivel descentralizado por servicios, según el artículo 68 de la Ley 489 de 1998-. En cons