TA CUN - 25000-23-42-000-2017-05397-00-(01-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 25000-23-42-000-2017-05397-00

Demandante: OLGA PATRICIA BALLESTEROS

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segun daSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta por la señora OLGA PATRICIA BALLESTEROS, a través de apoderada judicial, ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL D E PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la nulidad del Oficio No. S-201792641 del 12 de junio de 2017, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) y el FOMAG , por medio del cual se indicó que “ no es proce dente realizar la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad”.

DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) y el FOMAG , por medio del cual se indicó que “ no es proce dente realizar la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad”.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se declare que dichas entidades deben reconocer su cesantía de manera retroactiva, es decir, pagar el equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, en cuantía de $58.559.871, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Pidió que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento al respectivo fallo y que le reconozca y pague “los intereses moratorios (…), sobre las sumas adeudadas a mi mandante”, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Solicitó que se condene a la entidad accionada a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al IPC o al por mayor, según lo autorizado en el artículo 187 del CPACA.

Por último, reclamó que se condene a la entidad demandada en costas procesales y agencias en derecho.

1 Fls 17 al 24.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-05397-00

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA BALLESTEROS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

1.2. HECHOS

Indicó que fue nombrada por la SED, a través del Decreto No. 202 del 1° de febrero de 1993, y tomó posesión del cargo de docente el día 8 de ese mismo

1.2. HECHOS

Indicó que fue nombrada por la SED, a través del Decreto No. 202 del 1° de febrero de 1993, y tomó posesión del cargo de docente el día 8 de ese mismo mes y año.

Prestó sus servicios ininterrumpidamente entre el 8 de febrero de 1993 y el 30 de septiembre de 2017 , es decir, por más de 24 años, devengando en el último año de servicios los factores salariales de sueldo, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios.

El 1° de junio de 2017 le solicitó a la SED - FOMAG, “el pago de las Cesantías aplicando del régimen de retroactividad ”, quien por medio del acto administrativo demandado atendió negativamente su petición.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336.

• Legales y reglamentarias: Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículos 1° y 2°; Decreto 1160 de 1947, artículo 6°, parágrafo 1°; Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 14; Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 102; Decreto 1498 de 1989, artículo 15; Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15, numeral 3°; Ley 4ª de 1992, artículo 2°, literal b); Ley 60

1969, artículo 102; Decreto 1498 de 1989, artículo 15; Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15, numeral 3°; Ley 4ª de 1992, artículo 2°, literal b); Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994, artículo 176; Ley 244 de 1995, artículo 2°, parágrafo; Decreto Reglamentario 196 de 1995, artículo 2° y Decreto 1919 de 2020, artículo 3°.

Afirmó que el proceder ilegal del FOMAG no le ha permitido que se le garantice el derecho al pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad contemplado en la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a), Ley 65 de 1946, artículo 1° y Decreto 1160 de 1947, artículo 6°.

Sostuvo que las entidades demandadas están desconociendo los beneficios adquiridos consagrados en las diferentes normas que rigen a los servidores públicos, los cuales establecen que en ningún caso se les debe desmejorar sus salarios y prestaciones.

Expuso que al desconocer que goza de un régimen especial y al liquidar sus cesantías con intereses, se está vulnerando su derecho a que dicha prestación se sea reconocida con retroactividad, esto es, a que se le cancele un mes de salario por cada año laborado con el último sueldo que devengó.

Concluyó que las cesantías de los docentes territoriales que se vinculen con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 deben liquidarse con el régimen de retroactividad.

Por último, hizo referencias a sendas providencias proferidas por el H. Consejo

anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 deben liquidarse con el régimen de retroactividad.

Por último, hizo referencias a sendas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado sobre las cesantías retroactivas, entre otras, la sentencia del 10 de febrero de 2011, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, Exp. No. 52001 -23-31-0002006-01365-01.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-05397-00

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA BALLESTEROS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

MINEDUCACIÓN – FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de fundamentos de derecho, razón por la cual solicitó se le absuelva de todo cargo.

Dijo que a través del acto administrativo demandado se negó la aplicación del régimen de retroactividad a la señora OLGA PATRICIA BALLESTEROS, toda vez que dicho régimen no le es aplicable teniendo en cuenta la fecha de su vinculación al FOMAG.

Expuso que la Ley 812 de 2003 consagró que los docentes que se vinculen con anterioridad al 26 de junio de 2003 tienen derecho a que se les aplique las disposiciones previstas en el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989.

Por último, presentó las excepciones de “cobro de lo no debido, la docente no demostró tener la calidad de docente territorial, por lo que le aplica el régimen

Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989.

Por último, presentó las excepciones de “cobro de lo no debido, la docente no demostró tener la calidad de docente territorial, por lo que le aplica el régimen de liquidación anual de cesantías” e “inexistencia de la obligación o cobro de lo debido”.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG3 reiteró apartes de las pretensiones y fundamentos fácticos y jurídicos que expuso en la contestación de la demanda.

Sostuvo que el H. Consejo de Estado en sentencia del 22 de febrero de 2018 “aclaró que el régimen de liquidación anual de cesantías le es aplicable a docentes que ingresen con posterioridad del 1 de enero de 1990, SIN

DISTINCIÓN DE SU CALIDAD DE SER DOCENTES NACIONALES, NACIONALIZADOS

O TERRITORIALES”.

IV. TRÁMITE PROCESAL

Radicada la demanda de la referencia ante está Corporación4, fue rechazada a través del auto del 25 de enero 20185. Dicho proveído fue notificado por estado el 6 de febrero de ese año.

Surtido el recurso de apelación contra esa providencia, el H. Consejo de Estado, a través de auto del 7 de mayo de 20206, revocó el acto impugnado y ordenó proveer sobre la admisión de la demanda.

Mediante auto del 12 de noviembre de 20217 se dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el H. Consejo de Estado , y se admitió la demanda, la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada, quien se pronunció dentro

Mediante auto del 12 de noviembre de 20217 se dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el H. Consejo de Estado , y se admitió la demanda, la cual se notificó en debida forma a la entidad demandada, quien se pronunció dentro del término procesal.

2 Fls 68 al 71. 3 Fls 96 reverso al 98 reverso. 4 Fls 26. 5 Fls 28 al 31 reverso. 6 Fls 47 al 50. 7 Fls 57 y 58.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-05397-00

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA BALLESTEROS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

A través de auto del 16 de agosto de 20 228, por encontrar configurada la causal primera, literal c) del artículo 182 a del CPACA, adicionado a dicho código por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, para proferir sentencia anticipada, se dispuso fijar el litigio en los términos que se reiterarán ulteriormente e incorporar las pruebas obrantes en el plenario. Se corrió traslado común a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Público emita concepto, oportunidad en la cual solo la parte accionada se pronunció.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Contencioso Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Contencioso Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 19 96, y los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solici tud de pago de la prestación, dado la fecha de vinculación al servicio docente.

5.3. TESIS DE LA SALA

De acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, y los hechos probados del mismo, la Sala considera que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado, por cuanto le es aplicable el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su vinculación al servicio oficial docente.

5.4. HECHOS PROBADOS

• De acuerdo el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” del 25 de julio de 20129, expedido por el FOMAG - SED, la señora OLGA PATRICIA BALLESTEROS labora como docente para dicha entidad

HISTORIA LABORAL” del 25 de julio de 20129, expedido por el FOMAG - SED, la señora OLGA PATRICIA BALLESTEROS labora como docente para dicha entidad desde el 8 de marzo hasta el 30 de noviembre de 1991, entre el 20 de enero y el 30 de noviembre de 1992, con vinculación temporal tiempo completo, y a partir del 8 de febrero de 1993 (en propiedad), con tipo de vinculación territorial.

8 Fls 93 al 94 reverso. 9 Fl 7.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-05397-00

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA BALLESTEROS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

• Mediante la petición No. E-2017-98553 del 1° de junio de 2017 la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento de su s cesantías en aplicación del régimen de retroactividad previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, así como en el Decreto 1160 de 194710.

• A través del Oficio No. S-2017-92641 del 12 de junio de 2016 11 la SED – FOMAG atendió negativamente la referida petición, aduciendo que debido a que el nombramiento de la demandante como docente tuvo lugar el 1° de febrero de 1993, “se le aplica [el] régimen de anualidad”.

La docente presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 19 de julio de 2017, la cual se declaró fallida según constancia del 24 de agosto de 201712.

La docente presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 19 de julio de 2017, la cual se declaró fallida según constancia del 24 de agosto de 201712.

• Según el Extracto Financiero del 9 de julio de 2002 13, expedida por el Fondo de Ahorro y Vivienda Dis trital (FAVIDI) , a la demandante le fueron reconocidas y pagadas sus cesantías por parte de dicha entidad, actualmente

Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones de Bogotá (FONCEP) en los siguientes periodos:

VALOR PAGADO PERIODO TIPO DE PAGO $ 89,683,92 08/3/1991 A 2/12/1991 DEFINITIVA $ 132,700,49 21/1/1992 A 1/12/1992 DEFINITIVA

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

5.5.1. Régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG

En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f ) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías 14 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones del mismo.

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

10 Fls 10 al 13. 11 Fl 14. 12 Fl 16 y reverso. 13 Fl 90 CD (Ver expediente administrativo –página 10-). 14 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retroactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-05397-00

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA BALLESTEROS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

Ahora bien, se tiene que la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(…)

ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deve ngado, si no ha sido

el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deve ngado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mis mo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la Ley 60 de 1993 previó:

ARTÍCULO 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera

plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por f uera de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestacio nes del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…) [Subrayado fuera de texto].

Expuesto lo anterior, es claro que la Ley 91 de 1989 estableció que a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 les es aplicable el régimen anualizado de cesantías previsto en tal norma. En ese sentido, se tiene que la Ley 60 de 1993 señala que “ las nuevas vinculaciones” de docentes se

régimen anualizado de cesantías previsto en tal norma. En ese sentido, se tiene que la Ley 60 de 1993 señala que “ las nuevas vinculaciones” de docentes se regirán por la Ley 91 de 1989.

Debe precisarse que las normas c itadas distinguen entre docentes territoriales vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990 y docentes, de cualquier orden, que se vinculen con posterioridad a tal fecha, para establecer que a los primeros les aplica el régimen prestacional del cual venían gozando, en garantía de sus derechos adquiridos, y que a los últimos les aplica la Ley referida en el mismo ámbito, y desde esta perspectiva se estableció el traslado previsto en la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995.

Así mismo, se tiene que el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, en la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2003-01125, indicó al respecto:

De manera particular, en lo que a las cesantías hace ref erencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las

contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero dura nte el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de doce ntes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-05397-00

enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2017-05397-00

DEMANDANTE: OLGA PATRICIA BALLESTEROS ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la H. Corte Constitucional en la sentencia C -928 de 2006, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, indicó los siguiente:

De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados.

Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre

1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se liquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año , equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contr ato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico -asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines. En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado (subrayado fuera de texto).

En ese sentido, se indica que lo establecido en la Ley 344 de 1996 no aplica a los docentes afiliados al FOMAG por exclusión expresa de la misma norma. En efecto, se tiene que dicha Ley dispuso en su artículo 13:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989 , a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías

que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral. (…) [Negrilla y subrayado fuera de texto].

Por otra parte, con relación a la aplicación de la Ley 91 de 1989, el H. Consejo de Estado en la sentencia proferida el 22 de junio del 2000, No. de radicación interna 2630 -99, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, efectuó el siguiente análisis frente al proceso de nacionalización de la educación llevado a cabo en virtud de la Ley 43 de 1975, así:

1. El proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria dispuesto por la Ley 43 de 1975, que fue gradual, va del 1º de enero de 1976 al 31 de diciembre de 1980. Finalizado éste, el personal docente y administrativo incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo estatal, adquirió el carácter de empleado público del orden nacional.

2. La diferencia que hicieron las normas entre personal nacional y nacionalizado y que se mantuvo hasta el 29 de dic iembre de 1989, fecha en que entró en vigencia la Ley 91 del mismo año, tenía como finalidades, de una9

Nulidad y restablecimiento del derecho

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parte, hacer distinción entre el régimen prestacional aplicable a cada uno de ellos y, de otra, poder determinar qué entidad (nacional o territorial) deb ía asumir el pago de la carga prestacional.

3. La vinculación de docentes y administrativos por parte de los Departamentos, Distritos o Municipios debe hacerse con el lleno de los requisitos

establecidos en el Estatuto Docente y la carrera administrativa.

4. El régimen prestacional y salarial aplicable al personal docente es el contemplado en La Ley 91 de 1989, antes y con posterioridad a la expedición de la ley 60 de 1993; esta última mantuvo las previsiones contempladas en la Ley 91 de 1989 para todos los docentes que se incorporen sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones a las plantas departamentales y distritales.

Lo anterior significa que al personal docente vinculado a partir de 1990 se le aplican las previsiones de la Ley 91 de 1989, sin importar si se trata de personal territorial, nacional o nacionalizado, mientras que al personal territorial vinculado antes de esa fecha se le respeta el régimen prestacional que tenía.

Ahora bien, se agrega que en sentencia dictada el 22 de noviemb re de 2018 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda - Subs