TA CUN - 25000-23-42-000-2017-04108-00-(18-10-2018)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO /

INDEMNIZACIÓN MORATORIA POR LA CONSIGNACIÓN TARDÍA DE CESANTÍAS DEFINITIVAS – Docentes / NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL / REGIMEN SALARIALLey 1071 de 2006 - Naturaleza jurídica / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE JURISPRUDENCIAL DEL CONSEJO DE ESTADO - FIDUCIARIA LA PREVISORA S. A. - Por su naturaleza jurídica no puede ser obligada al pago de la prestación solicitada.

Problema jurídico: ¿Determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable, si le asiste o no derecho al demandante al pago de la indemnización moratoria por la consignación tardía de sus cesantías definitivas, como lo dispone la Ley 1071 del

2006?.

Extracto: “(…) los docentes tienen derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria prevista en el artículo 5º de la Ley 1071 de 2006, cuando la entidad ha incumplido su obligación de pagar en tiempo las cesantías parciales o definitivas a cualquier servidor público; y no hay lugar a evadir su responsabilidad argumentando trámites administrativos o falta de presupuesto, pues precisamente el objeto del reconocimiento y pago de las cesantías es contribuir a la estabilidad familiar; por ello, no se justifica tardanza en dicho pago. Así, el Estado debe mantener los recursos necesarios y los mecanismos pertinentes para cubrir la obligación prestacional, como un deber correlativo respecto de los años laborados

familiar; por ello, no se justifica tardanza en dicho pago. Así, el Estado debe mantener los recursos necesarios y los mecanismos pertinentes para cubrir la obligación prestacional, como un deber correlativo respecto de los años laborados por los empleados que estuvieron a su servicio, (…)la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías se genera cuando la administración omite cancelarlas dentro de los 45 días siguientes a la fecha de ejecutoria del acto administrativo que ordena su reconocimiento, es decir al vencimiento de los 15 días siguientes a la reclamación de reconocimiento y pago de la prestación de marras, más los 5 o 10 días de ejecutoria (dependiendo de la fecha en que se radicó la reclamación inicial). (…) el 28 de junio de 2016 (…) solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas (…) la administración le reconoció y ordenó el pago de dicha prestación, mediante Resolución No. 3537 del 5 de mayo de 2017 (…) en la suma neta a cancelar de $98.340.623, cuyo desembolso, fue realizado al Banco “BBVA” el 24 de mayo de 2017 (…) hay lugar a la cancelación de la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995 y en el parágrafo del artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, toda vez que presentada la solicitud de pago de cesantías definitivas el 28 de junio de 2016, la parte demandada tenía hasta el 4 de agosto de la misma anualidad (…) para expedir la resolución de reconocimiento y pago de la prestación social; y a partir del día siguiente a esta fecha contaba con 45 días hábiles para pagar en tiempo al demandante sus cesantías definitivas, es decir, tuvo hasta el 7 de octubre

para expedir la resolución de reconocimiento y pago de la prestación social; y a partir del día siguiente a esta fecha contaba con 45 días hábiles para pagar en tiempo al demandante sus cesantías definitivas, es decir, tuvo hasta el 7 de octubre de 2016. Luego, comoquiera que transcurrieron más de los 70 días hábiles establecidos en la ley para efectuar el pago efectivo de esta prestación, dado que su reconocimiento se hizo el 5 de mayo de 2017 y el pago efectivo de la misma, el 24 de mayo del mismo año , la Sala encuentra que le asiste el derecho a (…) de la deprecada indemnización moratoria, pues -se reitera-, se incurrió en mora por el periodo comprendido entre el 8 de octubre de 2016 y el 23 de mayo de 2017, a razón de un día de salario por cada día de retardo. (…) no hay lugar a ordenar la indexación sobre el valor de la sanción moratoria de que trata las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 ; pues si bien responden a figuras jurídicas diferentes, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria, reclame también su indexación; habida cuenta que la indemnización por el pago tardío de las cesantías que impone el juez en virtud de las normas precitadas, no solo cubre la actualización montería, sino que, incluso; es superior a ella, razón por la cual seRadicado: 25000-23-42-000-2017-04108-00 2

Demandante: Arturo Varela Morales Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag – Fiduciaria La Previsora S.A.

Controversia: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías estaría autorizando una doble sanción contra la entidad accionada. (…) 5.5. Es preciso referirse también de manera oficiosa a la falta de legitimación en la causa por pasiva, respecto a la Fiduciaria La Previsora S.A., toda vez que por su naturaleza jurídica no puede ser obligada al pago de la prestación solicitada. (…) la Fiduciaria La Previsora S.A., no está llamada a responder por la pretensión de condena solicitada en la demanda ya que, como se observa, ésta sólo se encarga del manejo de los recursos económicos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, que constituye una cuenta especial de la Nación sin personería jurídica y, en ese sentido, su actuación surge como consecuencia del contrato de Fiducia Mercantil celebrado con la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Por lo tanto, no podría hacer el pago de unos dineros que no han sido previamente ordenados por el mencionado Fondo . Quiere decir ello, entonces, que la única persona jurídica llamada a comparecer en este proceso como parte demandada es la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien es la legitimada por pasiva para acudir en defensa de los intereses patrimoniales en controversia, ya que la obligación de la Fiduprevisora es limitada a lo ordenado por la misma. (…) condenará en costas a la accionada, en atención al actual criterio objetivo

que la obligación de la Fiduprevisora es limitada a lo ordenado por la misma. (…) condenará en costas a la accionada, en atención al actual criterio objetivo valorativo (…) pues además de ser la parte vencida en el proceso, se evidencia la causación de costas en esta instancia a favor de la parte actora, verbigracia, presentando la demanda y asistiendo a las audiencias (fls. 81 y 105), por tal motivo, la Sala fijará como agencias en derecho, en esta instancia, el cinco por ciento (5%) del valor de las pretensiones accedidas de la demanda, conforme al numeral 1º del artículo 5º del Acuerdo 10554 de 2016 del Consejo Superior de la Judicatura, al ser un proceso de primera instancia con cuantía. (…)” NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar, Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, con radicación número: 76001-2331-000-2002-01586-01(2070-07), y ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve; Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, sentencia del 12 de marzo de 2009. Ponente. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. No. 1945-2007; Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01; sentencia de unificación SU-336 de 2017; Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Quinta; C.P.:

Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01; sentencia de unificación SU-336 de 2017; Consejo de Estado; Sala de lo Contencioso Administrativo; Sección Quinta; C.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio; sentencia del 8 de noviembre de 2017; Radicación No. 11001-03-15-000-2017-02665-00(AC); Actor: Bernardo Trujillo Trujillo; Demandado: Tribunal Administrativo del Tolima; Consejo de Estado Sección Segunda - Subsección B, C.P., Sandra Lisset Ibarra Vélez, 18 de julio de 2018, Rad: 73001-23-33-000-2014-00580-01(4961-15), Actor: Jorge Luis Ospina Cardona, Demandado: Ministerio de Educación Nacional, Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y Departamento del Tolima, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho, Asunto: Sentencia de unificación sanción moratoria por pago tardío de las cesantías – aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial; Corte Constitucional Sentencia C-448 de 1996; Consejo de Estado; Sección Segunda - Subsección B, C.P.: César Palomino Cortés, 21 de junio de 2018, Rad: 52001-23-33-000-2014-00010-01(0582-15), Actor: Lauro Javier Rodríguez Marcillo; Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP; Sobre la naturaleza jurídica de la Fiduciaria La Previsora S.A., consultar, Sala de Consulta y

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP; Sobre la naturaleza jurídica de la Fiduciaria La Previsora S.A., consultar, Sala de Consulta y Servicio Civil del H. Consejo de Estado, el 13 de diciembre de 2004, radicado No. 1614, con ponencia del H. Consejero Dr. Flavio Augusto Rodríguez Arce.

FUENTE FORMAL: Ley 1071 del 2006 (Art. 3 y 5); Ley 91 de 1989; CPACARadicado: 25000-23-42-000-2017-04108-00 3

Demandante: Arturo Varela Morales Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag – Fiduciaria La Previsora S.A.

Controversia: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías

(Art.187, 188 y 192); Ley 244 de 1995 (Art. 1, 2 y 3); CGP (Art. 365).

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN D

Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES PROCESO No. : 25000-23-42-000-2017-04108-00

ACTOR : ARTURO VARELA MORALES

DEMANDADO : NACIÓN-MINISTERIO DE EDUCACIÓN

NACIONAL – FIDUPREVISORA S.A.

CONTROVERSIA: SANCIÓN MORATORIA POR PAGO TARDÍO DE CESANTÍAS DOCENTE ___________________________________________________________________ Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al inciso final del artículo 181 del C.P.A.C.A., dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento

TARDÍO DE CESANTÍAS DOCENTE ___________________________________________________________________ Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al inciso final del artículo 181 del C.P.A.C.A., dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido, mediante apoderado, por Arturo Varela Morales contra la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fiduciaria La Previsora S.A. , quien solicitó lo siguiente: L A D E M A N D A. “1. Se declare la nulidad del Oficio Nº S-2017-70881 de 9 de mayo de 2017 emitido por la Secretaria de Educación de Bogotá – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por ser de su competencia y como restablecimiento del derecho, se ordene el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías Definitivas.

2. Se declare que la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Secretaría de Educación de Bogotá, a través de Fiduprevisora S.A., debe reconocer y pagar la Indemnización Moratoria, por el pago tardío de las Cesantías Definitivas reconocidas con la Resolución No. 3537 de 5 de mayo de 2017, a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 1 de octubre de 2016 y hasta el día 24 de mayo de 2017, (fecha de pago de dicha prestación), equivalente a la suma de ($39.664.872 M/LV) de conformidad con la Ley 1071 de 2006, artículo 5º Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes y complementarias; valor que deberá indexarse para el día del pago.

equivalente a la suma de ($39.664.872 M/LV) de conformidad con la Ley 1071 de 2006, artículo 5º Ley 91 de 1989 y demás normas concordantes y complementarias; valor que deberá indexarse para el día del pago.

3. Se ordene a las Entidades demandadas a que dé cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término perentorio señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

4. Condenar a las Entidades demandadas a que sobre las sumas adeudadas a mi poderdante, se incorporen los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor, como lo autoriza el artículo 187 del C.P.A.C.A.

5. Condenar a las Entidades demandadas al reconocimiento y pago de los intereses moratorios, a partir de la ejecutoria de la sentencia condenatoria, sobre las sumas adeudadas a mi mandante, conforme a lo normado en el artículo 192 del C.P.A.C.A.

6. Condenar en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada.” En la audiencia inicial, celebrada el 9 de agosto de 2018 (fls. 78 al 81), se concluyó que existía acuerdo entre las partes respecto de los siguientes:Radicado: 25000-23-42-000-2017-04108-00 4

Demandante: Arturo Varela Morales Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag – Fiduciaria La Previsora S.A.

Controversia: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías

HECHOS:

1. Arturo Varela Morales solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el 28 de junio de 2016, mediante petición con radicación No. 2016CES-347598.

HECHOS:

1. Arturo Varela Morales solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías definitivas el 28 de junio de 2016, mediante petición con radicación No. 2016CES-347598.

2. La Secretaría de Educación de Bogotá, con Resolución 3537 del 5 de mayo de 2017, le reconoció y ordenó el pago de sus cesantías definitivas, las cuales consignó a órdenes del demandante a través de la entidad Bancaria BBVA el 24 de mayo del mismo año, según su propia versión.

3. Con petición del 27 de abril de 2017, el actor solicitó a la Secretaría de Educación de Bogotá el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de sus cesantías definitivas. Este organismo resolvió de manera negativa su petición mediante el acto administrativo acusado.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN En la demanda se citan como violadas por el acto acusado las siguientes normas:  Constitución Política, artículos 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13º, 23º, 25º, 53º, 58º, 228º, y 336º. .  Ley 1071 de 2006. Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESO

A. ENTIDAD DEMANDADA Se demanda a la Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fiduciaria La Previsora S.A. , a quienes se les notificó el auto admisorio según se observa en los folios 32-33 y 36 al 38 del expediente.

Las demandadas no contestaron la demanda.

Fiduciaria La Previsora S.A. , a quienes se les notificó el auto admisorio según se observa en los folios 32-33 y 36 al 38 del expediente. Las demandadas no contestaron la demanda.

B. ARGUMENTOS DE LA PARTE ACTORA La parte actora manifiesta que el acto acusado es ilegal por infracción manifiesta de la Constitución Política de Colombia en sus artículos 13, 53 y 58, en lo referente a los principios de igualdad y favorabilidad, y el desconocimiento de los derechos adquiridos de los docentes consagrados en la Ley 244 de 1995, pues no se le garantizó el pago oportuno de sus cesantías definitivas y tampoco la indemnización por haber incurrido en mora para realizar dicho pago.

C. ARGUMENTOS DE LA ENTIDAD DEMANDADA

Las entidades demandadas no contestaron la demanda. El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza del medio de control, la cuantía y el lugar de prestación del servicio.Radicado: 25000-23-42-000-2017-04108-00 5

Demandante: Arturo Varela Morales Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag – Fiduciaria La Previsora S.A.

Controversia: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías Terminado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia.

CONSIDERACIONES 1.- ACTOS ENJUICIADOS: En el presente proceso se debate la legalidad del siguiente acto administrativo:  Oficio No. S-2017-70881 del 9 de mayo de 2017, por medio de la

sentencia.

CONSIDERACIONES 1.- ACTOS ENJUICIADOS: En el presente proceso se debate la legalidad del siguiente acto administrativo:  Oficio No. S-2017-70881 del 9 de mayo de 2017, por medio de la cual se negó una solicitud de pago de indemnización moratoria por consignación tardía de las cesantías definitivas. (fls. 7 y 8).  Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, y a título de restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la demandada reconocer y pagar la indemnización moratoria por el pago tardío de las cesantías definitivas reconocidas con la Resolución No. 3537 del 5 de mayo de 2017, a razón de un día de salario por cada día de retardo, desde el 1º de octubre de 2016 hasta el 24 de mayo de 2017, de conformidad con las Leyes 1071 de 2006 y 91 de 1989. Reclama además, que el valor reconocido sea indexado, que se incorporen los ajustes de valor como lo autoriza el artículo 187 del CPACA; que se dé cumplimiento a la sentencia y se paguen los intereses moratorios a que haya lugar en los términos del artículo 192 ibídem y se condene en costas a la parte demandada. 2.- ALEGATOS DE LAS PARTES 2.1. Las partes no alegaron de conclusión. 2.2. El Agente del Ministerio Público mediante concepto No. 053-018, sostiene que el actor omitió solicitar que se declarara la nulidad del acto administrativo particular presunto e individualizar con toda precisión dicho acto, que en este caso es el resultante del silencio administrativo negativo, pues a la fecha de presentación de la demanda, la entidad acusada no había dado respuesta a la solicitud formulada,

particular presunto e individualizar con toda precisión dicho acto, que en este caso es el resultante del silencio administrativo negativo, pues a la fecha de presentación de la demanda, la entidad acusada no había dado respuesta a la solicitud formulada, encaminada a obtener el reconocimiento y pago de la indemnización por el pago extemporáneo de las cesantías; razón por la cual, la Sala debe abstenerse de hacer un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones de la demanda. (fls. 110 al 114). 3.- PROBLEMA JURÍDICO PRINCIPAL: El problema jurídico que se plantea en la presente controversia radica en determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable, si le asiste o no derecho al demandante al pago de la indemnización moratoria por la consignación tardía de sus cesantías definitivas, como lo dispone la Ley 1071 del 2006. 4.- ACERVO PROBATORIO: Del acervo probatorio que obra en el proceso se destaca lo siguiente:  Copia de la cédula de ciudadanía del demandante. (fl. 2).Radicado: 25000-23-42-000-2017-04108-00 6

Demandante: Arturo Varela Morales Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag – Fiduciaria La Previsora S.A.

Controversia: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías  Copia de la Resolución No. 3537 del 5 de mayo de 2017, “Por la cual se reconoce

y orden el pago de una Cesantía Definitiva” (fls. 3 y 4).  Copia de la solicitud de indemnización moratoria por pago tardío de las cesantías, de fecha 27 de abril de 2017. (fl. 6 y reverso).  Oficio No. S-2017-70881 del 9 de mayo de 2017, suscrito por la Profesional Especializada de la Dirección de Talento Humano de la Secretaría de Educación del Distrito, por la cual se niega el reconocimiento y pago de la indemnización moratoria. (fls. 7 y 8).  Certificación de pago de la cesantía definitiva de Arturo Varela Morales de fecha 16 de agosto de 2018, suscrita por la Gerente Jurídica de la Fiduprevisora S.A. (fls. 91 y 92). 5.- SOLUCIÓN POR PARTE DE LA SALA AL CASO EN ESTUDIO: 5.1.- Se procederá a analizar la normatividad aplicable al caso concreto para establecer si el actor tiene o no derecho a que se le pague la sanción moratoria solicitada y en qué proporción, de la siguiente manera: Establece la Ley 244 de 1995 en sus artículos 1º y 2º lo siguiente: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.

parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley. Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo”. “Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas , para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” (Negrilla y subraya de la Sala). Frente al tema de la aplicación del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, en un caso de similares circunstancias, el Consejo de Estado - Sala Plena de lo

imputable a éste.” (Negrilla y subraya de la Sala). Frente al tema de la aplicación del artículo 2º de la Ley 244 de 1995, en un caso de similares circunstancias, el Consejo de Estado - Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de fecha 21 de mayo de 2009, con radicación número: 76001-2331-000-2002-01586-01(2070-07), y ponencia del Dr. Gerardo Arenas Monsalve, consideró lo siguiente:Radicado: 25000-23-42-000-2017-04108-00 7

Demandante: Arturo Varela Morales Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag – Fiduciaria La Previsora S.A.

Controversia: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías El fin buscado por el legislador con la consagración de esta sanción, no es otro que procurar un actuar oportuno de la administración en beneficio del administrado, de manera tal que así no se obtuviera respuesta frente al derecho prestacional –cesantíasolicitado, surgía la posibilidad de reclamar indemnización, evitando así que la falta de respuesta o la respuesta evasiva le ocasionara perjuicio al administrado.

Es por ello que la falta de respuesta no impide la efectividad de la sanción, porque si la administración no se pronuncia, el término a partir del cual comienza el conteo de los días de mora, se contabiliza desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, obrar en contrario impediría que la norma cumpliera su cometido, que no es otro que la protección de los intereses del trabajador cesante al término de su relación laboral1.

de las cesantías definitivas, obrar en contrario impediría que la norma cumpliera su cometido, que no es otro que la protección de los intereses del trabajador cesante al término de su relación laboral1. (…) El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes a la radicación de la petición y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los 5 de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, este y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Sobre este preciso punto esta Corporación en decisión de Sala Plena, concluyó: “…conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario. Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. (…) Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento

legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. (…) Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”2 Consecuente con lo anterior, la indemnización procede en el evento de la demora en el pago de la cesantía definitiva al haber trascurrido el plazo legal, es decir, que la exigibilidad de dicha indemnización depende no sólo del reconocimiento de la prestación, sino de su pago por fuera de los 45 días que la ley otorga a la administración para tal efecto. 1 Consejo de Estado-Sección Segunda-Subsección B, sentencia del 12 de marzo de 2009. Ponente. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Exp. No. 1945-2007. 2 Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS

Monsalve. Exp. No. 1945-2007. 2 Sentencia del 27 de marzo de 2007. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01.Radicado: 25000-23-42-000-2017-04108-00 8

Demandante: Arturo Varela Morales Demandado: Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fonpremag – Fiduciaria La Previsora S.A.

Controversia: Sanción moratoria por pago tardío de las cesantías A su vez, la Ley 1071 de 31 de julio de 2006 , “por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación ”, en sus artículos 4º y 5º estableció lo siguiente: ARTÍCULO 4º. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente , si reúne todos los requisitos determinados en la ley. (…) Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

ARTÍCULO 5º. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá

(…) Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo. ARTÍCULO 5º. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro. PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo . Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este. (Subraya la Sala). Se recuerda que conforme al artículo 3º de la referida Ley 1071 de 20063, se justifica plenamente el retiro de las cesantías definitivas o parciales por los servicios prestados, para los empleados que pretendan comprar vivienda, construir, hacer reparación y ampliación de la misma, liberación de gravámenes del inmueble, contraídos por el empleado o su cónyuge o compañero(a) permanente, adelantar estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos; y su no pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quede en

estudios ya sea del empleado, su cónyuge o compañero(a) permanente, o sus hijos; y su no pago dentro de los 45 días hábiles siguientes a la fecha en que quede en firme el acto que ordena la liquidación de las cesantías, constituye mora, a menos que se hubiere ordenado judicialmente la retención de sus prestaciones, caso en el cual dicha mora no operaría como lo señalan las normas antes citadas. 5.2. Sobre la aplicación de las precitadas normas al personal docente, la