TA CUN - 25000-23-42-000-2016-05258-00-(18-11-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Caja de Retiro de l as Fuerzas Mil itares CREMIL y Otra / SUSTITUCIÓN ASIGNACIÓN DE RETIRO – Según el tiempo convivido por ambas interesadas, a la señora (…) le corresponde un 70 % de la asignación de retiro, d ebido a que convivió por un tiempo considerablemente mayor – Por su parte el 30 % restante le correspo nde a la se ñora ( …) / PRESCRIPCIÓN – N o se ve configurado este fenómeno, pues las in teresadas tuvieron derecho a la sustitución de la asignación de retiro a partir de la muerte del causante, del 1º de agosto del 2015 y la demanda contra los actos demandados que le negaron dicha co ndición, fue presentada el 29 de julio del 2 016, sin que hubieran trascurrido los 3 años para que opere la prescripción, según lo establecen los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969.

Problema jurídico: ¿Determinar si es procedente reconocer a las señoras (…) (…) la sustitución pensional de la asig nación de retiro que venía percibiendo el s eñor (…), en tanto afirman que cumplieron con el requisito de convivencia durante los 5 años anteriores a su muerte, la primera como cónyuge supérstite y la segunda como compañera permanente?

Extracto: “(…) se concluye sin lugar a dudas, que la se ñora (…) y el s eñor (…) convivieron bajo el mismo techo, y haciendo vida marital, desde febrero de 1992, según lo afirmó el mismo causante al hacer la declaración extrajuicio ante notario,

convivieron bajo el mismo techo, y haciendo vida marital, desde febrero de 1992, según lo afirmó el mismo causante al hacer la declaración extrajuicio ante notario, al ig ual que los testi gos, y has ta la fecha de la muerte, de c onformidad con la certificación del Hospital Militar. Esto para un total de 23 años y 6 mes es. (…) La conclusión se soporta, en primer lugar, por el relato del hijo del señor (…) y que fue solicitado por la señora (…), donde quedó claro que ella conocía de la existencia de una relación que sostenía (…) con otra señora. Además, da cuenta de ese hecho la testigo (…) quien afirmó que (…) tuvo una discusión con el c ausante, debido a la señora (…) El relato de la se ñora (...) al ser detallado e ilustrativo, d onde exhibió documentos, fotos y pertenencias del causante, y además, al mostrar emotividad al momento de recordar los últimos momentos del señor (…), son hechos que llevan a c oncluir que en efecto existió una relación de pareja, tan to así que como e s afirmado por los testigos, el señor (…) se hizo cargo de los hijos de ella y les ayudó con educación y otros as pectos. (…) F inalmente, queda claro que con la señora Chiquinquirá también se presentó c onvivencia simultánea, pues la misma seño ra (…) afirmó, que “Yo s abía que él respondía t anto allá como acá , él e ra muy responsable tanto com o en mí como allá, allá n unca falta el al imento, no fa ltaba nada”. (…) Como se expuso, la señora (…) convivió con el causante desde la fecha de su matrimonio, no disuelto, 22 de marzo de 1972 hasta su muerte, es decir por

nada”. (…) Como se expuso, la señora (…) convivió con el causante desde la fecha de su matrimonio, no disuelto, 22 de marzo de 1972 hasta su muerte, es decir por más de 43 años. (…) Por su parte la señora (…) convivió con el c ausante desde febrero de 1992 , según lo a firmó el mismo c ausante al hacer la declaración extrajuicio ante notario, al igual que los testi gos, y hasta la fecha de la muerte, esto es, por más de 23. (…) Debe recordarse que según la regulación de las normas citadas en preced encia, e l cónyuge c on s ociedad conyugal v igente tie ne derecho a la sustitución, aún si no ha convivido con el causante en los últimos 5 años de la muerte, en proporción al tiempo c onvivido con el causante. (…) Por lo tanto, la Sala considera prudente que según el tiempo convivido por ambas interesadas, a la s eñora (…) le corres ponde u n 70 % de la asignación de retiro, debido a que convivió por un tiempo considerablemente mayor. Por su parte el 30% restante le correspo nde a la se ñora (…) La suma que de berá pagar la en tidad condenada a las mencio nadas s eñoras, deberá act ualizarse de ac uerdo con la fórmula se gún la c ual el valor presen te (R ) se determina multiplicando el valor histórico (Rh) por e l guarismo que resulta d e dividir el í ndice final de precios a l consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial. (…) Al tratarse de pa gos de tracto sucesivo, dicha fór mula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada

consumidor certificado por el DANE, por el índice inicial. (…) Al tratarse de pa gos de tracto sucesivo, dicha fór mula debe aplicarse mes por mes, para cada mesada pensional, teniendo en cuenta que el índice inicial es el vig ente al momento de la causación de cada una de ellas y el índice final el vigente a la fecha de ejecutoriade esta sentencia. (…) En este caso no se ve configurado este fenómeno, pues las interesadas tuvieron derecho a la sustitución de la asignación de retiro a partir de la muerte del causante, esto es, del 1º de agosto del 2015 y la demanda contra los actos demandados que le negaron dicha condición, fue presentada el 29 de julio del 2016, sin que hubieran trascurrido los 3 años para que o pere la prescripción , según lo establecen los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1 969. (…) Así pues, conforme al artículo 361 del Código General del Proceso, las costas están integradas por la totalidad de expensas y gastos su fragados durante el curso de l proceso, y por las agencias en derecho, de ahí que para determinarlas sea necesario acudir a lo establecido en el numeral 1º del artículo 5 del Acuerdo PSSAA16-10554 de 2016 expedido por el Consejo Superior de la J udicatura, que fija en los p rocesos declarativos en ge neral en pr imera instancia “Entre 1 y 10 S.M.M.L.V .”. Por lo tanto, la Sala considera prudente tasar las agencias en derecho en el presente caso, en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, para la señora (…) e igualmente de un salario mínimo mensual legal vigente para la señora (…)

tanto, la Sala considera prudente tasar las agencias en derecho en el presente caso, en cuantía equivalente a un salario mínimo mensual legal vigente, para la señora (…) e igualmente de un salario mínimo mensual legal vigente para la señora (…) teniendo en cuenta la duración del proceso, y su complejidad, las c uales deberán ser li quidadas por la Secretaría de la S ubsección de esta Co rporación, d e conformidad con el artículo 366 del C.G.P. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia T128/16; CSJ SL, sentencia del 29 nov. 2008, rad. 32393, rad. 40055; CSJ SL 24 ene. 2012, rad. 41637 y CSJ SL, 13 de mar. 2012, rad. 45038; Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Su bsección “A”, Dr. Jorg e Octavio Ramírez Ramírez (E), veintitrés ( 23) de sept iembre de dos mi l quince (2015), Nº : 250002325000200800580 01 , 3789-2013, Actor: An a Márquez De

Riaño, Demandada: Fondo De Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones (Foncep) y Ana Mercedes Carrascal Flórez.

FUENTE FORMAL: Ley 100 de 1993; Decreto Ley 1214 de 1990; Ley 923 de 2004

(Art.3); Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

365; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá D.C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA

Expediente: 25000-23-42-000-2016-05258-00

Demandante: CHIQUINQUIRÁ CONTRERAS ROZO

Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS

MILITARES – CREMIL y ROSALBA GONZÁLEZ

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Tema: Sustitución asignación de retiro.

I. ASUNTO

Decide la Sala la demanda propuesta por la parte actora contra los demanda dos, cuyas pretensiones van encaminadas a que se reconozca la sustitución pensional de la asignación de retiro de la que gozaba el señor DONELIO

PEÑARANDA SALAZAR (q.e.p.d).

II. LA DEMANDA

1. PRETENSIONES. La demandante solicita, que se declare la nulidad de las siguientes Resoluciones expedidas por la entidad demandada: Resolución No. 854 del 3 de junio de 1994, por medio de la cual reconoció la asignación de retiro a la señora ROSALBA GONZÁLEZ y la negó a CHIQUINQUIRÁ CONTRERAS ROZO y Resolución No. 8932 del 26 de octubre del 2015, que revocó la anterior decisión y ante la falta de certeza para decidir lo propio, negó la sustitución de la

Resolución No. 8932 del 26 de octubre del 2015, que revocó la anterior decisión y ante la falta de certeza para decidir lo propio, negó la sustitución de la asignación de retiro a ambas interesadas.

Como consecuencia de la anterior declaración, pide que se condene a CREMIL a i) reconocer y pagar la asignación de retiro de la que gozaba el señor DONELI OExpediente No. 250002342000-2016-05258-00 2

PEÑARANDA SALAZAR, a partir de su muerte, esto es, desde el 1º de agosto del 2015, así como los haberes que él haya dejado de cobrar; ii) que las su mas a cancelar sean indexadas; iii) cancelar los intereses moratorios y iv) pagar las costas del proceso.

2. HECHOS Y RAZONES DE LA DEMANDA. Por medio de Resolución No. 854 del 3 de junio del 2014, CREMIL reconoció asignación de retiro al señor DONELO PEÑARANDA SALAZAR (Q.E.P.D), en el grado de Sargento Mayor del Ejército Nacional. El mencionado señor falleció el 1º de agosto del 2015 , según se observa en el registro de defunción.

En el trámite pensional se hizo parte la accionante, con la señora ROSABLA GONZÁLEZ, quienes pretenden la sustitución de la asignación de retiro en calidad de cónyuge y compañera permanente, respectivamente, pues consideran que cumplen con los requisitos para acceder a dicho derecho. Sin embargo, fue negada por medio de los actos administrativos demandados.

La demandante CHIQUINQUIRÁ CONTRERAS afirma, que se vulneraron las

cumplen con los requisitos para acceder a dicho derecho. Sin embargo, fue negada por medio de los actos administrativos demandados.

La demandante CHIQUINQUIRÁ CONTRERAS afirma, que se vulneraron las normas que rigen el reconocimiento de los derechos pensionales, pues considera que como cónyuge supérstite del señor Donelio Peñaranda Salazar – hecho que se encuentra probado en el registro de matrimonio -, tiene derecho a que se le sustituya la asignación de retiro. Además, porque convivió con él en los últimos 5 año s anteriores a la muerte, lo que le otorga el derecho, según la normatividad aplicable (Ley 100 de 1993 y Decreto 4433 del 2004).

Para acreditar lo dicho, aportó declaraciones extrajuicio, fotografías, y solicitó la práctica de testimonios.

III. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA.

• ROSALBA GONZÁLEZ: El apoderado se opuso al reconocimiento de la sustitución en cabeza de la señora CHIQUINQUIRÁ CONTRERAS. Con tal fin, aduce que la sustitución debe reconocerse a la señora ROSABLA GONZÁLEZ, toda vez que fue quien estuvo con el causante en los últimos 5 años anteriores a su muerte. Afirma, que esto lo puede acreditar, ya que fue quien estu vo pendienteExpediente No. 250002342000-2016-05258-00

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de sus tratamientos contra el cáncer que padecía, en la clínica en el Hospital Militar. Además, aportó declaraciones extrajuicio, constancias de los tratamientos en el Hospital, fotografías y solicitó la práctica de testimonios.

• La entidad demandada (CREMIL), por conducto de apoderado, alega que los

Además, aportó declaraciones extrajuicio, constancias de los tratamientos en el Hospital, fotografías y solicitó la práctica de testimonios.

• La entidad demandada (CREMIL), por conducto de apoderado, alega que los actos se ajustaron a derecho, ya que existía duda respecto de la convivencia del de cujus con las solicitantes, motivo por el cual, mal haría la entidad en reconocer un derecho sobre el cual no se tiene certeza.

IV. TRÁMITE

En el curso del proceso se llevaron a cabo las audiencias inicial y de prueb as, en las cuales se decretaron y practicaron las pruebas solicitadas, particularmente los testimonios solicitados por las partes y las declaraciones de parte. Agotado el trámite, se corrió traslado para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público presentara el concepto, si así lo consideraba.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En esta etapa, la señora CHIQUINQUIRÁ CONTRERAS reiteró en esencia, los argumentos expuestos en la demanda. Considera, que de las pruebas practicadas se puede establecer con claridad que ella convivió con el causante, en su calidad de cónyuge supérstite, en los últimos 5 años anteriores a la muerte. De todas maneras, aduce que en caso de que se llegue a la conclusión de que existió convivencia simultánea, a ella le corresponde un porcentaje sup erior que a la señora ROSALBA GONZÁLEZ, pues convivió desde el año 1972 con el señor Peñaranda Salazar, por lo que pidió que si ese era el caso, se reconociera en un 80% para ella y 20 % para la otra

GONZÁLEZ, pues convivió desde el año 1972 con el señor Peñaranda Salazar, por lo que pidió que si ese era el caso, se reconociera en un 80% para ella y 20 % para la otra interesada, quien convivió con él menor tiempo.

La señora Rosalba González reiteró los argumentos expuestos en la demanda de reconvención y considera que se debe reconocer la s ustitución pensional de la asignación de retiro, ya que ella fue la que estuvo pendiente de la enfermedad del causante, antes de su muerte, cuando más lo necesitaba.

El Ministerio Público considera que en el presente asunto se debe recono cer la asignación de retiro a ambas interesadas, toda vez que de las pruebas que obran en elExpediente No. 250002342000-2016-05258-00 4

expediente, se llega a la conclusión, que existió u na convivencia simultánea del causante con la cónyuge y la compañera permanente.

VI. CONSIDERACIONES

1. Planteamiento del problema jurídico.

Se debe determinar si es procedente reconocer a las señoras CHIQUINQUIRÁ CONTRERAS ROZO y ROSALBA GONZÁLEZ, la sustitución pensional de la asignación de retiro que venía percibiendo el señor DONELIO PEÑARANDA SALAZAR, en tanto afirman que cumplieron con el requisito de convivencia durante los 5 años anteriores a su muerte, la primera como cónyuge supérstite y la segunda como compañera permanente.

2. Tesis de la Sala. Accederá a las pretensiones solicitadas por las interesadas. Se otorgará un porcentaje a cada una, según el tiempo de conviven cia, como se

como compañera permanente.

2. Tesis de la Sala. Accederá a las pretensiones solicitadas por las interesadas. Se otorgará un porcentaje a cada una, según el tiempo de conviven cia, como se analizará más adelante.

3. Marco Normativo aplicable.

El Consejo de Estado ha dicho, que la normatividad aplicable en casos como el que se analiza, es la que se encontraba vigente al momento de la muerte del causante, para efectos de determinar a quién le corresponde el derecho, es decir, la sustitución de la asignación de retiro, como lo dijo dicha Corporación en la Sentencia del 25 de abril de 2013, expediente núm. 76001 23 31 000 2007 01611 01 (1605-09), C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero:

“Para la Sala es evidente que lo que pretende la demandante es la aplicación retroactiva de la Ley 100 de 1993, pues considera que le es benéfica y favorece sus pretensiones; no obstante, los derechos prestacionales derivados de la muerte del señor Reyes s e consolidaron a la luz de las normas vigentes al momento de su fallecimiento, lo que lleva a afirmar que no es viable la aplicación de la ley que se pretende, toda vez que ello iría en contravía del principio de irretroactividad de la ley, derivado de la Ley 153 de 1887”.

La ley sustancial, por lo general, tiene la virtud de entrar a regir la s situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe

situaciones que se produzcan a partir de su vigencia, pues aún no se encuentran consolidadas y, solo por excepción, rigen de manera retroactiva; sin embargo, para que ello ocurra, el contenido de la ley debe precisar lo pertinente, lo que no sucede en el caso de la Ley 100 de 1993,Expediente No. 250002342000-2016-05258-00 5

pues al tenor de lo dispuesto en su artículo 151 empezó a regir a parti r del 1º de abril de 1994.

En las anteriores condiciones, la demandante no tiene derecho a acceder al derecho pensional consagrado en los artículos 46 a 48 de la Ley 100 de 1993, toda vez que los derechos prestacionales causados con la muerte de su cónyuge se consolidaron en vigencia de la normatividad anterior1, la que exigía el requisito de tener 15 o más años de servicio activo y, como no cumplió ese requisito, no era viable su reconocimiento.

Con los argumentos expuestos en forma antecedente, la Sala rectifica la posición adoptada en sentencias de abril 29 de 20102 y noviembre 1º de 2012 3, en las que, en materia de sustitución pensional se aplicó una ley nueva o posterior a hechos acaecidos antes de su vigencia, en ejercicio de la retrospectividad de la ley, precisando que no hay lugar a la aplicación de tal figura, toda vez que la ley que gobierna el reconocimiento de la pensión de beneficiarios es la vigente al momento del fallecimiento del causante y no una posterior” (Resalta la Sala).

En ese sentido, como la muerte del causante se produjo el 1º de agosto del 2015 (fl.28 archivo de demanda de reconvención), según s e observa en el registro de

y no una posterior” (Resalta la Sala).

En ese sentido, como la muerte del causante se produjo el 1º de agosto del 2015 (fl.28 archivo de demanda de reconvención), según s e observa en el registro de defunción, en atención a que obtuvo una asignación de retiro en el cargo de Sargento Mayor, la norma aplicable sería la especial que rige para los miembros de las Fuerzas Militares, por estar exceptuados del régimen general – según lo dispuso el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 4-, que en este caso es la Ley 923 de 2004 y su Decreto Reglamentario 4433 de ese mismo año. Este régimen prevé que la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalide z, puede reconocerse a los siguientes beneficiarios, siempre y cuando cumplan con los requisitos exigidos, así:

1 “Artículo 120 del Decreto 2063 de 1984.” 2 “Radicación No. 25000 -23-25-000-2007-00832-01 (0548-09) C. P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren , en la que se reconoció una pensión de sobrevivientes con bas e en la aplicación retrospectiva de la Ley 12 de 1975 , a pesar de que el fallecimiento había ocurrido en octubre de 1970.” 3 “Reconoció una pensión de sobrevivientes con base en la aplicación retrospectiva de la Ley 100 de 1993, a pesar de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo

de que el deceso del causante se produjo el 20 de febrero de 1991. En esta oportunidad el doctor Gerardo Arenas Monsalve salvó el voto en los siguientes términos: “Nótese además, desde el punto de vista práctico, el complejo problema que surge con la tesis mayoritaria que no se co mparte, de aplicar el régimen general de la Ley 100 de 1993 a situaciones que se resolvieron plenamente antes de su vigencia. Como se trata de pensiones, y éstas no tienen término de prescripción, todos los derechos pensio nales de sobrevivientes, resueltos en su momento aplicando válidamente la legislación anterior, resultan a hora sorpresivamente litigiosos, es decir, susceptibles de discusión judicial, así el fallecimiento del causante se haya producido en vigencia de esa legislación anterior, y así se hayan reconocido los derechos derivados del régimen anterior. El principio constitucional de la sostenibilida d financiera, establecido en la Carta desde el Acto Legislativo No. 1 de 2005 queda en entredicho, con una extensión tan amplia y generalizada de la aplicación del régimen general”. 4 ARTÍCULO 279. Excepciones. El Sistema Integral de Seguridad Social conten ido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el DecretoLey 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las Corporaciones Públicas.Expediente No. 250002342000-2016-05258-00 6

“ARTÍCULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de

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“ARTÍCULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden:

(..)

11.3 Si no hubiere hijos, la pensión corresponderá la mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente, y la otra mitad en partes iguales, para los padres que dependían económicamente del causante.

(...)

Parágrafo 2°. Para efectos de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, cuando exista cónyuge y compañero o compañera permanente, se aplicarán las siguientes reglas:

a) En forma vitalicia , el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos inmediatamente anteriores a su muerte;

(…)

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de

muerte;

(…)

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensionado por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a y b del presente parágrafo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge o compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente. […]» (negrillas fuera de texto)

(…)” (Negrillas de la Sala).Expediente No. 250002342000-2016-05258-00 7

De acuerdo con lo anterior, se concluye, que el cónyuge o el compañero o compañera permanente, para que se le sustituya la pensión de invalidez en forma vitalicia, debe acreditar la existencia de una convivencia y vida marital con el fallecido durante sus últimos cinco (5) años de vida. En ese mismo sentido , se

compañera permanente, para que se le sustituya la pensión de invalidez en forma vitalicia, debe acreditar la existencia de una convivencia y vida marital con el fallecido durante sus últimos cinco (5) años de vida. En ese mismo sentido , se observa que si existe sociedad conyugal vigente, tiene derecho a la sustitución, en proporción al tiempo convivido con el causante, pero no se indica que para tener derecho, haya debido convivir con el causante en los últimos 5 años. Así mismo, en lo que respecta a la pérdida de la condición de beneficiario d e la sustitución pensional, el artículo 12 ibidem, reguló:

“(…) Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso:

12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho.(…)”

En consecuencia, es clara la regulación, que indicar que se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro , si ha existido disolución de la sociedad. En efecto, el Consejo de Estado ha reconocido la procedencia de la sustitución de la asignación de retiro en el régimen de las fuerzas militares, incluso cuando hay separación de cuerpos (numeral 12.4 del artículo 12 del Decreto 4433 del 2004), si existe sociedad conyugal vigente.

la procedencia de la sustitución de la asignación de retiro en el régimen de las fuerzas militares, incluso cuando hay separación de cuerpos (numeral 12.4 del artículo 12 del Decreto 4433 del 2004), si existe sociedad conyugal vigente. Así se pronunció la Alta Corporación en sentencia del 24 de agosto del 20 17, rad. No. 25000-23-42-000-2013-00823-01(0717-14), C.P. William Hernández Gómez , en la cual hizo referencia a pronunciamientos sobre este tema, por parte de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de Justicia: “En este punto, es importante hacer énfasis en que no es aplicable el ordinal 12.4 del artículo 12 de la norma en cita, que hace referencia a la pérdida de la condición de beneficiario de la sustitución pensional al cónyuge que lleve 5 o más años de separación de hecho, por lo siguiente:

• Su aplicación literal es contraria a las reglas de reconocimiento de la sustitución pensional previstas en el parágrafo 2.° del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004, que regula la forma de distribución de laExpediente No. 250002342000-2016-05258-00

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asignación de retiro o pensión a sustituir , en caso de coexistir sociedad conyugal no disuelta con separación de hecho y compañero (a) permanente, sin que haya convivencia simultánea. • En efecto, esta última norma prevé el supuesto de una separación de hecho, pero la exigencia de convivencia por un término superior a cinco años no puede entenderse como los últimos cinco años de vida del causante.

simultánea. • En efecto, esta última norma prevé el supuesto de una separación de hecho, pero la exigencia de convivencia por un término superior a cinco años no puede entenderse como los últimos cinco años de vida del causante.

Así lo ha entendido reiteradamente la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación laboral -, al interpretar la misma regla consagrada en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 (modificada por la ley 797 de 2003) para el régimen general de pensiones;5 también lo ha corroborado la Corte Constitucional en la sentencia T-128/16 6 y lo ha ratificado el mismo Consejo de Estado en decisión del 23 de septiembre de 20157.

• Así las cosas, aplicar la regla del artículo 12 numeral 4, haría perder efecto útil a la prevista en el inciso final del artículo 11 del Decreto 4433 de 2004. • Por último, tenemos que La Ley 923 de 2004 no consagró dicha exclusión, por lo tanto, el presidente de la república no estaba facultado para cambiar los beneficiarios de la sustitución de la asignación de retiro regulados en el ordinal 3.7. del artículo 3.° de la Ley 923 de 2004.

Aclarado lo anterior y en consideración a la convivencia sucesiva, se trae a colación la sentencia de esta Corporación de fecha 12 de febrero de

5 CSJ SL, sentencia del 29 nov. 2008, rad. 32393, rad. 40055 “[…]Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo q ue el legislador consagra un derecho para quien

5 CSJ SL, sentencia del 29 nov. 2008, rad. 32393, rad. 40055 “[…]Para la Corte no tendría ningún sentido y, por el contrario, seria carente de toda lógica, que al tiempo q ue el legislador consagra un derecho para quien “mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho”, se le exigiera a esa misma persona la convivencia en los últimos cinco (5) años de vida del causante; porque es apenas obvio que, cuando se alu de a la separación de hecho, sin lugar a hesitación se pa rte del supuesto de que no hay convivencia, ya que en eso consiste la separación de hecho: en la ruptura de l a convivencia, de la vida en común entre los cónyuges . --- Sin embargo, debe la Corte precisar que, siendo la convive ncia el fundamento esencial del derecho a la prestación, el cónyuge separado de hecho debe demostrar que hizo vida en común con el causante por lo menos durante cinco (5) años, en cualquier tiempo , pues de no entenderse así la norma, se restaría importancia al cimiento del derecho que, se insiste, es la comunidad de vida […]”. Interpretación reiterada en CSJ SL 24 ene. 2012, rad. 41637 y CSJ SL, 13 de mar. 2012, rad . 45038. Negritas fuera de texto – (Cita que viene con el texto). 6 Indicó esta sentencia que “[…] Las disputas que puedan presentarse entre el cónyuge y el compañero o la compañera permanente supérstite en torno al derecho a la sustitución pensional pueden ocurrir, o bien porque este convivió simultáneamente con su cónyuge y su co mpañera o compañero permanente, o bien porque, al

compañera permanente supérstite en torno al derecho a la sustitución pensional pueden ocurrir, o bien porque este convivió simultáneamente con su cónyuge y su co mpañera o compañero pe