TA CUN - 25000-23-42-000-2019-00583-00-(18-03-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Servicio Nacional de Aprendizaje SENA / CONTRATO REALIDAD – Alcance / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Declara la existencia de una relación laboral desde el 25 de abril de 2008 hasta el 22 de enero de 20 16, sal vo las interrupciones que se hayan presentado Fueron probados los elementos de la relación laboral, la prestación personal del servicio de manera permanente, la contraprestación y la continuada subordinación y dependencia en el desarrollo de la actividad, que conllevaría al reconocimiento y pago de los derechos laborales / PRESCRIPCIÓN – Declara probada la prescr ipción e n r elación co n lo s factores salariales y prestacion ales solicitados, por haberse conf igurado la prescripción en virtud del contrato de prestación de servicios No. 587, el cual finalizó el 30 de diciembre de 2010, configurándose así el fenómeno de la prescripción de los contratos celebrados con anterioridad.

Problema jurídico: ¿Determinar: i) si el señ or ( …), le asiste el d erecho al reconocimiento de l as prestaciones social es y demás acreencias labor ales derivadas del posible vínculo laboral (contrato re alidad) por haber prestado su s servicios como instructora en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, durante el periodo comprendido entre el año 20 08 al año 2015; y ii) si se ha configurado el fenómeno de la prescripción en el presente medio de control?

Tesis: “(…) En el presente ca so el último co ntrato de prestación de servicios

periodo comprendido entre el año 20 08 al año 2015; y ii) si se ha configurado el fenómeno de la prescripción en el presente medio de control?

Tesis: “(…) En el presente ca so el último co ntrato de prestación de servicios celebrado con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA finalizó el 22 de enero de 2016, la solicitud fue presentada el 8 de octubre de 2018, y la demanda se elevó el 9 de abril de 2019 (…) por lo que se tiene que entre estas fechas no transcurrieron más de 3 años, por lo que no se supera el térmi no que da lugar a la prescripción trienal. (…) Sin embargo, es de resaltar que existió una interrupción de 6 meses, 17 días, entre la celebración de los contratos de prestación de servicios 587 y 514, interrupción que a todas luc es advierte que no se necesitó la continuidad de los servicios del dem andante, y al existir interrupción debe hacerse la prescr ipción respecto de ese (con trato de prestación de servicios 587 de 2010) el cual finalizó el 30 de diciembre de 2010, configurándose así el fenómeno de la prescripción de los contratos celebrados c on anterioridad, es de resaltar que la prescr ipción no aplica frente a los aport es para pensión. (…) vii) Excepciones. i) prescripción trienal de los d erechos d erivados de l contrato rea lidad; ii) inexistencia de la configuración del co ntrato realidad; y i ii) cobro de lo no deb ido. (…) Este cuerpo colegiado advierte que estos medios except ivos propuestos por la accionada, no son excepciones propiamente dichas, sino q ue son argumentos de defensa que la

configuración del co ntrato realidad; y i ii) cobro de lo no deb ido. (…) Este cuerpo colegiado advierte que estos medios except ivos propuestos por la accionada, no son excepciones propiamente dichas, sino q ue son argumentos de defensa que la entidad alegó para demostrar que no existía una verdadera vinculación laboral entre las partes, razón por la que no se entran a resolver, pues eso corresponde al fondo del as unto que resuelve si niega o accede a l as pretensiones de la deman da interpuesta. (…) Declarar la existencia de una relación laboral desde el 25 de abril de 2008 hasta el 22 de enero de 2016, salvo las interrupciones que se hayan presentado. (…) Declarar probada la prescr ipción en relación con los factores salariales y prestacion ales solicitados, por haberse configurado la prescripción en virtud del contrato de prestación de servicios N o. 58 7, el cual f inalizó el 30 de diciembre de 2010, configurándose así el fenómeno de la prescripción de los contratos celebrados con anterioridad. (…) El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA debe tomar el ingreso base de cotización (los cuales correspond en al cargo de instructor ) d el tiempo comprendido e ntre el 25 de abril de 2008 hasta el 22 de enero de 2016, salvo sus interrupciones, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes rea lizados como con tratista y los que se de bieron efectuar, cot izar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleado. (…) El tiempo laborado por el docente Arnaldo Jesús Vergara Madera, bajo la modalidad de prestación de

respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía como empleado. (…) El tiempo laborado por el docente Arnaldo Jesús Vergara Madera, bajo la modalidad de prestación de servicios con el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, desde el 25 de abril de 2008hasta el 22 de enero de 2016, salvo sus interrupciones, se debe computar para efectos pensionales. (…) El pago de la diferencia salarial, si la hubiera , y las prestaciones y demás emolumentos que se derivan de una relación laboral, deben ser cancelados a título de indemnización por la entidad demandada, a partir del 12 de j ulio de 2011 en virtud del contrato de prestación de servicios No. 514, hasta el 22 de enero de 2016, toda vez que l os contratos anteriores fueron prescritos. (…) Con respecto a la condena en costas, esta Sala observa q ue el ar tículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que (…) Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, que adicionó el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (…) De las norm as transcritas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la obligación de condenar en costas, solo le da la posibil idad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. (…) En el presente asunt o, se observa que no es procedente imponerlas, toda vez que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derech o, ya que la p arte demandante esbozó argumentos qu e, aunque no

procedencia. (…) En el presente asunt o, se observa que no es procedente imponerlas, toda vez que no se verifica una conducta de mala fe que involucre abuso del derech o, ya que la p arte demandante esbozó argumentos qu e, aunque no prosperaron, son jurídicamente razonables. (…) Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en conjunto de acuerdo con las reglas de la sa na cr ítica, sin más disquisiciones sobre el part icular, se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, de conformidad a lo expuesto en la parte motiva. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C154 de 1997; Consejo de Estado, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de ago sto de 2016. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil; 19 de febrero de 2009, 7300123-31-000-2000-0344901(3074-05), Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez; Sección Segunda, Subsección «B», 23 de junio de 200 5, N°.0245, Dr. Jesús María Lemos Bustamante; 30 de marzo de 2006, M.P. Tarsicio Cáceres Toro, Ex p. 4885-2004; 25 de enero de 2001, No. 1654-2000, M.P. Dr.

Nicolás Pájaro Peñaranda; SUJ025-CE-S2-202, del nueve ( 9) de septiembre de dos mil veintiuno (2021), 050 01-23-33-000-2013-01143-01 (1317-201 6), demandante: Gloria Luz Manco Quiroz, demandado : municipio de Mede llín – Personería.

FUENTE FORMAL: Decreto ley 3135 de 1968; Decreto 1045 de 1978; Ley 80 de 1993 (Art. 32); Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Código Sustantivo del Trabajo (Art. 22); Ley 2080 de

2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Expediente : 25000-23-42-000-2019-00583-00

Demandante : Arnaldo Jesús Vergara Madera Demandado : Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Contrato realidad

Agotado el trámite procesal de instancia, la Sala se ocupa de dictar sentencia de méri to dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

Tema : Contrato realidad

Agotado el trámite procesal de instancia, la Sala se ocupa de dictar sentencia de méri to dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (fs. 1 a 1 9). El señor Arnaldo Jesús Vergara Madera, a través de apoderado, acudió ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo con el fin de interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, con el fin de que se declare la nulidad del Oficio N° 2-2018004354 de 18 de octubre de 2018, proferido por el director regional del SENA, mediante el cual se le negó el reconocimiento de una relación laboral y el pago de las prestaciones sociales.

Como consecuencia de la anterior nulidad y a título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene al Servicio Nacional de Aprendizaje a: (i) declarar que entre esa entidad y el demandante existió una relación laboral desde el año 2008 hasta el 2015 ; (ii) pagar las prestaciones sociales a cargo del empleador, tales como primas de servicios de junio y de diciembre, prima de navidad, de vacaciones, vacaciones, bonificación por servicios prestados, prima quincenal, cesantía, e intereses sobre las cesantías a favor de la demandante por la ejecución de cada uno de los contratos con el SENA; iii) pagar las cotizaciones pensionales y de salud, que por seguridad social se causaron durante todo el tiempo laborado; ( iv)

ejecución de cada uno de los contratos con el SENA; iii) pagar las cotizaciones pensionales y de salud, que por seguridad social se causaron durante todo el tiempo laborado; ( iv) reembolsar los pagos efectuados por retención en la fuente; (v) condenar a la entidad a pagarExpediente: 2500023-42-000-2019-00583-00

Demandante: Arnaldo Jesús Vergara Madera

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA

2 los intereses moratorios generadas por la falta de pago de las prestaciones sociales; (vi) indexar las sumas dejadas de cancelar; y iv) condenar a la demandada al pago de los perjuicios y costas del proceso, conforme a lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011.

Fundamentos fácticos. Relató que el señor Arnaldo Jesús Vergara Madera fue vinculado en la modalidad de prestación de servicios al Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, par a desempeñar el cargo de Instructor, desde el 25 de abril de 2008 hasta el 22 de enero de 2016 teniendo en cuenta la prórroga del último contrato.

Señaló que, durante toda la prestación del servicio, se le exigió al demandante la prestación personal del servicio, siempre estuvo bajo subordinación, atendiendo reglamentos, parámetros predeterminados para el cumplimiento de sus funciones, directrices de comportamiento laboral y personal. Dijo que el demandante debía presentar informes escritos a sus jefes o supervisores inmediatos de acuerdo a los requerimientos. El demandante percibió una remuneración económica, la cual era pagada de manera mensual, así mismo aduce que debía cumplir un horario fijo.

supervisores inmediatos de acuerdo a los requerimientos. El demandante percibió una remuneración económica, la cual era pagada de manera mensual, así mismo aduce que debía cumplir un horario fijo.

Resaltó que el señor Arnaldo Jesús Vergara Madera por medio de Derecho de Petición presentado el día 8 de octubre de 2018, solicitó al SENA la declaración de existencia de una relación laboral y el reconocimiento y pago de las acreencias laborales por cada uno de los años laborados. En respuesta de lo anterior la entidad demandada en Oficio No. 2-2018004354 de 18 de octubre de 2018, negó las peticiones de la mencionada solicitud.

Manifestó que, al terminar su vínculo laboral con el SENA, no se le pagó ni se le han pagado prestaciones sociales como son: cesantías, interés a las cesantías, primas de servicio, vacaciones, primas de vacaciones, primas de navidad y aportes al sistema de seguridad social en pensiones y salud.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. Citó como normas violadas por el acto demandado los artículos 2, 4, 11, 13, 25, 29, 42, 46, 48, 53, 58 y 128 de la Constitución Política; 10 del Código Civil; 19 y 36 del Código Sustantivo del Trabajo; Decreto 1042 de 1978;Expediente: 2500023-42-000-2019-00583-00

Demandante: Arnaldo Jesús Vergara Madera

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA

3 Decreto 1750 de 2003; Decreto 4171 de 2014 y Ley 80 de 1993.

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA

3 Decreto 1750 de 2003; Decreto 4171 de 2014 y Ley 80 de 1993.

Adujo que la entidad demandada transgredió derechos fundamentales del señor Arnaldo Jesús Vergara Madera, al haber ocultado una relación laboral bajo la figura del contrato de prestación de servicios. Por otro lado, citó jurisprudencia en la que se establecen los elementos que deben presentarse para que se desvirtúe un contrato de prestación de servicios y se cree una verdadera y efectiva relación laboral subordinada.

Dijo que el SENA actuó de mala fe al momento de camuflar una relación laboral, ya que se pasó por encima de lo consagrado en la Constitución, la Ley y la Jurisprudencia.

Manifestó que la labor de los docentes tiene por esencia prestar sus servicios de for ma personal y estar subordinado a los reglamentos educativos y a los establecidos por el Ministerio de Educación, por lo que se entiende que la naturaleza de la labor de la demandante como docente del SENA fue de carácter laboral dependiente o subordinada.

II. TRÁMITE PROCESAL

La demanda fue admitida mediante auto de 2 de septiembre de 2019 (f. 58), donde se ordenó la notificación personal al director del Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público; así mismo se dispuso a dar traslado de la demanda por 30 días1.

Contestación de la demanda. (fs. 75 a 80). El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA,

Ministerio Público; así mismo se dispuso a dar traslado de la demanda por 30 días1.

Contestación de la demanda. (fs. 75 a 80). El Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, mediante escrito de 18 de septiembre de 20 20, dio contestación de la demanda donde se opuso a las pretensiones de la demandante, afirmando que no existió un vínculo laboral, toda vez que el actor fue contratado por prestación de servicios, bajo los parámetros establecidos en la Ley 80 de 1993, resaltó que en cada uno de los contratos se definió claramente la forma de pago era a través de honorarios y no salario.

1 Artículo 172 de la Ley 1437 de 2011.Expediente: 2500023-42-000-2019-00583-00

Demandante: Arnaldo Jesús Vergara Madera

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA

4 Aseguró que las personas vinculadas a la administración mediante contrato de prestación de servicios realizan sus actividades con autonomía técnica, administrativa y sin subordinación, y lo único que hace la entidad es supervisar y controlar el resultado de acuerdo a los objetivos de la institución y que se acordaron en el contrato suscrito por el contratista.

Adujo que por lo anterior existen razones suficientes para que el SENA se oponga a la declaración de nulidad del Oficio No. 22018-004354, ya que el demandante suscribió contratos de prestación de servicios sin continuidad, en los cuales fue pactado de forma expresa el objeto, obligaciones, actividades, plazos, condiciones de pago, y demás aspectos regulados por la Ley 80 de 1993.

contratos de prestación de servicios sin continuidad, en los cuales fue pactado de forma expresa el objeto, obligaciones, actividades, plazos, condiciones de pago, y demás aspectos regulados por la Ley 80 de 1993.

Afirmó que dentro del proceso no se prueban los tres elementos que configuran una relación laboral, por lo que se deben negar las pretensiones solicitadas por el demandante.

Propuso como excepción la prescripción trienal de los derechos derivados del co ntrato realidad, ya que la normativa concordante con el tema establece que las acciones consagradas en los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 prescriben en 3 años, contados a partir de la fecha en la que la respectiva obligación se hiciera exigible. Por otro lado, alegó la inexistencia de la configuración del contrato realidad, pues el vínculo entre la entidad demandada y el accionante fue netamente contractual, regido por lo contenido en la Ley 80 de 1993, donde se expresa con claridad que este tipo de contrato no genera ningún tipo de relación laboral, ni reconocimiento de prestaciones sociales de ninguna índole.

Audiencia inicial. El 21 de mayo de 2021 2 se celebró audiencia inicial , en la que, entre otros aspectos: i) se resolvieron las excepciones previas propuestas3 y se adujo que los demás medios exceptivos, por ser de mérito se resolverían con el fondo del asunto; ii) se fijó el litigio para cuyo efecto se explicó que el problema jurídico se contrae en determinar si entre el señor Arnoldo Jesús Vergara Madera y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, existió un vínculo de carácter laboral o si por el contrario como lo afirmó la entidad demandada lo que existió fue

2 Folios 86 a 88

Arnoldo Jesús Vergara Madera y el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, existió un vínculo de carácter laboral o si por el contrario como lo afirmó la entidad demandada lo que existió fue

2 Folios 86 a 88 3 Como excepciones previas, el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, propuso como excepciones previas: prescripción trienal e inexistencia de la configuración de contrato realidad. (fs. 75 a 80)Expediente: 2500023-42-000-2019-00583-00

Demandante: Arnaldo Jesús Vergara Madera

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA

5 una celebración de contratos de prestación de servicios que se rigen por la Ley 80 de 1993; iii) se inició la etapa probatoria, donde se tuvieron como pruebas las obrantes en el expediente, se solicitó prueba documental y se decretó la recepción de los testimonios solicitados p or la parte demandante y la entidad demandada (fs. 86 a 88).

Audiencia de pruebas. Esta diligencia se llevó a cabo el día 16 de junio de 2021 (fs. 93 a 95), donde se escucharon los testimonios de los señores: i) Jahirzinho Ángel Lavado ; ii) Sandro Jesús Pérez Jiménez; y iii) Gabriel Alberto Botero (fs. 93 a 95).

Alegatos de conclusión. Después de agotada la etapa probatoria, en la misma audiencia, se dio traslado a las partes para que alegaran de conclusión por escrito dentro de l os 10 días siguientes, oportunidad aprovechada por las partes, así:

Parte demandante. (fs. 98 y 99) Reiteró los argumentos y fundamentos de la demanda,

siguientes, oportunidad aprovechada por las partes, así:

Parte demandante. (fs. 98 y 99) Reiteró los argumentos y fundamentos de la demanda, solicitando que se de aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formalidades, dado que la relación laboral entre el señor Arnaldo Jesús Vergara Madera y el SENA no se puede considerar como esporádica, ya que el accionante prestó sus servicios por un t iempo superior a 7 años. Motivos por los cuales es claro que se configura el contrato realidad.

Dijo que el Servicio Nacional de Aprendizaje, hizo un uso indebido de la figura del contrato de prestación de servicios, por lo que se le debe reconocer al demandante el pago de las prestaciones sociales y los emolumentos que le corresponden en razón de la relación labo ral que se generó entre las partes.

Puntualizó que el contrato celebrado entre el demandante y el SENA cumple con los 3 elementos establecidos para que se de la configuración de un contrato realidad, teniendo e n cuenta esto solicita que se acceda a las pretensiones de la demanda.

Servicio Nacional de Aprendizaje SENA. (fs. 106 s 108) Presentó alegatos de conclusión donde dijo que los diferentes contratos de prestación de servicios celebrados por las pa rtes, esto es del año 2008 hasta el 2015 se había establecido de manera clara los plazos, objetos y honorarios de acuerdo a las necesidades del servicio.Expediente: 2500023-42-000-2019-00583-00

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6 Adujo que el contratista, no tuvo el mismo objeto contractual por lo que el desarrollo de las

Demandante: Arnaldo Jesús Vergara Madera

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6 Adujo que el contratista, no tuvo el mismo objeto contractual por lo que el desarrollo de las actividades era diferente en cada uno de los contratos, con eso se demuestra que no hubo una continuidad de los contratos.

Señaló que, no se demostró la existencia de una relación laboral de la cual se puede reconocer las prestaciones solicitadas por el accionante, ya que estos son exclusivos de una relación laboral. También adujo que no se evidenció el cumplimiento de los 3 elementos para la configuración del contrato laboral, además no se demostró la existencia de una subordinación.

III. CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 152 (numeral 2°) de la Ley 1437 de 2011 esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en primera instancia.

Problema jurídico. Se contrae a determinar: i) si el señor Arnaldo Jesús Vergara Madero, le asiste el derecho al reconocimiento de las prestaciones sociales y demás acreencias laborales derivadas del posible vínculo laboral (contrato realidad) por haber prestado sus servicios como instructora en el Servicio Nacional de Aprendizaje SENA, durante el periodo comprendido entre el año 2008 al año 2015; y ii) si se ha configurado el fenómeno de l a prescripción en el presente medio de control.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto se desvirtuó la legalidad de los actos acusado s

prescripción en el presente medio de control.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se accederá parcialmente a las pretensiones de la demanda, por cuanto se desvirtuó la legalidad de los actos acusado s expedidos por la entidad accionada, de acuerdo con el principio de la primacía d e la realidad sobre las formalidades, tal como se encuentra preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política.

Ahora, para desatar el problema jurídico planteado, se entrará a estudiar los siguientes temas: i) marco normativo y jurisprudencial del contrato realidad; ii) hechos probados; iii) caso concreto y iv) condena en costas.

1. Marco normativo. La Corte Constitucional declaró exequible el numeral 3° del artículoExpediente: 2500023-42-000-2019-00583-00

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7 32 de la Ley 80 de 1993, que estableció la posibilidad de celebrar contratos de prestación d e servicios con las entidades del sector público, después de hacer un análisis al respecto, definió las características del contrato de prestación de servicios y estableció las diferencias con el contrato de trabajo, donde concluyó que el contrato de prestación de servicios es ajustado a la Constitución, siempre y cuando la administración no la utilice para ocultar la existencia de una verdadera relación laboral personal subordinada y dependiente.

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuad o cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación

Lo anterior significa, que el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuad o cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo, artículo 53 de la Constitución Política, de igual manera se resaltó que este tipo de vinculación procede cuando las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta y además que la vigencia del contrato debe ser temporal.

El Consejo de Estado, ha reiterado en varias ocasiones 4 que para que se configure un contrato de trabajo, se deben acreditar los tres elementos propios de una relación laboral de trabajo, los cuales son: (i) la prestación personal del servicio; (ii) la subordinación y dependencia del trabajador respecto del empleador y (iii) la remuneración.

Ahora bien, nos enfocaremos en dar un leve concepto de cada uno de los elementos exigidos para que se configure una relación de trabajo, los cuales son: a). Prestación personal del servicio , este elemento es relevante para demostrar la permanencia que se necesita en la entidad de la labor, que la hace inherente, además demuestra la «[…] equidad o similitud, que el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios […] para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral […]»5; b). La subordinación: sujeción a la orden, mando o dominio

4 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018,

verdadera relación laboral […]»5; b). La subordinación: sujeción a la orden, mando o dominio

4 Ver entre otras, Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 1° de marzo y 26 de julio de 2018, radicados Nos. 6800123-31-000-2010-00799-01 y 2300123-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: César Palomino Cortés; 1° de marzo de 2018, radicado 2300123-33-000-2013-00117-01 (3730-2014), Consejero Ponente: Carmelo Perdomo Cuéter; 1° de marzo de 2018, radicado 76001233300020130040901 (0349-16) , Consejero Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas; 20 de septiembre de 2018, radicado 66001233300020160026201 (20462017), Consejera Ponente: Sandra Lisett Ibarra Vélez. 5 Posición que adoptó el Consejo de Estado, ver entre otras, Sentencia de 8 de marzo de 2018, radicado 76001 -23-33000-2013-00409-01, Magistrado Ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas.Expediente: 2500023-42-000-2019-00583-00

Demandante: Arnaldo Jesús Vergara Madera

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA

8 de alguien6, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y

8 de alguien6, es la situación en la que se exige al servidor público el cumplimiento de unas órdenes en cuanto a la forma y manera de realizar el trabajo, bajo una coordinación y parámetros establecidos, durante el tiempo que dure el vínculo; y c). Remuneración, contraprestación pecuniaria que se obtiene por la prestación de un servicio.

Se comprueba de este modo que el contrato realidad se configura solamente si se logra demostrar que, dentro de ese acuerdo contractual, se constituyen los elementos que generan un verdadero vínculo laboral, solo que la administración en su afán de disfrazar el verdadero vínculo laboral, le da otra connotación.

Es de resaltar que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral no implica conferir la condición de empleado público, pues, según lo ha señalado en varias oportunidades el Consejo de Estado7, dicha calidad no se otorga por el sólo hecho de trabajar para el Estado.

Sentencias de unificación contrato realidad

Este tema ha sido tan sensible, que el máximo órgano de control de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo ha proferido en los últimos años dos sentencias de unificación con el ánimo de reducir el empleo de los contratos de prestación de servicios para encubrir relaciones laborales.

En la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 8, el Consejo de Estado señaló como reglas de unificación las siguientes:

«[…] i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos

6 Concepto dado por el diccionario de la lengua española.

consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos

6 Concepto dado por el diccionario de la lengua española. 7Sentencia de veintitrés (23) de febrero de dos mii diecisiete (2017) radicado 11001-33-31-021-2007-00729-02; dieciocho (18) de mayo de dos mil diecisiete (2017) expediente 25000 23 25 000 2006 08204 01 (14522013) «[…] Pese a hallarse probados los elementos configurativos de una relación laboral en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formalidades (prestación personal del servicio, contraprestación y subordinación o dependencia), destaca la Sala que ello no implica que la persona obtenga la condición de empleado público, ya que no median los componentes para una relación de carácter legal y reglamentaria en armonía con el artículo 122 superior». 8 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección «B», sentencia de 25 de agosto de 2016, radicado N° Radicación número: 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, Actor: Lucinda María Cordero Causil, demandado: Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (CÓRDOBA)Expediente: 2500023-42-000-2019-00583-00

Demandante: Arnaldo Jesús Vergara Madera

Demandado: Servicio Nacional de Aprendizaje - SENA

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