TA CUN - 25000-23-42-000-2018-02449-00-(20-09-2022)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil veintidós (2022)

Demandante: Magnolia Angulo Acevedo

Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión

Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social Expediente: 25000234200020180244900

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Decide la Sala en primera instancia sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por la señora Magnolia Angulo Acevedo en contra de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones.

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Magnolia Angulo Acevedo, a través de apoderado judicial, solicita lo siguiente:

1. “Solicito señor Juez se declare la nulidad absoluta de la Resolución PAP 039744 del 21 de febrero de 2011, que negó el reconocimiento de la pensión a mi poderdante.

2. Declarar la nulidad absoluta de la Resolución RDP 008887 del 5 de marzo de 2015, que negó el reconocimiento pensional.

3. Que se declare la nulidad absoluta de la RDP 017740 del 6 de mayo de 2015, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición y se confirmó la Resolución RDP 008887 del 5 de marzo de 2015.

3. Que se declare la nulidad absoluta de la RDP 017740 del 6 de mayo de 2015, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición y se confirmó la Resolución RDP 008887 del 5 de marzo de 2015.

4. Que se decl are la nulidad absoluta de la RDP 025447 del 23 de junio de 2015, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación y se confirmó la Resolución RDP 008887 del 5 de marzo de 2015.

5. Declarar la nulidad absoluta de la Resolución No. RDP 03560 del 31 de enero de 2018 que negó el reconocimiento pensional.

6. Que se declare la nulidad absoluta de la RDP 9006 del 12 de marzo de 2018, mediante la cual se resuelve el recurso de reposición y se confirmó la Resolución No. RDP 03560 del 31 de enero de 2018.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900

Pág. No. 2

7. Que se decla re la nulidad absoluta de la RDP 014518 del 2 4 de abril de 2018, mediante la cual se resuelve el recurso de apelación y se confirmó la Resolución RDP 03560 del 31 de enero de 2018.

8. Declarar que la competente para reconocer la pensión de jubilación de la señora Magnolia Angulo Acevedo es la Unidad Administrativa Especial de

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social

– UGPP

9. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la

Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social

– UGPP

9. Declarar que mi mandante tiene derecho a que la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP le reconozca y pague la pensión de jubilación, a partir del 7 de marzo de 2018, día siguiente al retiro del servicio.

10. Que como consecuencia de la declaración de nulidad absoluta, se ordene el restablecimiento del derecho, ordenado el reconocimiento de la pensión de mi mandante, de conformidad con lo previsto en el parágrafo transitorio No. 5 del artículo 48 de la CN, teniendo en cuenta todos los factores salariales devengados de manera periódica durante el último año de servicio, esto es con la incorporación de la asignación básica, el sobresueldo, bonificación por servicios, prima de servicios, prima de navidad, prima de vacaciones, subsidio de unidad familiar, prima de riesgo y prima técnica.

11. Que se ordene la inclusión en la nómina general de pensionados a la señora Magnolia Angulo Acevedo con el pago de las mesadas dejadas de cancelar.

12. Que al momento de efectuar los descuentos por los nuevos factores salariales ordenados incorporar, se ordene dar aplicación al artículo 817 del Estatuto

Tributario.

13. Que se ordene el pago de los intereses moratorios y la indexación a que haya lugar.

14. Se condene a que los valores adeudados sean ajustados en los términos del artículo 187 del CPACA

15. Que se condene e n dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 192 y 195 del CPACA

16. Que se condene en consta y gastos del proceso a la demandada.”

artículo 187 del CPACA

15. Que se condene e n dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 187, 188, 192 y 195 del CPACA

16. Que se condene en consta y gastos del proceso a la demandada.”

2. Hechos

El apoderado de la parte actora indica que la demandante nació el 23 de junio de 1960 y laboró al servicio del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC desde el 29 de abril de 1981 hasta el 6 de marzo de 2018, para un total de 36 años 10 meses y 8 días.

Anota que realizó aportes a pensión a Cajanal del 29 de abril de 1981 hasta el 31 de junio de 2009; al ISS del 1 de julio de 2009 al 30 de septiembre de 2012; y a Colpensiones del 01 de octubre de 2012 hasta el 6 de marzo de 2018.

Manifiesta que ha solicitado en varias oportunidades el reconocimien to de la pensión de jubilación a la Entidad demanda, quien a través de los actos administrativos acusados ha negado el derecho reclamado.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900 Pág. No. 3

Señala que mediante oficio del 16 de mayo de 2018, COLPENSIONES solicitó a la Entidad demanda da remitir la totalidad del expediente administrativo para estudiar la procedencia del reconocimiento pensional

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como violados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 336 de la

3. Normas violadas y concepto de la violación

Señala como violados los artículos 1, 2, 6, 13, 25, 48, 53, 58 y 336 de la Constitución Política; Decretos 1045 de 1978, 407 de 1994, 4269 de 2011 y Leyes 4 de 1966 y 32 de 1986.

Indica que la Entidad demandada tiene competencia para efectuar el reconocimiento de pensional, a quienes hubiesen consolidado el derecho antes del 12 de junio de 2009, fecha de expedición del Decreto 2196 de 2009, por medio del el cual la UGPP asumió la competencia para el reconocimiento de pensiones que tenía la extinta CAJANAL; así lo definió la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en concepto del 30 de agosto de 2016.

Acto seguido argumenta que la Ley 32 de 1986, contempla el derecho a la pensión para los miembros del INPEC con un único requisito 20 años o más de servicios en ese Instituto, derecho protegido por el artículo 48 de la Constitución Política que dispone que “al personal de la Guardia Penitenciaria Nacional que ingresó al INPEC antes del 23 de julio de 2003 (fecha en que se profirió el Decreto 2090) se le aplicara el régimen previsto en la Ley 32 de 1986, esto es, que mantiene el régimen especial de pensión establecido en el artículo 96 ibídem, situación esta que los coloca fuera del régimen general de pensiones, …” (f. 33), por lo tanto, a este personal no se le pueden exigir el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100

especial de pensión establecido en el artículo 96 ibídem, situación esta que los coloca fuera del régimen general de pensiones, …” (f. 33), por lo tanto, a este personal no se le pueden exigir el cumplimiento de los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, como tampoco el régimen de transición del artículo 7 del Decreto 2090 de 2003, pues solo se prevé su aplicación para quienes ingresaron a partir de su expedición.

Luego señala que la prestación debe ser liquidada, conforme el artículo 4 de la Ley 4 de 1966, que hace referencia a que la liquidación debe efectuarse con todos los factores devengados en el último año de servicios; en concordancia con lo previsto en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, ya que la Ley 32 deMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900 Pág. No. 4

1986 no contempla las factores salariales a tener en cuenta en la pensión de jubilación.

Por último, sostiene que los factores de salarios que se deben incluir en la liquidación y sobre los cuales no se haya efectuado aporte, se debe aplicar la regla en torno a que tienen calidad de contribuciones parafiscales y en ese sentido tienen un término de prescripción de 5 años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles.

4. Contestación de la demanda

La Entidad accionada contestó la demanda (f. 81s) y se opuso a las pretensiones como quiera que la demandante para el 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 35 años de edad ni tampoco 15 años de servicios.

pretensiones como quiera que la demandante para el 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 no tenía 35 años de edad ni tampoco 15 años de servicios.

Anota que si bien el Acto Legislativo 01 de 2005 hace remisión directa a la Ley 32 de 1986 a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC vinculados antes del 26 de julio de 2003, no se puede aplicar sin que se demuestren los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo que en este caso no cumplió la demandante, conforme la jurisprudencia del Consejo de Estado. Así las cosas, la demandante no tiene derecho acceder a la pensión que reclama.

Propone las excepciones denominadas:

Falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva. En razón a que en cumplimiento de lo dispuesto en el Decreto 2196 de 2009, la demandante fue trasladas al ISS, razón por la cual la referida entidad “es la llamada a responder por las reclamaciones prestacionales incoadas por la demandante y debe convocarse a este trámite para defenderse en aras de garantizar el debido proceso…”

Falta de legitimación en la causa. Argumenta que carece de competencia para reconocer la pensión que reclama la demandante, como quiera que la última entidad donde realizó aportes es el ISS hoy COLPENSIONES desde el 2009 hasta el 2018, por más de 10 años.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900 Pág. No. 5

Buena fe. La Entidad ha actuado de buena fe, por ello si se modifica el acto

Radicación: 25000234200020180244900

Pág. No. 5

Buena fe. La Entidad ha actuado de buena fe, por ello si se modifica el acto administrativo que negó el derecho a la pensión, se debe aclarar que fue motivado con el recaudo probatorio allegado al mismo, por lo que no debe ser condenada al pago de intereses moratorios por ningún concepto ni costas.

Innominada. Solicita se declaren probadas todas aquellas excepciones que no hayan sido alegadas y que estén probadas en el plenario.

5. Trámite

Mediante auto del 4 de octubre de 2019 dictado en audiencia inicial (f. 115 s), se declararon no probadas las excepciones denominadas “ falta de integración del litisconsorte necesario” al considerarse que ISS hoy Colpensiones no tiene interés directo en las resultas de l proceso, pues no se advirtió que se le hiciera petición y menos acto administrativo objeto de censura en el proceso de la referencia, teniendo en cuenta que pretensión respecto del reconocimiento de la pensión fue negada por la UGPP ; y que se pide que se declare que la UGPP es la entidad competente del reconocimiento prestacional.

En cuanto a la excepción “ falta de legitimación en la causa por pasiva” se indicó que los actos demandados fueron proferidos por la UGPP por medio del cual negaron la pensión de jubilación a la demandante, quien considera que tiene derecho a que esa Entidad le reconozca la referida prestación, por lo que no existe duda sobre el interés directo que le asiste la Entidad demandada de comparecer al proceso y ejercer su derecho de defensa.

tiene derecho a que esa Entidad le reconozca la referida prestación, por lo que no existe duda sobre el interés directo que le asiste la Entidad demandada de comparecer al proceso y ejercer su derecho de defensa.

En cuanto a las demás excepciones se indicó que sería n diferidas en la sentencia.

Mediante providencia de 3 de febrero de 2022, el Consejo de Estado confirmó la anterior decisión, al señalar que “la comparecencia del ISS (hoy Colpensiones) no resulta indispensable e imprescindible para proferir fallo, porque el debate jurídico planteado está referido al reconocimiento y pago de una prestación social y no a un asunto de compartabilidad pensional…” (f. 139 s)Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900 Pág. No. 6

Recibido el proceso (f. 148) se profirió auto del 6 de mayo de 2022, según lo previsto en la Ley 2080 de 25 de enero de 2021 , se determinó que no era necesario continuar con la audiencia inicial, se agotó el procedimiento para dictar sentencia anticipada en los términos del artículo 182 A del CPACA, pues las pruebas solicitadas la Entidad demandada obraban en el plenario; y el “interrogatorio de parte ” se negó p or ineficaz, ya que lo que se pretende acreditar, se establece a trav és de prueba documental; en consecuencia, se incorporaron las pruebas allegadas por las partes y se fijó el litigio. (f. 149)

Corrido el traslado para alegar (f. 159), el Ministerio Público se abstuvo

incorporaron las pruebas allegadas por las partes y se fijó el litigio. (f. 149)

Corrido el traslado para alegar (f. 159), el Ministerio Público se abstuvo de rendir su concepto; las partes presentaron sus alegatos de conclusión, en los siguientes términos:

5.1. Parte demandante (f. 153s)

El apoderado de la parte demandante reitera los argumentos de la demanda. Insiste en que la demandante tiene derecho a que se le reconozca la pensión conforme la Ley 32 de 1986 liquidada con lo devengado en el último año de servicios y factores del Decreto 1045 de 1978 , por ser beneficiaria del régimen de transición previsto en el parágrafo 5 transitorio del acto legislativo 01 de 2005. Así mismo, que conforme a la jurisprudencia , del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional, la UGPP es la entidad competente para realizar el reconocimiento de la prestación, comoquiera que el demandante adquirió el derecho pens ional antes del 1 julio de 2009, esto es, antes del traslado masivo al ISS.

5.2. Entidad demandada (f. 162 s)

Afirma que la demandante no tiene derecho al reconocimiento en los términos en lo s que lo solicita, como quiera que la Ley 32 de 1986 no estableció una forma de liquidación de la pensión, razón por la cual debe efectuarse conforme el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta los factores del Decreto 1158 de 1994.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900 Pág. No. 7

los factores del Decreto 1158 de 1994.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900 Pág. No. 7

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido del trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda, previo el análisis de los elementos probatorios allegados de la siguiente manera

1. Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer si la demandante, en su calidad de ex servidora del INPEC es beneficiaria del régimen de transición establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005; y en tal medida, si tiene derecho al pago de una pensión de jubilación, en los términos establecidos en la Ley 32 de 1986 con inclusión de los factores salariales devengados en el último año de servicios y establecidos en el Decreto 1045 de 1978; y (ii) si la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP es la entidad competente para el reconocimiento de la prestación.

Para desatar los puntos de inconformidad, es procedente hacer las siguientes precisiones:

2. El régimen especial aplicable a los servidores públicos que laboraron en el Cuerpo de Vigilancia y Custodia del INPEC.

La Sala advierte que con antelación a la Ley 100 de 1993, la norma vigente para los miembros del Cuerpo de Custod ia y Vigilancia Penitenciaria Nacional era la Ley 32 de 1986, que en su artículo 96 consagró

La Sala advierte que con antelación a la Ley 100 de 1993, la norma vigente para los miembros del Cuerpo de Custod ia y Vigilancia Penitenciaria Nacional era la Ley 32 de 1986, que en su artículo 96 consagró el derecho a percibir pensión de jubilación, para los empleados del INPEC que hayan completado 20 años de servicios sin tener en cuenta la edad.

El artículo 273 de la Ley 100 de 1993, estableció que el Gobierno Nacional “podrá incorporar, respetando los derechos adquiridos, a los servidores públicos, aun a los congresistas, al sistema general de pensiones y al sistema general de seguridad social en salud”; razón por la cual expidió el Decreto 691 de 1994, por el cual incorporó al sistema general de pensiones a unos servidores públicos y señalóMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900 Pág. No. 8

en su artículo 5º1: “Actividades de alto riesgo. Los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo para su salud, se entienden incorporados al sistema general de pensiones, pero les aplicarán las condiciones especiales que para cada caso se determinen”.

El artículo 140 de la Ley 100 de 1993 estableció:

“De conformidad con la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expedirá el régimen de los servidores públicos que laboren en actividades de alto riesgo, teniendo en cuenta una menor edad de jubilación o un número menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.”

Con base en las mencionadas facul tades extraordinarias fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de

menor de semanas de cotización, o ambos requisitos.”

Con base en las mencionadas facul tades extraordinarias fue expedido el Decreto 407 del 20 de febrero de 1994 “Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario” que entró a regir el 21 de febrero del mismo año, encontrando que en el artículo 78 del mencionado decreto clasificó el personal del INPEC en dos categorías: a) Personal administrativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional2.

El Decreto 407 de 1994, en su artículo 168 precisó que los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional del INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986, siempre y cuando su vinculación fuere antes d e la entrada en vigencia de dicho Decreto y dejó previsto que para quienes ingresaran al INPEC después de esa fecha le s aplicaría lo correspondiente al artículo 140 de la Ley 100 de 1993, sobre actividades de alto riesgo de los servidores públicos. Dijo la citada disposición:

“Artículo 168. Los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, que a la fecha de la vigencia del presente decreto se encuentren prestando sus servicios al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Carcelario, INPEC, tendrán derecho a gozar de la pensión de jubilación en los términos establecidos en el artículo 96 de la Ley 32 de 1986. El tiempo de servicio prestado en la fuerza pública se tendrá en cuenta para estos efectos.

Con relación a los puntos porcentuales de cotización, serán determinados por el Gobierno Nacional.

1 Derogado por el art. 11 del Decreto Nacional 2090 de 2003. 2 Artículo 78: “Categorías. El personal de carrera vinculado al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, INPEC, para efectos del presente estatuto se clasifica en dos (2) categorías, las cuales se denominan de la siguiente forma: a) Personal administr ativo, y b) Personal del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900 Pág. No. 9

Parágrafo 1o. Las personas que ingresen a partir de la vigencia de este decreto, al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, tendrán derecho a una pens ión de vejez en los términos que establezca el Gobierno Nacional, en desarrollo del artículo 140 de la Ley 100 de 1993 para las actividades de alto riesgo.

Parágrafo 2o. El personal Administrativo del Instituto se regirá por las normas establecidas en la Ley 100 de 1993”.

Conforme a lo dispuesto en la norma citada, es claro que para el caso de los funcionarios del INPEC no resulta necesario recurrir por favorabilidad a la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100

Conforme a lo dispuesto en la norma citada, es claro que para el caso de los funcionarios del INPEC no resulta necesario recurrir por favorabilidad a la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues el Decreto 407 de 1994 (norma especial que rige a estos servidores) es más beneficioso que la Ley 33 de 1985 (norma general que se aplica a los servidores públicos amparados por la transición), en razón a que solamente exige el cumplimiento de 20 años de servicios sin que sea relevante la edad.

El Decreto 2090 de 2003, que derogó el Decreto 407 de 1994, estableció en su artículo 2º numeral 7° que se considera actividad de alto riesgo “la actividad del personal dedicado a la custodia y vigilancia de los internos en los centros de reclusión carcelaria”; además, en su artículo 4º estableció como requisitos para tener derecho a la pensión especial de vejez:

“1. Haber cumplido 55 años de edad.

2. Haber cotizado el número mínimo de semanas establecido para el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003.

La edad para el reconocimiento especial de vejez se disminuirá en un (1) año por cada (60) semanas de cotización especial, adicionales a las mínimas requeridas en el Sistema General de Pensiones, sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

La liquidación de la pensión de los trabajadores beneficiarios de este régimen especial, de conformidad con lo señalado en el artículo 7 ibídem se

edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años.

La liquidación de la pensión de los trabajadores beneficiarios de este régimen especial, de conformidad con lo señalado en el artículo 7 ibídem se regula según lo previsto en las normas generales contenidas en la Ley 100 de 1993, 797 de 2003 y sus decretos reglamentarios.

Igualmente, el Decreto 2090 de 2003, en su artículo 6º consagró un régimen de transición, de la siguiente forma:Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900 Pág. No. 10

“Artículo 6º. Régimen de transición . Quienes a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto hubieren cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, tendrán derecho a que, una vez cumplido el número mínimo de semanas exigido por la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión, esta les sea reconocida en las mismas condiciones establecidas en las normas anteriores que regulaban l as actividades de alto riesgo.

Parágrafo. Para poder ejercer los derechos que se establecen en el presente decreto cuando las personas se encuentren cubiertas por el régimen de transición, deberán cumplir en adición a los requisitos especiales aquí señalados, los previstos por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 18 de la Ley 797 de 20033”. (Negrilla fuera de texto)

De la norma en cita se colige que para tener derecho al régimen de transición allí consagrado se exige el cumplimiento de dos requisitos: (i) que el servidor haya cotizado por lo menos 500 semanas en actividades de alto

fuera de texto)

De la norma en cita se colige que para tener derecho al régimen de transición allí consagrado se exige el cumplimiento de dos requisitos: (i) que el servidor haya cotizado por lo menos 500 semanas en actividades de alto riesgo y luego de cumplir con el número mínimo de semanas previstas en la Ley 797 de 20034 y que adicionalmente (ii) cumpla con los requisitos exigidos en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que igualmente contempla el régimen de transición, esto es, tener 35 años de edad si es mujer y 40 si se es hombre y/o 15 años de servicio.

Posteriormente, el Decreto 1950 de 2005 derogó el artículo 96 de la Ley 32 de 1986; y en su lugar estableció que, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el Decreto 2090 de 2003, salvo si su vinculación fue con anter ioridad a la fecha de vigencia de ese Decreto, la norma señala:

“Artículo 1º. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto-ley 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. Con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las

se aplicará el régimen hasta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor, esto es, el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes de conformidad con el Decreto-ley 407 de 1994 en concordancia con el artículo 1º del Decreto 1835 de 1994”.

3 Artículo 18 de la Ley 707 de 2003, declarado inexequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1056-03 de 11 de noviembre de 2003, Magistrado Ponente Dr. Alfredo Beltrán Sierra. 4 Así lo entendió la Corte Constitucional en la sentencia C -663 de 2007, al analizar la exequibilidad del artículo sexto en cita y condicionar su contenido para que se entienda que “se podrán acreditar las semanas de cotizac ión efectuadas en cualquier actividad que hubiere sido calificada jurídicamente como de alto riesgo”.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900 Pág. No. 11

Esta misma regla de transición fue consagrada en el parágrafo 5º transitorio del Acto Legislativo 01 de 2005 que dispuso “De conformidad con lo dispuesto por el artículo 140 de la Ley 100 de 1993 y el Decreto 2090 de 2003, a partir de la entrada en vigencia de este último decreto, a los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen h asta ese entonces vigente para dichas personas por

y vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional se les aplicará el régimen de alto riesgo contemplado en el mismo. A quienes ingresaron con anterioridad a dicha fecha se aplicará el régimen h asta ese entonces vigente para dichas personas por razón de los riesgos de su labor , este es el dispuesto para el efecto por la Ley 32 de 1986, para lo cual deben haberse cubierto las cotizaciones correspondientes" (Resaltado por la Sala).

Se concluye ent onces, que la misma disposición Constitucional, estableció que los miembros de custodia y vigilancia del INPEC, que hayan ingresado con anterioridad al 26 de julio de 2003 (entrada en vigencia del Decreto 2090 de 2003) se les aplicará para el régimen pensi onal las disposiciones contenidas en la Ley 32 de 1986.

3. Sobre el IBL aplicable en el régimen pensional especial de los servidores del INPEC

Es del caso precisar que la norma especial que aplica a los funcionarios del INPEC, no estableció los factores que debían tenerse en cuenta para liquidar la pensión, sin que sea procedente acudir a la Ley 33 de 1985 para establecerlos, como quiera que ésta dispone que no es aplicable a los regímenes especiales.

La Sala ha sostenido el criterio según el cual, el va cío normativo permite la remisión al Decreto 1045 de 1978 en materia de factores de salario, pues así lo exponía la jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, al indicar:

“El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta

así lo exponía la jurisprudencia de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, al indicar:

“El régimen especial aplicable a los empleados del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria no contempló los factores a tener en cuenta para efectos de la liquidación de la pensión por lo que, por remisión de los artículos 114 de la Ley 32 de 1986 y 184 del Decreto 407 de 1994, debe aplicarse el régimen vigente para los empleados públicos del orden nacional.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 25000234200020180244900 Pág. No. 12

El artículo 114 de la Ley 32 de 1986 dispone:

“Normas subsidiarias. En los aspectos no previstos en esta Ley o en sus decretos reglamentarios, a los miembros del Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria Nacional, se les aplicarán las normas vigentes para los empleados públicos nacionales.”.

Esta preceptiva se mantuvo en el artículo 184 del Decreto 407 de 1994, con el siguiente tenor literal

“NORMAS SUBSIDIARIAS. En los aspectos no previsto s en este Decreto o en los reglamentarios, a los empleados del Instituto se les aplicarán las normas vigentes para los servidores públicos nacionales.”.

El artículo 4 de la Ley 4 de 1966 ordena que la pensión de jubilación se liquida sobr