TA CUN - 25000-23-42-000-2018-00186-00-(01-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., primero (1°) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 25000-23-42-000-2018-00186-00

Demandante: LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección Segun daSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta por la señora LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ, a través de apoderada judicial, ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACION AL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la nulidad del Oficio No. S-2017130575 del 19 de agosto de 2017, expedido por la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) y el FOMAG, por medio del cual se indicó que “ no es proce dente realizar la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad”.

DEL DISTRITO DE BOGOTÁ (en adelante SED) y el FOMAG, por medio del cual se indicó que “ no es proce dente realizar la liquidación de las cesantías con el régimen de retroactividad”.

A título de restablecimiento del derecho , solicitó que se declare que dichas entidades deben reconocer su cesantía de manera retroactiva, es decir, pagar el equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional, en cuantía de $62.603.177, de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947.

Pidió que se ordene a la entidad demandada dar cumplimiento al respectivo fallo y que le reconozca y pague “los intereses moratorios (…), sobre las sumas adeudadas a mi mandante”, en los términos del artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Solicitó que se condene a la entidad accionada a que sobre las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor, conforme al IPC o al por mayor, según lo autorizado en el artículo 187 del CPACA.

Por último, reclamó que se condene a la entidad demandada en costas procesales y agencias en derecho.

1 Fls 16 al 23.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00186-00

DEMANDANTE: LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

1.2. HECHOS

Indicó que fue nombrada por la SED, a través de la Resolución No. 202 del 1°

______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

1.2. HECHOS

Indicó que fue nombrada por la SED, a través de la Resolución No. 202 del 1° de febrero de 1993 , y tomó posesión del cargo de docente el día 8 de ese mismo mes y año.

Prestó sus servicios ininterrumpidamente entre el 8 de febrero de 1993 y el 30 de diciembre de 2017, es decir, por más de 24 años, devengando en el último año de servicios los factores salariales de sueldo, prima de navidad, prima de vacaciones y prima de servicios.

El 17 de agosto de 2017 le solicitó a la SED - FOMAG, “el pago de las Cesantías aplicando del régimen de retroactividad ”, quien por medio del acto administrativo demandado atendió negativamente su petición.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Arts. 1º, 2º, 4º, 5º, 6º, 13, 23, 25, 53, 58, 228 y 336.

• Legales y reglamentarias: Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a); Ley 65 de 1946, artículos 1° y 2°; Decreto 1160 de 1947, artículo 6°, parágrafo 1°; Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 14; Decreto Reglamentario 1848 de 1969, artículo 102; Decreto 1498 de 1989, artículo 15; Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15, numeral 3°; Ley 4ª de 1992, artículo 2°, literal b); Ley 60

1969, artículo 102; Decreto 1498 de 1989, artículo 15; Ley 91 de 1989, artículos 5° y 15, numeral 3°; Ley 4ª de 1992, artículo 2°, literal b); Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994, artículo 176; Ley 244 de 1995, artículo 2°, parágrafo; Decreto Reglamentario 196 de 1995, artículo 2° y Decreto 1919 de 2020, artículo 3°.

Afirmó que el proceder ilegal del FOMAG no le ha permitido que se le garantice el derecho al pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad contemplado en la Ley 6ª de 1945, artículo 17, literal a), Ley 65 de 1946, artículo 1° y Decreto 1160 de 1947, artículo 6°.

Recalcó que las entidades antes enunciadas están desconociendo los beneficios adquiridos de l as diferentes normas que rigen a los servidores públicos, los cuales establecen que en ningún caso se les debe desmejorar sus salarios y prestaciones.

Expuso que al desconocer que goza de un régimen especial y al liquidar sus cesantías con intereses, se está vulnerando su derecho a que dicha prestación se sea reconocida con retroactividad, esto es, a que se le cancele un mes de salario por cada año laborado con el último sueldo que devengó.

Concluyó que las cesantías de los docentes territoriales que se vinculen con anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 deben liquidarse con el régimen de retroactividad.

Por último, hizo referencia a sendas providencias proferidas por el H. Consejo

anterioridad a la expedición de la Ley 344 de 1996 deben liquidarse con el régimen de retroactividad.

Por último, hizo referencia a sendas providencias proferidas por el H. Consejo de Estado sobre la cesantía retroactiva docente, entre otras, la sentencia del 10 de febrero de 2011, C.P. Dr. Víctor Hernando Alvarado, Exp. No. 52001-23-31000-2006-01365-01.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00186-00

DEMANDANTE: LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA2

La entidad se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando que carecen de fundamentos de derecho, razón por la cual solicitó se le absuelva de todo cargo.

Dijo que a través del acto administrativo demandado se negó la aplicación del régimen de retroactividad a la señora LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ, toda vez que la norma que regula dicho régimen no le es aplicable teniendo en cuenta la fecha de su vinculación al FOMAG.

Expuso que la Ley 812 de 2003 consagró que los docentes que se vinculen con anterioridad al 26 de junio de 2003 tienen derecho a que se les aplique las disposiciones previstas en el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989.

Hizo referencia a varias normas sobre el principio de solidaridad y sostenibilidad

disposiciones previstas en el Decreto Ley 3135 de 1968, el Decreto Reglamentario 1848 de 1969 y la Ley 91 de 1989.

Hizo referencia a varias normas sobre el principio de solidaridad y sostenibilidad presupuestal y sobre el precepto de solución de continuidad.

Por último, presentó las excepciones de “cobro de lo no debido, la docente no demostró tener la calidad de docente territorial, por lo que le aplica el régimen de liquidación anual de cesantías” e “inexistencia de la obligación o cobro de lo debido”. Al respecto, afirmó que el hecho de tener una vinculación temporal del 12 de febrero al 3 de diciembre de 1989 no define el régimen de cesantías aplicable y que el derecho a que se aplique el régimen de las entidades territoriales en virtud del Decreto 19 6 de 1995, solo se predica respecto de los docentes nombrados entre 1990 y 1996 por la autoridad territorial “ sin el cumplimiento de las previsiones del artículo 10 de la Ley 43 de 1975”.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG3 reiteró apartes de las pretensiones y fundamentos fácticos y jurídicos que expuso en la contestación de la demanda.

IV. TRÁMITE PROCESAL

Radicada la demanda de la referencia ante esta Corporación4, fue rechazada a través del auto de Sala del 16 de febrero 20185. Dicho proveído fue notificado por estado el 1° de marzo de ese año.

Surtido el recurso de apelación contra esa providencia, el H. Consejo de Estado, a través de auto del 27 de mayo de 20216, revocó el acto impugnado

por estado el 1° de marzo de ese año.

Surtido el recurso de apelación contra esa providencia, el H. Consejo de Estado, a través de auto del 27 de mayo de 20216, revocó el acto impugnado y ordenó proveer sobre la admisión de la demanda.

Mediante auto del 25 de octubre de 2021 7 se dispuso obedecer y cumplir lo resuelto por el H. Consejo de Estado , y se admitió la demanda, la cual se

2 Fls 65 al 72. 3 Fls 106 reverso al 109. 4 Fls 25. 5 Fls 27 al 30 reverso. 6 Fls 49 al 53 reverso. 7 Fls 56 y 57.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00186-00

DEMANDANTE: LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

notificó en debida forma a la entidad accionada, quien se pronunció dentro del término procesal.

A través de auto del 22 de agosto de 20 228, por encontrar configurada la causal prime ra, literal c) del artículo 182A del CPACA, adicionado a dicho código por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, para proferir sentencia anticipada, se dispuso fijar el litigio en los términos que se reiterarán ulteriormente e incorporar las pruebas obrantes en el plenario. Se corrió traslado común a las partes para que alegaran de conclusi ón y el Ministerio Público emitiera concepto, oportunidad en la cual solo la parte accionada se pronunció.

ulteriormente e incorporar las pruebas obrantes en el plenario. Se corrió traslado común a las partes para que alegaran de conclusi ón y el Ministerio Público emitiera concepto, oportunidad en la cual solo la parte accionada se pronunció.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El presente asunto se contrae a determinar si la demandante tiene derecho a que sus cesantías se liquiden en aplicación del régimen de retroactividad establecido en las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, y los Decretos 2767 de 1945, 1160 de 1947 , y teniendo en cuenta todos los factores salariales que devengó en el año inmediatamente anterior a la fecha de presentación de la solicitud de pago de la prestación, dado la fecha de vinculación al servicio docente.

5.3. TESIS DE LA SALA

De acuerdo con las normas y la jurisprudencia aplicables al caso, y los hechos probados del mismo, la Sala considera que la demandante no tiene derecho al reconocimiento y pago de sus cesantías con el régimen de retroactividad alegado, por cuanto le es aplicable el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su última vinculación al servicio oficial docente, existiendo solución de continuidad con

alegado, por cuanto le es aplicable el régimen de cesantías establecido en la Ley 91 de 1989, el cual se encontraba vigente a la fecha de su última vinculación al servicio oficial docente, existiendo solución de continuidad con sus vinculaciones anteriores.

5.4. HECHOS PROBADOS

• De acuerdo con el “FORMATO ÚNICO PARA EXPEDICIÓN DE CERTIFICADO DE HISTORIA LABORAL” del 6 de julio de 20179, expedido por el FOMAG -SED, la señora LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ labora como docente para dicha entidad desde el 15 de abril hasta el 1° de diciembre de 1988, del 16 de enero al

8 Fls 101 y 102 reverso. 9 Fls 6 y 7.5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00186-00

DEMANDANTE: LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

3 de diciembre de 1989, entre el 22 de enero y el 2 de diciembre de 1990, desde el 21 de enero hasta el 30 de noviembre de 1991 , y del 21 de enero al 30 de noviembre de 1992, con vinculación temporal tiempo completo, y a partir del 8 de febrero de 1993 (en propiedad), con tipo de vinculación territorial.

• Mediante la petición No. E-2017-144663 del 17 de agosto de 201710 la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento de su cesantía s en aplicación del régimen de retroactividad previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65

• Mediante la petición No. E-2017-144663 del 17 de agosto de 201710 la demandante solicitó al FOMAG el reconocimiento de su cesantía s en aplicación del régimen de retroactividad previsto en las Leyes 6ª de 1945 y 65 de 1946, y Decreto 1160 de 194711.

• A través del Oficio No. S-2017-130575 del 19 de agosto de 201612 la SED – FOMAG atendió negativamente la referida petición con fundamento en que la cesantía que le reconoció estuvo acorde con los postulados establecidos en la Ley 91 de 1989, esto es, con sujeción al régimen anualizado.

• La docente presentó solicitud de conciliación extrajudicial el 22 de septiembre de 2017 , la cual se declaró fallida según constancia del 22 de noviembre de 201713.

• Según la certificación No. 05062019 162422 del 5 de junio de 20 1914, expedida por la Dirección de Talento Humano – Grupo de Certificaciones Laborales de la SED, a la demand ante le fueron reconocidas y pagadas sus cesantías por parte del Fondo de Ahorro y Vivienda Distrital (FAVIDI) – actualmente Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones de

Bogotá (FONCEP) en los siguientes periodos:

RESOLUCIÓN (AÑO) PERIODO VALOR TIPO DE CESANTÍA 491 - 1990 15/4/1988 A 1/12/1988 $ 46.781,22 DEFINITIVA 11912 - 1992 16/1/1989 A 3/12/1989 $ 82.608,23 DEFINITIVA

491 - 1990 15/4/1988 A 1/12/1988 $ 46.781,22 DEFINITIVA 11912 - 1992 16/1/1989 A 3/12/1989 $ 82.608,23 DEFINITIVA 12664 - 1992 22/1/1990 A 2/12/1990 $ 99.417,41 DEFINITIVA 16440 - 1993 21/1/1991 A 2/12/1991 $ 121.338,64 DEFINITIVA 21769 - 1994 21/1/1992 A 1/12/1992 $ 152.536,19 DEFINITIVA

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

5.5.1. Régimen de cesantías aplicable a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG

En primera medida, debe indicarse que la Ley 6ª de 1945, artículos 12 (literal f) y 17 (literal a), consagró el régimen de retroactividad de las cesantías 15 como un derecho de carácter prestacional a favor de los trabajadores oficiales, que debía ser reconocido por el patrono, equivalente a un mes de salario por cada año de trabajo y proporcionalmente por las fracciones del mismo.

10 Fls 10 y reverso. 11 Fls 10 al 13. 12 Fls 11 y 12. 13 Fl 15. 14 Fl 100 (CD) – (Ver página 136). 15 Para un desarrollo más específico del régimen de las cesantías retroactivas véase la sentencia proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.6

proferida el 9 de abril de 2014 por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Luis Rafael Vergara Quintero, No. de radicado 2011-00178.6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00186-00

DEMANDANTE: LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

La Ley referida fue reglamentada por el Decreto 2767 de 1945, que dispuso extender la prestación en comento a los empleados y obreros al servicio de los Departamentos y Municipios.

Posteriormente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º de la Ley 65 de 1946, el régimen en cuestión fue reconocido a los asalariados de carácter permanente que se encontraran al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, a los trabajadores de los Departamentos, Intendencias, Comisarías, Municipios y a los trabajadores particulares, y se constituyó en una obligación a cargo del Estado en beneficio de sus empleados, disposición que fue recogida por el Decreto 1160 de 1947.

Mediante el Decreto Ley 3118 de 1968 se estableció el régimen de liquidación anual de cesantías con causación de intereses para los empleados del orden nacional, salvo quienes estuvieren sometidos a regímenes prestacionales exceptuados.

Ahora bien, se tiene qu e la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos

exceptuados.

Ahora bien, se tiene qu e la Ley 91 de 1989, en virtud de la cual se creó el FOMAG, estableció lo siguiente:

ARTÍCULO 1º. - Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1. Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del

Gobierno Nacional.

2. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.

3. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

(…)

ARTÍCULO 15º.- A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario deven gado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con

modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año.

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mism o período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Por su parte, la Ley 60 de 1993 previó:

ARTÍCULO 6º.- Administración del personal. Corresponde a la ley y a sus reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y

reglamentos, señalar los criterios, régimen y reglas para la organización de plantas de personal docente y administrativo de los servicios educativos estatales.

Ningún departamento, distrito o municipio podrá vincular docentes y administrativos sin el lleno de los requisitos del estatuto docente y la carrera administrativa, respectivamente, ni por fu era de las plantas de personal que cada entidad territorial adopte.

Todo nombramiento o vinculación que no llene los requisitos a que se refiere este artículo, serán ilegales y constituyen causal de mala conducta, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal para quien lo ejecute.

El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido p or la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestacion es del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial. (…) [Subrayado fuera de texto].

Expuesto lo anterior, es claro que la Ley 91 de 1989 estableció que a los docentes que se vinculen a partir del 1º d e enero de 1990 les es aplicable el régimen anualizado de cesantías previsto en tal norma. En ese sentido, se tiene que la Ley 60 de 1993 señala que “ las nuevas vinculaciones” de docentes se regirán por la Ley 91 de 1989.

Debe precisarse que las normas ci tadas distinguen entre docentes territoriales

que la Ley 60 de 1993 señala que “ las nuevas vinculaciones” de docentes se regirán por la Ley 91 de 1989.

Debe precisarse que las normas ci tadas distinguen entre docentes territoriales vinculados con anterioridad al 1º de enero de 1990 y docentes, de cualquier orden, que se vinculen con posterioridad a tal fecha, para establecer que a los primeros les aplica el régimen prestacional del cual v enían gozando, en garantía de sus derechos adquiridos, y que a los últimos les aplica la Ley referida en el mismo ámbito, y desde esta perspectiva se estableció el traslado previsto en la Ley 60 de 1993 y el Decreto 196 de 1995.

Así mismo, se tiene que el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘A’, en la sentencia proferida el 25 de marzo de 2010, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2003-01125, indicó al respecto:

De manera particular, en lo que a las cesantías hace refe rencia, el numeral 3º de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las

contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1º de enero de 1990, el fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero duran te el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00186-00

DEMANDANTE: LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docent es que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y lo s docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de

Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y lo s docentes nacionales y los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1º de enero de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses (Subrayado fuera de texto).

Por su parte, la H. Corte Constitucional en la sentencia C -928 de 2006, M.P. Dr. Humberto Antonio Sierra Porto, indicó lo siguiente:

De igual manera, es preciso señalar que las prestaciones sociales que paga el Fondo son las que reconozcan la Nación y las entidades territoriales, prestando asimismo servicios de salud a sus afiliados.

Así las cosas, en cuanto a las cesantías, la Ley 91 de 1989 dispone que los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, conservan su régimen retroactivo; por el contrario, a partir del 1º de enero de 1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se l iquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre

1990, para los docentes del orden nacional y demás vinculados a partir de esa fecha, las cesantías se l iquidan anualmente sin retroactividad, pagando el Fondo un interés anual sobre el saldo de las mismas existente a 31 de diciembre de cada año , equivalente a la tasa comercial promedio de captación del sistema financiero durante la misma anualidad.

En suma, en materia prestacional los docentes cuentan con régimen especial, gestionado por el Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, organismo que, mediante la celebración de un contrato de fiducia, atiende las prestaciones sociales de los docentes en lo relacionado con salud, pensiones y cesantías, para lo cual efectúa el pago de las prestaciones económicas y garantiza la prestación de los servicios médico -asistenciales, amén de administrar el recaudo de los recursos destinados a tales fines. En otras palabras, y contrario a lo sostenido por el demandante, el régimen especial de los docentes en Colombia no se encamina a discriminarlos sino a protegerlos y favorecerlos, dada la importante labor que desempeñan para la sociedad y el Estado (subrayado fuera de texto).

En ese sentido, se indica que lo establecido en la Ley 344 de 1996 no aplica a los docentes afiliados al FOMAG por exclusión expresa de la misma norma. En efecto, se tiene que dicha Ley dispuso en su artículo 13:

ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989 , a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías

que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral. (…) [Negrilla y subrayado fuera de texto].

Por otra parte, con relación a la aplicación de la Ley 91 de 1989, el H. Consejo de Estado en la sentencia proferida el 22 de junio del 2000, No. de radicación interna 2630 -99, C.P. Dra. Ana Margarita Olaya Forero, efectuó el siguiente9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2018-00186-00

DEMANDANTE: LILIA CECILIA RODRÍGUEZ GÓMEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

análisis frente al proceso de nacionalización de la educación llevado a cabo en virtud de la Ley 43 de 1975, así:

1. El proceso de nacionalización de la educación primaria y secundaria dispuesto por la Ley 43 de 1975, que fue gradual, va del 1º de enero de 1976 al 31 de diciembre de 1980. Finalizado éste, el personal docente y administrativo incorporado o vinculado a las plantas de personal del servicio educativo estatal, adquirió el carácter de empleado público del orden nacional.

2. La diferencia que hicieron las normas entr e personal nacional y nacionalizado y que se mantuvo hasta el 29 de diciembre de 1989, fecha en que entró en vigencia la Ley 91 del mismo año, tenía como finalidades, de una

2. La diferencia que hicieron las normas entr e personal nacional y nacionalizado y que se mantuvo hasta el 29 de diciembre de 1989, fecha en que entró en vigencia la Ley 91 del mismo año, tenía como finalidades, de una parte, hacer distinción entre el régi