TA CUN - 25000-23-42-000-2018-00136-00-(24-06-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Colpensiones / INSUBSISTENCIA CARGO DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIÓN – Para proveer el cargo del cual fue declarada insubsistente la

demandante, también se surtió un proceso interno de selección, por lo cual, el hecho de que hubieran transcurrido aproximadamente cuatro meses para que se realizara el nombramiento definitivo, que corrieron entre la declaratoria de insubsistencia de la actora y el nombramiento ordinario de su reemplazo efectuado por la e ntidad el 28 de noviembre de 2017, es un término razonable, en el cual la enti dad pudo efectuar el proceso de selección para proveer el cargo, tal como lo hizo cuan do nombró a la demandante. (…) las súplicas de la demanda tampoco tienen vocación de prosperidad por este aspecto. (…) Como se puede observar, la certificación da cuenta de la recuperación de cartera obtenida por la gestión en procesos de cobro coactivo , es decir, responde a uno de los aspectos relacionados con la gestión de cartera, donde se pueden evidenciar varios conceptos como cálculo actuarial, cuotas partes, devolución de aportes, riesgo operativo, bonos y bonos de ferrocarriles. (…) Sin embargo, se observa que en el informe de gestión que presentó la accionante cuando terminó su cargo, frente al de la señora (…) existen muchos otros conceptos relacionados con la gestión de cartera, siendo la de cobro coactivo apenas una de ellas. En efecto, en el informe que presentó la actora y que obra a folios 180 a 274, existen varios análisis y tablas donde se ponen unos valores correspondientes a Deuda Gestionada y Cobrada Vigencia 2014 y 2016, así como Gestión Acumulada 2014 a 37 de julio de 2017 (…) Como se puede apreciar, la demandante presentó su gestión de recaudo en el año 2017,

2016, así como Gestión Acumulada 2014 a 37 de julio de 2017 (…) Como se puede apreciar, la demandante presentó su gestión de recaudo en el año 2017, exponiendo como conceptos los siguientes: Bonos Colp, Cálculos Actuariales, Cuotas partes, Asociados a Riesgos, Bonos PAR ISS y Bonos Ferrocarriles. Igualmente, pone de presente el recaudo obtenido por bonos pensionales y cuotas partes, desde el 1º de marzo al 30 de julio del 2017, como se observa en la tabla inferior. (…) del informe que presentó la señora (…) se advierte que presentó un a tabla con la gestión del recaudo en el año 2017 , con los siguientes conceptos y valores (…) Como se puede apreciar, existen otros conceptos diferentes, a los que certificó la Directora de Cartera de la entidad, como los consignados en el informe de la demandante. En efecto, en el informe de (…) se pusieron como conceptos del RECAUDO, los bonos pensionales, cuotas partes, riesgo operativo, cálculos actuariales y devolución de aportes. (…) En ese sentido, como los conceptos son distintos, de cara a los informes presentados, como a la certificación de la Directora de Cartera, la Sala no cuenta con un parámetro de comparación para verificar la gestión de la señora (…) respecto de la realizada por la actora. Por lo tanto, no es suficiente con decir que la actora tuvo una mejor gestión frente a la recuperación dela cartera de cobro coactivo, pues para concluir lo anterior, es necesario que e sto se haga de cara a toda la gestión desplegada por (…) que como se ha dicho, comprende muchas otras variables, sobre las cuales no es posible efectuar

se haga de cara a toda la gestión desplegada por (…) que como se ha dicho, comprende muchas otras variables, sobre las cuales no es posible efectuar comparación con la gestión desarrollada por la actora. (…) En ese sentido, aunque existen variables comparables donde existió una disminución en el recaudo, com o ocurrió en los procesos de cobro coactivo referentes a cálculo actuarial, cuotas partes, devolución de aportes, riesgo operativo, bonos y bonos de ferrocarriles, tal como lo certificó la entidad, no puede perderse de vista, que cuando una persona llega a un cargo, necesita algún tiempo prudencial para adaptarse a las nuevas tareas y conocer los temas que allí se manejan, y por ende no se puede esperar los mismos resultados que se exigirían a quien lleva algún tiempo al frente de dicho empleo. (…) De todas formas, la Sala aclara que (…) estuvo en el cargo bajo la modalidad de encargo, es decir, su gestión tenía vocación transitoria mientras se determinaba quién iba a ocupar el cargo de manera ordinaria y permanente, lo que en este caso ocurrió con el nombramiento de (…) Sin embargo, la gestión de la citada señora (…) habiendo sido nombrada para ocup ar el cargo de forma ordinaria, la parte actora no hizo ninguna consideración ni análisis, ni solicitó o aportó pruebas para verificar su gestión, motivo por el cual tampoco se puede verificar el desmejoramiento del servicio alegado. (…) Con todo, de cara al análisis efectuado, la Sala no encuentra probado el desmejoramiento del servicio, porque si bien es cierto, la Directora de Cartera de Colpensiones certificó que en los meses que estuvo al frente del cargo la señora (…) existió una disminución en el

análisis efectuado, la Sala no encuentra probado el desmejoramiento del servicio, porque si bien es cierto, la Directora de Cartera de Colpensiones certificó que en los meses que estuvo al frente del cargo la señora (…) existió una disminución en el recaudo de los procesos de cobro coactivo, esto no es óbice para concluir que se desmejoró el servicio, reiterando que existen otras variables de comparación, respecto de actividades distintas, sobre las cuales la parte actora no se pronunció y por lo tanto, la Sala no puede realizar ninguna comparación en esas materias, máxime cuando en los informes que presentaron la actora y la señ ora (…) no hay conceptos comparables sobre los cuales se pueda concluir el desmejoramiento del servicio, como se explicó. (…) Así las cosas, al no haberse probado ninguno de los vicios alegados por la accionante, no se logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, motivo por el cual se negarán las pretensiones de la demanda. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional Sentencias C540 de 1998; Consejo de Estado, 15 de noviembre de 2018, subsección A, 0500123-33-000-2013-01754-01(4450-16); Sección segunda, Subsección A. 15 de noviembre de 2018. 0500123-33000-2013-01754-01(4450-16). Dr. William Hernández Gómez; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Dr. William Hernández Gómez. 63001-23-000-2010-00192-01 (2743Hernández Gómez; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Dr. William Hernández Gómez. 63001-23-000-2010-00192-01 (274316); sección segunda, Subsección B, 27 de agosto de 2020, 66001-23-33000-201300173-01(2203-14); Sección segunda, Subsección A. 26 de noviembre de 2009. 27001-23-31000-2003-00471-02. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; Sección segunda, subsección B. primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018 ), 7000123-33-000-2012-00182-01 (4361-2013). Dr. Carmelo Perdomo Cuéter; Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “B”. 7 de septiembre del

2018. Rad. No. 08001-23-31-000-2005-03027-01(0036-13). CP. César Palomino

Cortés.

FUENTE FORMAL: Ley 909 de 2004; Decreto 2400 de 1968; Decreto 309 del 2017; Ley 489 de 1998; Decreto 150 de 1973; Decreto 1083 del 2015; Constitu ción Política; CPACA; CPC; CGP; Ley 2080 de 2021.TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN SEGUNDASUB SECCIÓN “D”

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA

MAGISTRADO PONENTE: ISRAEL SOLER PEDROZA

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de junio de dos mil veintiuno (2021).

SENTENCIA

Expediente: 25000-23-42-000-2018-00136-00

Demandante: ÁNGELA MARÍA ARTUNDUAGA TOVAR.

Demandado: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE

PENSIONES – COLPENSIONES.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Tema: Insubsistencia cargo de libre nombramiento y remoción. Director de Cartera.

Decisión: Niega las pretensiones

I. ASUNTO

Decide la Sala la demanda promovida por la señora ÁNGELA MARÍA ARTUNDUAGA TOVAR, en contra de la entidad demandada, a través de la cual solicita el reintegro, pago de salarios, primas y demás emolumentos, como consecuencia de la DECLARATORIA DE INSUBSISTENCIA del cargo de Director de Cartera, Grado 01 dentro de la estructura de la planta de personal de Colpensiones.

II. ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA (fls. 401-418). La accionante, actuando por conducto de apoderado judicial, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. 347 del 31 de julio de 2017, por medio de la cual fue declarada insubsistente del cargo Director de Cartera, Grado 01 de

Colpensiones.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar a la demandante al cargo que venía

Colpensiones.

Como consecuencia de tal declaración y a título de restablecimiento del derecho, pide que se condene a la entidad demandada a: i) reintegrar a la demandante al cargo que venía desempeñando o a uno de igual o superior jerarquía; ii) el pago de los salarios, primas, prestaciones, bonificaciones y demás emolumentos que devengaba, desde la fecha delExp: 25000-23-42-000-2018-00136-00

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retiro del servicio, hasta cuando sea reintegrada o se haga efectiva la sentencia de mérito; iii) cancelar los anteriores valores de manera indexada conforme al IPC ; iv) cumplir la sentencia en los términos señalados en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011 y v) cancelar las costas que del proceso.

2. HECHOS Y RAZONES DE LA DEMANDA.

La apoderada de la accionante señala, que su representada fue nombrada por medio de la Resolución No. 105 del 9 de octubre del 2012, en el cargo de Gerente Nacional, Grado 01, luego de un concurso interno adelantado por la firma ADECCO, designación de la cual tomó posesión el 19 de octubre del 2012, según consta en el acta respectiva.

Luego de una modificación en la estructura de Colpensiones, por medio de la Resolución No. 134 del 1º de marzo de 2017 fue incorporada al cargo de Director de Cartera, Grado 01 de la Planta de Personal de Empleados Públicos de Colpensiones, y tomó posesión en la misma fecha, según consta en el acta.

Por medio de Acuerdo No. 118 del 28 de julio de 2017, la Junta Directiva de Colpensiones

Planta de Personal de Empleados Públicos de Colpensiones, y tomó posesión en la misma fecha, según consta en el acta.

Por medio de Acuerdo No. 118 del 28 de julio de 2017, la Junta Directiva de Colpensiones aceptó, a partir del 1º de agosto del 2017, la renuncia presentada el 27 de julio de 2017 por el señor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, quien desempeñaba el cargo de Presidente Grado 03, cargo nominador del empleo de la accionante. En ese mismo acto, se encargó a la señora ADRIANA MARÍA GUZMÁN RODRÍGUEZ, en dicho cargo.

Luego, a través de la Resolución 347 del 31 de julio de 2017, el señor MAURICIO OLIVERA GONZÁLEZ, en su calidad de Presidente Grado 03 de Colpensiones, declaró insubsistente a la accionante en su cargo de Director de Cartera, Grado 01, decisión que fue comunicada por medio de oficio del 31 de julio de 2017, la cual fue recibida por la accionante el 1º de agosto del mismo año.

Por medio de la Resolución No. 369 del 4 de agosto de 2017 , se encargó a SHIRLEY ESPITIA ROJAS, en el cargo de Director de Cartera, Grado 01, el cual venía ocupando la accionante. Sin embargo, ese nombramiento fue revocado, ya que la mencionada funcionaria se desempeñaba como trabajadora oficial y por lo tanto, se procedió a suspender su contrato de trabajo con la entidad. Como consecuencia de lo anterior, por medio de la Resolución 369 del 4 de agosto de 2017 fue encargada en el mencionado cargo, hasta por el término de 3

de trabajo con la entidad. Como consecuencia de lo anterior, por medio de la Resolución 369 del 4 de agosto de 2017 fue encargada en el mencionado cargo, hasta por el término de 3 meses, tomando posesión el 9 de agosto del 2017. Post eriormente, por medio de la Resolución No. 493 del 31 de octubre de 2017 volvió a encargar en el cargo a SHIRLEY ESPITIA ROJAS por 3 meses más.Exp: 25000-23-42-000-2018-00136-00

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Finalmente, la Presidente de Colpensiones expidió la Resolución No. 526 del 28 de noviembre del 2017 , por medio de la cual nombró con carácter ordinario a la señora CAROLINA MARTÍNEZ FORERO, en el cargo de Director de Cartera, Grado 01 que ocupaba la actora.

Según la apoderada de la accionante, el presidente d e Colpensiones, al haber tenido conocimiento que el 31 de julio de 2017, era el último día que ocupaba dicho cargo, no tenía la facultad para expedir el acto de insubsistencia demandado, ya que no tendría a futuro la ocasión de verificar que su decisión estuviera asociada a razones del servicio. Por tal motivo, considera que la facultad discrecional se utilizó de una manera contraria a derecho, incurriendo en el vicio de desviación de poder , para lo cual cita algunas sentencias del Consejo de Estado que en su sentir apoyan su posición , consistente en que el nominador no puede ejercer la facultad discrecional y proferir un acto de insub sistencia un día antes de permanecer en su posición, pues no podría nombrar ni conocer del desempeño del nuevo funcionario.

no puede ejercer la facultad discrecional y proferir un acto de insub sistencia un día antes de permanecer en su posición, pues no podría nombrar ni conocer del desempeño del nuevo funcionario.

Además, afirmó que el cargo de la actora estuvo vacante por 8 días, y la provisión definitiva se produjo casi cuatro meses despu és del acto de insubsistencia, lo que denota que la decisión no estuvo basada en razones del servicio.

Finalmente adujo la demandante, que fue eficiente en el desempeño de su cargo, por más de 4 años, sin que hubieran tenido que prescindir de su labor, y que con el nuevo nombramiento efectuado, no se mejoró el servicio, aspecto que, según se extrae de la demanda, afirmó que probaría en el proceso.

III. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

La entidad demandada, por conducto de apoderado, contestó y se opuso a la prosperidad de las pretensiones (fls. 438-472). Para tal fin, expuso los siguientes argumentos:

No hay limitación temporal para que la autoridad nominadora ejerza la facultad discrecional, para tal efecto manif estó que los servidores públicos, por virtud del artículo 123 de la Constitución, se vinculan al Estado para estar al ser vicio de la comunidad y cumplir sus fines, pero en ningún m odo esto supone un vínculo personal con el nominador. Pone de presente, que esto responde a la máxima de “las personas cambian, la Administración permanece”, bajo el entendido que ninguna entidad pública reinici a sus actuaciones y sus programas, cada vez que se producen cambios en los funcionarios que las componen.Exp: 25000-23-42-000-2018-00136-00

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permanece”, bajo el entendido que ninguna entidad pública reinici a sus actuaciones y sus programas, cada vez que se producen cambios en los funcionarios que las componen.Exp: 25000-23-42-000-2018-00136-00

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Argumentó, que según la óptica de la demandante, el nominador tampoco podría desvincular y nombrar funcionarios de libre nombramiento y remoción des de el primer día de su gestión, pues desconocería las razones del servicio al asumir dicha determinación, lo cual implica imponer un límite al ejercicio de la facultad discrecional para remover a funcionarios que ocupen estos cargos, que no se encuentra ni en la Ley ni en la jurisprudencia. Con todo, expresó que las sentencias con las cuales pretende demostrar este cargo, no guardan relación con la situación de la demandante, ya que se trata de supuestos distintos, donde, por ejemplo, se acreditó que el nominador ejercía malos tratos o que el reemplazo no cumplía requisitos legales, lo cual es muy diferente a este asunto.

Además, precisó que aunque los actos y contratos proferidos por las entidades son suscritos por los funcionarios que las componen, la decisión se asume no a título personal, sino en nombre y representación de la entidad de la cual hacen parte y es por tal motivo, que en los procesos judiciales se demanda a la autoridad como un todo y no al funcionario que expidió el acto. Por lo tanto, en este asunto la óptica debe girar en torno al servicio que presta Colpensiones como entidad, y no a la del nominador que declaró insubsistente a la demandante. En tal sentido la entidad, por medio de sus funcionarios, puede disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, sin importar si quien ejerce la facultad

presta Colpensiones como entidad, y no a la del nominador que declaró insubsistente a la demandante. En tal sentido la entidad, por medio de sus funcionarios, puede disponer de los cargos de libre nombramiento y remoción, sin importar si quien ejerce la facultad discrecional se mantiene o no en ejercicio, ya que lo importante es verificar que con dicha actuación no se afecte el servicio, máxime cuando los cargos de este tipo tienen una estabilidad precaria.

Resaltó, que en el caso de Colpensiones, según el Decreto 310 del 2017, el único empleo de libre nombramiento y remoción del Presidente es el de Director de Cartera Grado 01, que ocupaba la accionante y por lo tanto, bien podía retirar o nombrar a quien considerara idóneo, sin importar su permanencia en la entidad.

Se opone al reproche realizado en la demanda, que in dica que el hecho de que el cargo haya durado vacante más de 8 días, implica que la decisión de retiro de la actora no estuvo basada en razones del servicio. Al respecto, expone que el vicio de desviación de poder se predica respecto de las motivaciones del retiro y no de la provisión del cargo. De todas maneras, manifiesta que no es cierto que la posición de la accionante haya estado vacante más de 8 días, pues este fue provisto por encargo el 4 de agosto de 2017 y que posteriormente, una vez surtido un concurso interno de selección, se dio el nombramiento definitivo, luego de transcurridos 4 meses, término que considera razonable. Lo anterior cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que para el caso del nombramiento de la accionante, la firma ADECCO suscribió el contrato para realizar el concurso interno el 30

cobra mayor relevancia, si se tiene en cuenta que para el caso del nombramiento de la accionante, la firma ADECCO suscribió el contrato para realizar el concurso interno el 30 de diciembre de 2011 y su nombramiento se dio el 19 de octubre de 2012, es decir, después de más de 10 meses, por lo cual no considera que exista ninguna irregularidad sobre estos aspectos.Exp: 25000-23-42-000-2018-00136-00

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Agregó, que no es cierto que el servicio se haya desmejorado con el encargo de SHIRLEY ESPITIA ROJAS, para lo cual aportó un informe de gestión en el cual, según su sentir, se demuestra que no existió una desmejora, sino que por el contrario, un rendimiento superior respecto de la demandante. Por lo tanto, aduce que la desvi ación de poder tampoco se entiende configurada por este aspecto.

Como conclusión de todo lo expuesto, el apoderado de la entidad manifies ta que la accionante no logró desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado, en tanto no cumplió con la carga probatoria de demostrar que la facultad discrecional se hubiera ejercido de manera desproporcionada o arbitraria.

IV. TRÁMITE.

El 18 de septiembre de 2019 se llevó a cabo la audiencia inicial (fls. 524-525), en la cual se saneó el proceso, se fijó el litigio y se decretaron las pruebas que se consideraron pertinentes y conducentes para decidir el asunto. Luego, por medio de providencia del 1º de noviembre de 201 9 (fl. 544) se dispuso que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y al

y conducentes para decidir el asunto. Luego, por medio de providencia del 1º de noviembre de 201 9 (fl. 544) se dispuso que las partes presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público para que presentara el concepto, si lo consideraba necesario.

V. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Y CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

Parte demandante (fls. 546– 564). Reiteró los argumentos expuestos en la demanda. Agregó, que si se observa la certificación de recaudo por concepto de cobro coactivo aportada por la entidad, se evidencia que en los meses en que estuvo la señora SHIRLEY ESPITIA ROJAS, se desmejoró el servicio, lo que denota que la decisión de declarar insubsistente a la accionante se hizo con desviación de poder.

Entidad demandada (fls. 565-572). Por conducto de apoderado, solicitó que se tuvieran en cuenta los argumentos expuestos en la contestación. Agregó, que según el informe de gestión de SHIRLEY ESPITIA ROJAS, que aportó con la contestación, se puede evidenciar que en cuanto al recaudo, ella mejoró la gestión en la entidad. Con todo, reiteró que la accionante no logró probar la desviación de poder alegada.

El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.Exp: 25000-23-42-000-2018-00136-00

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V. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico. Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo de Directora de Cartera, Grado 01, dentro de la estructura de la planta

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V. CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico. Consiste en determinar si la demandante tiene derecho a ser reintegrada al cargo de Directora de Cartera, Grado 01, dentro de la estructura de la planta de personal de Colpensiones , en tanto el acto que l a declaró insubsistente fue expedido con desviación de poder, según su afirmación, o si, por el contrario, este fue expedido en cumplimiento de los parámetros exigidos por la normatividad y la jurisprudencia, en cuanto al retiro del servicio de los empleados públicos de libre nombramiento y remoción.

2. Marco normativo y precedente judicial aplicable.

El artículo 125 de la Constitución Política establece lo siguiente:

“ARTICULO 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley”.

Quiere ello decir, que la regla general es que los empleos públicos sean ocupados por funcionarios de carrera, que hayan superado el concurso de méritos, no obstante lo cual, en algunos eventos se puede hacer la vinculación bajo la modalidad de libre nombramiento y remoción , cuyas características fueron definidas por la Corte Constitucional en la Sentencia C-540 de 1998, a saber:

“La Constitución prevé los empleos públicos de libre nom bramiento y remoción, cuya situación es completamente distinta a los de carrera, pues para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad pa ra decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en

para éstos la vinculación, permanencia y retiro de sus cargos depende de la voluntad del empleador, quien goza de cierta discrecionalidad pa ra decidir libremente sobre estos asuntos, siempre que no incurra en arbitrariedad por desviación de poder. A difere ncia de los empleos de carrera, en los de libre nombramiento y remoción el empleador tiene libertad para designar a personas que considera idóneas para la realización de ciertas funciones. Cuando no lo son, el Estado, que debe cumplir con sus fines de acuerdo con los principios de igualdad, moralidad, eficacia, e conomía, celeridad, imparcialidad y publicidad, autoriza al empleador para reemplazarlos por otras personas cuya capacidad, idoneidad y eficiencia se adecuen a los requerimientos institucionales”. (Negrilla por fuera del texto).

El artículo 5º de la Ley 909 de 2004, establece que los empleos de los organismos y entidades regulados por esta ley son de carrera administrativa, con excepción de, entre otros, los de libre nombramiento y remoción. El numeral segundo del precitado artículo,Exp: 25000-23-42-000-2018-00136-00

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señala cuáles son los cargos de libre nombramiento y remoción, entre los que se indica, que para las entidades descentralizadas de l nivel nacional - como es el caso de Colpensiones, al ser una empresa industrial y comercial del Estado (Decreto 309 del 2017), que pertenece al sector descentralizado por servicios, según el artículo 38 de la Ley 489 de 1998 - son lo siguientes:

“(…) Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa

1998 - son lo siguientes:

“(…) Presidente, Director o Gerente General o Nacional; Vicepresidente, Subdirector o Subgerente General o Nacional; Director y Subdirector de Unidad Administrativa Especial; Superintendente; Superintendente Delegado; Intendente; Director de Superintendencia; Secretario General; Directores Técnicos , Subdirector Administrativo, Financiero, Administrativo y Financiero ; Director o Gerente Territorial, Regional, Seccional o Local; Director de Un idad Hospitalaria; Jefes de Oficinas, Jefes de Oficinas Asesoras de Jurídica, de Planeación, de Prensa o Comunicaciones; Jefes de Control Interno y Control Int erno Disciplinario o quien haga sus veces; asesores que se encuentren adscritos a los despachos del Superintendente Bancario y de los Superintendentes Delegados y Jefes de División de la Superintendencia Bancaria de Colombia.” (Negrilla y subraya fuera de texto)

Entonces, para el presente caso, como lo establece l a Ley, vemos que los empleos de dirección, conducción y orientación institucionales, cuyo ejercicio implica la adopción de políticas o directrices, son de libre nombramiento y remoción, como es el caso de la accionante, quien ocupaba el cargo de Director de Cartera, Grado 01 de Colpensiones. Así mismo lo indicó el artículo 20 del Acuerdo 106 de 201 7 proferido por la Junta Directiva de dicha entidad: ARTÍCULO 20. CLASIFICACIÓN. El Presidente, el Jefe de la Oficina de Control. Interno y el empleo del nivel Directivo que sea responsable de las funciones de Cobro, tienen la calidad de empleados públicos de Libre. Nombramiento y Remoción . Los demás servidores públicos serán

Control. Interno y el empleo del nivel Directivo que sea responsable de las funciones de Cobro, tienen la calidad de empleados públicos de Libre. Nombramiento y Remoción . Los demás servidores públicos serán trabajadores oficiales y se vincularán a la. Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES mediante contrato de trabajo a término indefinido o conforme se establezca en el Reglamento Interno de Trabajo. Ahora bien, el artículo 23 Ley 909 de 2004, establec e que los nombramientos serán ordinarios, en periodo de prueba o en ascenso, y manifiesta que los empleos de libre nombramiento y remoción son ordinarios.

“Artículo 23. Clases de nombramientos. Los nombramientos serán ordinarios, en período de prueba o en ascenso, sin perjuicio de lo que dispongan las normas sobre las carreras especiales. Los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos por nombramiento ordinario , previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en esta ley.Exp: 25000-23-42-000-2018-00136-00

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Los empleos de carrera administrativa se proveerán en período de prueba o en ascenso con las personas que hayan sido seleccionadas mediante el sistema de mérito, según lo establecido en el Título V de esta ley. (…)” (Subraya fuera de texto)

Respecto al retiro de los empleados de los cargos de libre nombramiento y remoción, el artículo 41 de la Ley 909 de 2004 preceptúa:

“(…) Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera

artículo 41 de la Ley 909 de 2004 preceptúa:

“(…) Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de insubsistencia del nombramiento en los empleos de libre nombramiento y remoción; (…) Parágrafo 2. Es reglada la competencia para el retiro de los empleos de carrera de conformidad con las causales consagradas por la Constitución Política y la ley y deberá efectuarse mediante acto motivado. La competencia para efectuar la remoción en empleos de libre nombramiento y remoción es discrecional y se efectuará mediante acto no motivado.” (Subraya fuera de texto)

A su vez, el Decreto 150 de 1973, en su artículo 107, que fue compilado en el artículo 2.2.11.1.2 del Decreto 1083 del 2015, “Por el cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública ,” señala, que la facultad discrecional para declarar insubsistente un empleado de libre nombramiento y remoción se podrá ejercer en cualquier momento. Dice la norma:

“Artículo 2.2.11.1.2 . En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario o provisional, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. (…)” (Negrilla fuera de texto).

Cabe resaltar, que dicha facultad discrecional tiene unos límites, los cuales, según el

la facultad discrecional que tiene el gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados. (…)” (Negrilla fuera de texto).

Cabe resaltar, que dicha facultad discrecional tiene unos límites, los cuales, según el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, deben ajustarse a los fines de la norma y ser proporcionales a los hechos que causan la insubsistencia, de la siguiente manera:

“Artículo 44. Decisiones discrecionales. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.” (Negrilla y subraya fuera de texto)Exp: 25000-23-42-000-2018-00136-00

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El H. Consejo de Estado, en Sentencia de 15 de noviembre de 2018, subsección A, radicado 05001-23-3