TA CUN - 25000-23-42-000-2019-00566-00-(24-02-2023)

INSUBSISTENCIA EMPLEADO DE LIBRE NOMBRAMIENTO – Distrito Capital de Bogotá Secretaría de Educación / REINTEGRO Y SE DE TRAMITE AL PROCESO DE ACOSO LABORAL EN LOS TÉRMINOS ESTABLECIDOS EN LA LEY 1010 DE 2006 – Niega las pretensiones de la demanda dentro de este proceso. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintitrés (2023) Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00

Demandante: Ana Margarita Vallejo Ariza Demandado: Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación Controversia: Insubsistencia empleado de libre nombramiento Oralidad Sentencia de primera instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisión

1Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 Procede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Ana Margarita Vallejo Ariza contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación.

II. Antecedentes

1. Demanda 1.1. Pretensiones La señora Ana Margarita Vallejo Ariza en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y

condenas1:

2011, presentó demanda contra el Distrito Capital de Bogotá - Secretaría de Educación, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas1: Solicitó se declare la nulidad de la Resolución No. 1424 del 8 de agosto de 2018 por medio de la cual se le declaró insubsistente del cargo de director técnico, código 009, grado 06 ubicado en la Dirección de Inspección y Vigilancia-Nivel Central. 1 Ff. 1 y 2., 155 y 156. 2Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 Solicitó se declare la nulidad del Oficio No. I-2018-29-197 del 9 de mayo de 2018 por medio del cual la directora de Talento Humano de la Secretaria Técnica del Comité de Convivencia y Conciliación resuelve archivar la queja por acoso laboral. A título de restablecimiento del derecho solicitó ser reintegrada y se de tramite al proceso de acoso laboral en los términos establecidos en la Ley 1010 de 2006. Solicitó se condene a la entidad demandada a cancelar los salarios, primas, reajustes o aumentos de sueldo y demás emolumentos que la demandante dejó de percibir desde la fecha de su desvinculación hasta que se produzca el reintegro. 1.2. Hechos2 Como sustento de hecho de las pretensiones, adujo lo siguiente: El 25 de abril de 2016 la señora Ana Margarita Vallejo Ariza tomó posesión en el cargo de director técnico código 09 grado 06 ubicado en la Dirección de

El 25 de abril de 2016 la señora Ana Margarita Vallejo Ariza tomó posesión en el cargo de director técnico código 09 grado 06 ubicado en la Dirección de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá, cargo de libre 2 Ff. 2 a 5. 3Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 nombramiento y remoción en el cual fue nombrada a través de la Resolución No. 669 del 12 de abril de 2016. Indicó que como jefe le fue asignado el señor Jorge Enrique Celis Giraldo, quien para la época ostentaba el cargo de subsecretario de Integración Institucional de la Educación del Distrito. Refirió que para el año 2016 la demandante presentó los avances de su cargo los cuales fueron calificados sin queja alguna. El 16 de enero de 2017 el señor Jorge Enrique Celis Giraldo le solicitó a la demandante la renuncia al cargo para el cual fue nombrada, la cual fue presentada por la demandante, sin embargo, no fue aceptada, y a partir de la fecha el señor Celis Giraldo suspendió cualquier tipo de comunicación verbal con la demandante y optó por realizarlo por escrito, no atendió la solicitud de citas, situación que causó traumatismo en el desarrollo de su labor y ocasionó cuadros de estrés, depresión y zozobra. Indicó que el 25 de enero de 2018 envió un correo electrónico a la Secretaría de Educación Distrital en donde informó del acoso laboral del que estaba siendo víctima. A través de la Resolución No. 118 de 2018 le fueron concedidos 7 días de

Educación Distrital en donde informó del acoso laboral del que estaba siendo víctima. A través de la Resolución No. 118 de 2018 le fueron concedidos 7 días de vacaciones más con ocasión a la incapacidad que le había sido otorgada el 19 de enero de 2018. El 14 de febrero de 2018 fue diagnosticada por su EPS con un episodio depresivo moderado, por lo que le fueron concedidos 15 días de incapacidad. 4Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 El 1 de marzo de 2018 la médica psiquiátrica Dra. Lorena Sánchez Tovar emitió recomendaciones laborales para el cargo que desempeñaba la demandante y las cuales consideró no fueron atendidas por la entidad accionada, pues señaló que solo se limitaron a cambiar el nivel del computador y la posición de sentarse. Por medio del Oficio No. I-2018-29197 del 9 de mayo de 2018 la directora de Talento Humano de la Secretaría Técnica Comité de Convivencia y Conciliación Central de la Secretaría de Educación de Bogotá archivó la queja por acoso laboral interpuesta por la accionante en contra de los señores Jorge Enrique Celis y Luis Gustavo Fierro Maya. Por medio de la Resolución No. 1424 del 8 de agosto de 2018, la Secretaría de Educación de Bogotá declaró insubsistente el nombramiento en el empleo de libre nombramiento y remoción de la demandante Ana Margarita Vallejo Ariza en el cargo de Director Técnico código 09 grado 06 ubicado en la Dirección de

nombramiento y remoción de la demandante Ana Margarita Vallejo Ariza en el cargo de Director Técnico código 09 grado 06 ubicado en la Dirección de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá, la cual considera no fue notificada en debida forma. 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 3 Ff. 6 a 9. 5Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 La parte demandante señaló como disposiciones violadas las Leyes 23 de 1991, 446 de 1998, 640 de 2001, 1010 de 2006 y los Decretos 1285 y 1716 de 2009 y el artículo 138 del C.P.A.C.A. Manifestó que la entidad demandada vulneró el derecho fundamental al debido proceso de la demandante, ya que no revisó, ni dio trámite a las quejas que presentó en contra su jefe directo el señor Jorge Enrique Celis Giraldo, pues ella consideró que las conductas desplegadas durante la relación laboral por parte de su jefe inmediato se configuraban como acoso laboral. Indicó que su retiro del servicio fue arbitrario pues nunca se le dio trámite al proceso de presunto acoso laboral.

2. Contestación de la demanda La entidad demandada no contestó la demanda.

3. Trámite de primera instancia La parte actora presentó el medio de control de nulidad y restablecimientos el 22 de febrero de 2019 el cual fue repartido al Juzgado Veintiuno (21) Administrativo

del Circuito Judicial de Bogotá. Por auto del 8 de marzo de 2019 el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del

de febrero de 2019 el cual fue repartido al Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. Por auto del 8 de marzo de 2019 el Juzgado Veintiuno (21) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró la falta de competencia por razón de la cuantía, en consecuencia, ordenó remitir el proceso de la referencia al Tribunal Administrativo de Cundinamarca-Sección Segunda. 6Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 Por auto del 17 de julio del 2019 esta Corporación dispuso inadmitir el medio de control indicando que de la nulidad del acto administrativo que se demanda no se desprende como restablecimiento el ordenar a la entidad demandada tramitar en legal forma el proceso de acoso laboral, el cual señala fue archivado. Así las cosas, requirió a la parte actora para modificar las pretensiones en el sentido de solicitar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se archivó el proceso de acoso laboral. La parte actora subsanó la demanda ordenando incluir como acto demandado el Oficio No. I-2018-29-197 del 9 de mayo de 2018, esto es, la comunicación por medio de la cual la Dra. Celmira Martín Lizarazo en calidad de directora de Talento Humano de la Secretaría Técnica Comité de Convivencia y Conciliación Central ordenó el archivo de la queja de acoso laboral. Por auto del 21 de agosto de 2019 se dispuso la admisión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Audiencia Inicial En audiencia inicial que se celebró el 26 de febrero de 2020, conforme a lo

Por auto del 21 de agosto de 2019 se dispuso la admisión del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.

4. Audiencia Inicial En audiencia inicial que se celebró el 26 de febrero de 2020, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se saneó el proceso (artículo 207 del CPACA), se fijó el litigio, se dispuso abrir el proceso a la etapa de pruebas y se fijó fecha para la celebración de la audiencia de pruebas.

El 29 de septiembre de 2021 se celebró la audiencia de pruebas de que trata el artículo 181 de la Ley 1437 de 2011, en donde se declaró formalmente incorporado al proceso el material probatorio allegado al expediente, y se recaudaron los testimonios que fueron decretados en la audiencia inicial. Así 7Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 mismo, se concedió a las partes el término para que presentaran sus alegaciones finales.

5. Alegatos de conclusión 5.1. Parte demandante La parte actora presentó alegaciones finales reiterando todos y cada uno de los argumentos expuestos en la demanda. 5.2. Parte demandada La parte demandada hizo uso de su derecho manifestado que como en este caso el cargo que desempeñaba la demandante era un empleo de libre nombramiento y remoción no era necesario que se motivara el acto administrativo, pues la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien ocupa el cargo

remoción no era necesario que se motivara el acto administrativo, pues la selección de este tipo de personal supone la escogencia de quien ocupa el cargo en razón de la confianza, por lo que no está la administración obligada a manifestar las razones que la llevaron a retirarla del servicio. Indicó que al revisar la situación derivada del archivo de la queja interpuesta por la demandante por un supuesto acoso laboral en su contra, se pudo confirmar que las decisiones de cierre de trámite interno tomada el 9 de abril de 2018 por el Comité de Convivencia y Conciliación Laboral Central de la SED y la decisión de declarar insubsistente al cargo corresponden a determinaciones autónomas e independientes, tomadas por funcionarios diferentes, y precisó que entre uno y otro escenario trascurrieron más de 4 meses. Indicó que es improcedente acceder a reiniciar el trámite de la queja por acoso laboral, como quiera que el Comité de Convivencia y Conciliación Laboral Central 8Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 de la SED es una instancia, que contiene un procedimiento interno, confidencial y efectivo para prevenir las conductas de acoso laboral de conformidad con lo establecido en el artículo 9 de la Ley 1010 de 2006, y refirió que el hecho de que haya agotado esa instancia, no exonera a la accionante de acudir al Ministerio Público para dar trámite a la queja en los términos contenidos en el artículo 12 de la Ley 1010 de 2006.

haya agotado esa instancia, no exonera a la accionante de acudir al Ministerio Público para dar trámite a la queja en los términos contenidos en el artículo 12 de la Ley 1010 de 2006. Refirió que el artículo 18 de la Ley 1010 de 2006 establece una caducidad de 6 meses desde la fecha en que hayan ocurrido las conductas a que se refiere la Ley 1010 de 2006, por lo que considera que los supuestos actos de acoso laboral ocurrieron antes del despido y con más de 6 meses de antelación a la presentación de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Señaló que resulta improcedente analizar este asunto por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, porque la comunicación de un acto administrativo que declara insubsistente un nombramiento es de ejecución y debe ser comunicado; y, en todo caso, la publicidad del acto administrativo es un presupuesto de eficacia final y por ende los vicios en su publicidad no pueden ser relacionados con la existencia o validez del acto administrativo y por lo tanto no conducen a su nulidad.

III. Consideraciones de la Sala

1. Competencia El artículo 152 del C.P.A.C.A. dispuso que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo en los

9Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la

derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo en los 9Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 cuales se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad, cuando la cuantía exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, entre otros4.

2. Problema jurídico Se controvierte la legalidad de la Resolución No. 1424 del 8 de agosto de 2018 por medio de la cual la Secretaría de Educación de Bogotá declaró insubsistente el nombramiento de la señora Ana Margarita Vallejo Ariza en el cargo de director técnico, código 009, grado 06 ubicado en la Dirección de Inspección y Vigilancia Nivel Central y del Oficio No. I-2018-29197 del 9 de mayo de 2018 por medio de la cual la directora de Talento Humano de la Secretaria Técnica del Comité de Convivencia y Conciliación Central archivó la queja por acoso laboral presentada por la señora Ana Margarita Vallejo Ariza.

Teniendo en cuenta la fijación del litigio, corresponde a la Sala establecer si el acto administrativo que declaró insubsistente el nombramiento de la señora Ana Margarita Vallejo Ariza, del cargo de director técnico código 09, grado 06 de la Dirección de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación de Bogotá, fue expedido vulnerando al debido proceso, de conformidad con lo expuesto en la demanda, y si es procedente declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se resolvió archivar la queja que radicó por acoso laboral, para que la misma sea tramitada en debida forma.

3. Normatividad aplicable al caso en concreto.

del cual se resolvió archivar la queja que radicó por acoso laboral, para que la misma sea tramitada en debida forma.

3. Normatividad aplicable al caso en concreto. 3.1. Empleos de libre nombramiento y remoción 4 Modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021.

10Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 El artículo 125 de la Carta Política indica: “Artículo 125. Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.

Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.

El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.

En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.

Parágrafo. Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”. De lo anterior, se colige que los empleos de los órganos y entidades del Estado son de carrera, con las excepciones que señala la misma Constitución y las que prevé la ley, el ingreso el ascenso y la permanencia en la carrera administrativa se harán de manera exclusiva con base en el mérito, y el retiro se efectuará por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo o por las demás causales que determine la ley. 11Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 La Ley 909 de 2004 en su artículo 1º clasifica los empleos públicos así: “Artículo 1.º. Objeto de la ley.

que determine la ley. 11Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 La Ley 909 de 2004 en su artículo 1º clasifica los empleos públicos así: “Artículo 1.º. Objeto de la ley. (…) De acuerdo con lo previsto en la Constitución Política y la ley, hacen parte de la función pública los siguientes empleos públicos: a) Empleos públicos de carrera; b) Empleos públicos de libre nombramiento y remoción; c) Empleos de período fijo; d) Empleos temporales.” El artículo 3º de la mencionada norma establece: “Artículo 3°. Campo de aplicación de la presente ley.

1. Las disposiciones contenidas en la presente ley serán aplicables en su integridad

a los siguientes servidores públicos: (…)  c) A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y en entes descentralizados.” 12Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 El artículo 23 de la mencionada ley refiere que los empleos de libre nombramiento y remoción serán provistos de nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en la ley.

y remoción serán provistos de nombramiento ordinario, previo el cumplimiento de los requisitos exigidos para el desempeño del empleo y el procedimiento establecido en la ley. Así mismo, el artículo 41 de la Ley 909 de 2006 establece como una de las causales de retiro del servicio la declaratoria de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción. Posteriormente, el Gobierno Nacional en ejercicio de las facultades que confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 1083 de 2015 “por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública”, modificado por el Decreto 648 de 2017 5, el cual señala con relación al ámbito de aplicación, lo siguiente: “Artículo 2.2.5.1. Objeto. El presente Título tiene por objeto reglamentar el régimen de administración de personal, la competencia y procedimiento para el nombramiento, posesión y revocatoria del nombramiento, vacancia y formas de provisión de los empleos, movimientos de personal y las situaciones administrativas en las que se pueden encontrar los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público en los órdenes nacional y territorial.

Parágrafo. Las disposiciones contenidas en el presente Título no son aplicables a

Poder Público en los órdenes nacional y territorial.

Parágrafo. Las disposiciones contenidas en el presente Título no son aplicables a los trabajadores oficiales, quienes se rigen en su relación laboral por su contrato de trabajo, convención colectiva, pacto colectivo o reglamento interno de trabajo.

Artículo 2.2.5.2 Ámbito de aplicación. Las disposiciones del presente Título regirán los empleos públicos pertenecientes a la Rama Ejecutiva de los órdenes nacional y 5 Por el cual se modifica y adiciona el Decreto 1083 de 2015, Reglamentario Único del Sector de la Función Pública. 13Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 territorial y a las entidades que se regulen por las disposiciones señaladas en el Decreto-ley 2400 de 1968 y en la Ley 909 de 2004”. En el artículo 2.2.11.1.1. del mencionado decreto se establecieron las causales de retiro del servicio, dentro de la cual se encuentra establecida la declaratoria de insubsistencia en los empleos de libre nombramiento y remoción, así: “Artículo 2.2.11.1.2De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la

“Artículo 2.2.11.1.2De la declaratoria de insubsistencia. En cualquier momento podrá declararse insubsistente un nombramiento ordinario, sin motivar la providencia, de acuerdo con la facultad discrecional que tiene el nominador de nombrar y remover libremente sus empleados.

En los empleos de libre nombramiento y remoción la designación de una nueva persona implica la insubsistencia del nombramiento de quien lo desempeña”. De conformidad con lo expuesto, considera la Sala que los cargos de libre nombramiento y remoción por la naturaleza propia y en razón de las funciones que ejercen, exigen el más alto grado de confianza para su desempeño, por tanto, se encuentran sometidos a las exigencias discrecionales del nominador. Por consiguiente, quienes son nombrados en cargos de libre nombramiento y remoción dependen de la facultad discrecional del nominador, quien puede retirarlos del cargo sin expresar los motivos de esa decisión, habida cuenta que la provisión de dichos empleos supone motivos personales o de confianza. En estas condiciones, la estabilidad de los servidores que ocupan cargos de libre nombramiento y remoción es efímera, en cuanto pueden ser desvinculados por voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio, teniendo siempre presente que el acto de desvinculación lleva implícita la presunción de legalidad.

voluntad discrecional del nominador, según lo exijan las circunstancias propias del servicio, teniendo siempre presente que el acto de desvinculación lleva implícita la presunción de legalidad. 14Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 3.2. De la facultad discrecional La facultad discrecional de retiro que aquí se cuestiona debe ejercerse con el fin de asegurar los intereses superiores del Estado social de derecho, pues la potestad discrecional de retiro es una herramienta jurídica que se justifica para lograr una buena administración pública, en cuanto permite a la autoridad apreciar la oportunidad o conveniencia de permitir que un determinado empleado continúe prestando sus servicios, todo ello, claro está, dentro de los límites fijados por el legislador. En otras palabras, la toma de una decisión discrecional por la autoridad administrativa no significa arbitrariedad en el ejercicio de la función pública, como si lo autorizado fuera el capricho individual de quien ejerce el poder, con desmedro de la ley. Así las cosas, dichas decisiones se presumen ajustadas a la normatividad, a menos que se demuestre en juicio, conforme el inciso 2º del artículo 137 del CPACA que se infringieron las normas en que deberían fundarse o fueron expedidas irregularmente, mediante falsa motivación o con desviación de las atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. La facultad discrecional para desvincular empleados de libre nombramiento y

atribuciones o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa. Empero, corresponde a la parte demandante en esos eventos demostrar las violaciones normativas causadas. La facultad discrecional para desvincular empleados de libre nombramiento y remoción debe ejercerse, se supone, con el fin de mejorar el servicio. La configuración de la desviación de poder, como vicio de legalidad de todo acto administrativo, se produce cuando la atribución de que está investido un funcionario para expedir un acto administrativo no se ejerce con el fin exigido por la ley, sino en busca de logros diferentes. 15Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 La jurisprudencia constitucional se ha encargado de identificar los límites de la potestad discrecional, y fue objeto de síntesis en la sentencia C-144 de 2009, así: “5.3. La Corte al respecto ha reiterado que una potestad de esa naturaleza, siempre debe entenderse circunscrita a la realización de los fines específicos que le han sido encomendados por el ordenamiento jurídico6, y condicionada por: (i) la existencia misma de la potestad -no se trata de una discrecionalidad al margen de

la ley sino de una potestad definida por el legislador-; (ii) la competencia para ejercerla -otorgada a unas autoridades y no a otras-; (iii) la obtención de una finalidad específica7 derivada del sistema normativo al que la norma pertenece; (iv) el acatamiento de las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública; (v) las normas particulares que permiten la expedición del acto administrativo; y (vi) los elementos fácticos del caso concreto y la proporcionalidad de la decisión respecto de ellos8. 5.4. Los actos discrecionales, están por lo tanto sometidos al control jurisdiccional, ya que la potestad conferida no faculta al funcionario a actuar con desviación de poder al apartarse de la finalidad del buen servicio o de los propósitos propios del Estado de Derecho. De hecho, de conformidad con el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, una actuación administrativa fundada en tales supuestos, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad

Contencioso Administrativo, una actuación administrativa fundada en tales supuestos, constituye una de las causales de procedencia de la acción de nulidad de la misma9. Además, los requisitos de racionalidad y razonabilidad deben acompañar todo acto discrecional10.” 6 Sentencia No. C-318 de 1995 M.P. Alejandro Martínez Caballero. 7 Sentencia C-179 de 2006 y sentencia T-199 de 2008 M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra. 8 Sentencia T377 de 2007. M.P. Jaime Córdoba Triviño. 9 Sentencia C-031/95 (MP Hernando Herrera Vergara. 16Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 En consecuencia, las actuaciones discrecionales de la administración, como las que resultan del ejercicio de la facultad de libre remoción, están condicionadas por: i) las disposiciones constitucionales que regulan el ejercicio de la función pública, ii) las normas especiales que autorizan la expedición del acto administrativo y iii) los elementos fácticos del caso concreto”. Sobre este mismo punto, es del caso recordar, que el Consejo de Estado ha señalado con relación a los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza11, lo siguiente:

Sobre este mismo punto, es del caso recordar, que el Consejo de Estado ha señalado con relación a los empleos de libre nombramiento y remoción, en los que se exige una especial confianza11, lo siguiente: “Ha sido reiterada la jurisprudencia de esta Corporación en manifestar que las facultades discrecionales no son omnímodas, sino que tienen que estar encaminadas a la buena prestación del servicio público, por lo cual cabe estudiar el vicio de ilegalidad del acto demandado frente al cargo del uso indebido que hace el nominador de tal potestad. Así mismo, ha insistido la jurisprudencia que cuando se trate de cargos que implican una especial responsabilidad y dignidad, como era el caso de la demandante, las exigencias para ejercer la potestad discrecional se tornan más amplias. (...) Por ello resulta como una medida acorde con el buen servicio el retiro de la funcionaria que se encuentre en tales circunstancias. Y el anterior razonamiento se hace más exigente para los funcionarios que ocupan cargos de alta jerarquía en una institución, pues es sabido que la alta dignidad de un empleo implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se 10 Sentencia C-525 de 1995. Vladimiro Naranjo Mesa.

implica compromisos mayores y riesgos de los cuales no pueden sustraerse dichos servidores estatales, debido, precisamente, a que su desempeño se 10 Sentencia C-525 de 1995. Vladimiro Naranjo Mesa. 11 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 7 de julio de 2005, número interno 2263-2004, Consejera Ponente Dra. ANA MARGARITA OLAYA FORERO. 17Expediente: 25000-23-42-000-2019-00566-00 torna de conocimiento público y que cualquier actuación puede dar lugar a situaciones incómodas para el organismo y para el nominador, en este caso el Alcalde, a quien no se le puede pedir una conducta distinta que actuar en aras del interés general. Detentar la investidura de un alto cargo impone al funcionario ceder su interés particular ante cualquier situación en que se vea comprometido el interés público, ya que la pulcritud en el desempeño de los empleos debe ser mayor que deben acusar los demás funcionarios, como se dijo anteriormente” (Resaltado fuera de texto). Así mismo, refirió12: “La Corte Constitucional ha establecido que los cargos de libre nombramiento y remoción deben estar creados de manera específica, según el catálogo de funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan

funciones del organismo correspondiente, para cumplir un papel directivo, de manejo, de conducción u orientación institucional, en cuyo ejercicio se adoptan políticas o directrices institucionales o que impliquen la necesaria confianza de quien tiene a su cargo esa clase de responsabilidades [13]. Así las cosas, al establecerse que el cargo ejercido por la demandante es de libre nombramiento y remoción, bien podía la Administración ejercer la facultad discrecional de la cual se encuentra investida por mandato legal. Ahora bien, La facultad discrecional se encuentra regulada en el artículo 36 del Código Contencioso Administrativo y consiste en la valoración que realiza la Administración, antes proferir el acto administrativo, que debe corresponder a los 12 C.E., Sec. Segunda, Sent. 2002-01431, ene. 27/2011. M.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 13 Corte Constitucional , Sen