TA CUN - 25000-23-42-000-2019-00716-00-(30-11-2021)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Nación Ministerio de Defensa Ejército Nacional / REINTEGRO – El llamamiento a calificar servicios no es un castigo sino una manera natural de salir de las fuerzas armadas que perm iten la renovación de su personal, g arantizándole su subsistencia a los sujetos que se les aplica, cuando ya no estén en el ejercicio de sus funciones y q ue no existe una vulneració n de los derechos fundamentales, por cuanto el mínimo vital se garantiza con el disfrute de la as ignación de retiro por lo tanto se negaran l as preten siones de la presente demanda / LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIO – La Sa la no tiene certeza de que en el caso del señor (…), la entidad accionada haya actuado con desviación de poder, desconocimiento del ordenamiento jurídico o falsa motivación, por el contrario, se infiere que la actuaci ón de la instituci ón estuvo ajustada a derech o, ya q ue se encontraban configurados tod os los requisit os para el llamamiento a ca lificar servicios.

Problema jurídico: ¿Determinar si el r etiro del señor( …) q ue se sustentó en el «llamamiento a calificar servicios», se realizó de forma ar bitraria y sin ten er en cuenta los requisit os establecidos para que se conf igure o si por el contrar io el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad?

Extracto: “(…) Si bien es ciert o, q ue del análisis det allado d el acervo probator io se evidencia que el actor mantuvo excelentes ca lificaciones en su desempeño, que f ue objeto de condecoraciones, f elicitaciones, es tímulos, disti ntivos, y que se encuen tra

evidencia que el actor mantuvo excelentes ca lificaciones en su desempeño, que f ue objeto de condecoraciones, f elicitaciones, es tímulos, disti ntivos, y que se encuen tra académicamente preparado para ser merecedor de ascensos, también lo es, que de las pruebas documentales y testimoniales don de quedó claro que tiene una excelente hoja de vida, que al lado de su trayectoria militar participo en importantes operaciones a nivel nacional, sin embargo, este no es el único requisito para co ntinuar en el servicio y recomendar el ascenso de un servidor, sino que también se deben ex aminar otros aspectos, como: el límite de cupos disponibles, condición física, información financiera, confiabilidad, problemas de sanidad, de justicia, medicina laboral, etc. (…) Por lo hasta aquí expuest o, puede concluirse que la Sa la no t iene certeza de que en el cas o del señor (…) la entidad accionada haya actuado con desviación de poder, desconocimiento del ordenamiento jurídico o falsa motivación, por el contrario, se infiere que la actuación de la institución estuvo ajustada a derecho, ya que se enco ntraban configurados todos los requisitos para el llamamiento a ca lificar servicios, más si se t iene en cuenta qu e muy pocos integrantes del Ejercito Nacional llegan a ocupar el cargo de Mayor General como el caso del demandant e, quien aspiraba continuar y llegar a ser comandante de las fuerzas mi litares car go al que muy poc os pueden llegar y los que aspir an a él tienen las mismas cu alidades y calidades como la del demandante. (…) Así mismo, es de indicar q ue la mayoría de los testimonios recepcionados, nunca indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde se probara una supuesta contrainteligencia

tienen las mismas cu alidades y calidades como la del demandante. (…) Así mismo, es de indicar q ue la mayoría de los testimonios recepcionados, nunca indicaron las circunstancias de modo, tiempo y lugar donde se probara una supuesta contrainteligencia en contra del ahora demandante, pues todos corroboraron sus calidades, excelente hoja de vida y trayectoria en el Ejército, quienes señ alaban que cum plían con el perfil para ser comandante del ejércit o, pero nunca se probó ningún tipo de persecuci ón o seguimientos a su trabajo, pues según lo manifestado muchos no tenían conocimiento del porque fue llamado a ca lificar servicios y algunos otros hablaron de una supuesta contrainteligencia en contra del demandante por simples especulaciones pero sin prueba alguna, así mismo hay q ue tener en cuenta que el mismo demandante señalo en los hechos de la demanda que el 29 de octubre de 2018, había presentado renuncia al cargo que ocupaba, ante el Presidente de la República, la cu al pos teriormente había sido desistida teniendo en cuenta que la misma no se había aceptado, por lo que denota que había una intención de r etirarse de manera voluntaria, suma do a ello tampoco existió denuncia alguna por parte del actor frente a alguna persecución o algo sim ilar. (…) P or consiguiente, se precisa que la falsa motivación y desviación de poder alegada debe ser probada por el actor, no es suficiente que se mencione que existió otro motivo diferente al buen servicio, sino qu e tiene que demos trar s uficientemente la co nfiguración de estas causales, es decir que no basta la afirmación de que cum plía en su totalidad lascondiciones para continuar según su hoja de vida, así como que existió una persecución laboral, que evidentemente no se prueba dentro del expediente. (…) Por otra parte, se

estas causales, es decir que no basta la afirmación de que cum plía en su totalidad lascondiciones para continuar según su hoja de vida, así como que existió una persecución laboral, que evidentemente no se prueba dentro del expediente. (…) Por otra parte, se destaca que jurisprudencialmente se ha r eiterado, que el r etiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de u na facultad discrecional, la cual por su naturaleza no r equiere motivación, se presume ejercida en ar as d el bu en servicio, y quien afirme que en su expedición concu rrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aduc ir e i ncorporar la prueba que así lo demuestre. (…) Es importante, tener en cuenta que la administración tiene la facultad para seleccionar los militares que considere deben ser llamados a un ascenso, toda vez que por ser un sistema piramidal, no pueden ascend er todos los mi litares; no obstante se deben segu ir unos parámetros ya establecidos para hacer la s elección, de lo co ntrario se evidenciaría n irregularidades en el proced imiento, y aunq ue el demandante afirma que exist ió desviación de poder, no logró probar esta situación dentro del proceso, ya que más allá de lo indicado por ést e, no se ac ompañó soporte algu no q ue resp aldará sus afirmaciones. (…) Conforme a to do lo expuesto, advierte la Sala, que la ent idad demandada aplicó la normativa que regulaba el caso del actor, para proferir su acto de retiro, el cual cumplió con los requisitos para utilizar la figura de llamamiento a ca lificar servicios. (…) Ahora bien, sobre el llamamiento a calificar servicios se precisa que en la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado precitada, ha quedado sentado que esta

retiro, el cual cumplió con los requisitos para utilizar la figura de llamamiento a ca lificar servicios. (…) Ahora bien, sobre el llamamiento a calificar servicios se precisa que en la reciente jurisprudencia del Consejo de Estado precitada, ha quedado sentado que esta figura jurídica no es un castigo sino una manera natural de salir de las fuerzas armadas que permiten la renovación de su personal, garantizándole su subsistencia a los sujetos que se les ap lica, cuando ya no estén en el ejercicio de s us funciones y q ue no existe una vulneració n de los derechos fundamentales, por cuanto el mínimo vit al se garantiza con el disfrute de la as ignación de retiro por lo tanto se negaran l as pretensiones de la presente demanda. (…) Se precisa q ue la ent idad demanda da no propuso excepciones, por lo que no se entrarán a resolver. (…) Con respecto a la condena en costas, esta Sala considera que el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, señala que (…) Así mismo, el artículo 47 de la Ley 2080 de 25 enero de 2021 q ue adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, señaló que (…) De las n ormas transcri tas, se advierte que no se impone al funcionario judicial la ob ligación de condenar en costas, so lo le da la posibil idad de «disponer», esto es, de pronunciarse sobre su procedencia. (…) El Consejo de Estado, sobre el tema de la condena en costas se ha pronunciado en r eiterada jurisprudencia, entre otras, en sentencia de 27 de agosto de 2015 (...) Lo anterior n os lleva a concluir que la mencion ada condena se debe imponer siempre y cuando se evidenc ie que

entre otras, en sentencia de 27 de agosto de 2015 (...) Lo anterior n os lleva a concluir que la mencion ada condena se debe imponer siempre y cuando se evidenc ie que existió por la parte vencid a, temeridad, mala fe, o pruebas co ntundentes que muestren la causación de los gastos, factores que deben ser ponderados por el Jue z quien decide si hay lugar a condenar en costas. (…) En el presente asunto, se observa que no existe una conducta de mala fe que involucre abuso del derecho, ya que la parte demandada esbozó argumentos que aunque no prosperaron, so n jurí dicamente razonables. (…) Con fundamento en los elementos de juicio allegados al expediente y apreciados en co njunto de acuerdo con las reglas de la sa na cr ítica, sin más disquisiciones sobre el particular, se negarán las pretensiones de la demanda. (…) Por otro lado, se dispondr á, por Secretaría de la Subsección «B», devolver a la parte demandante el r emanente, si lo hu biere, de la suma deposita da p or co ncepto de gastos ordinarios d el proceso, y archivar las diligencias. (…) Previo al archivo de l as diligencias, dar cumplimiento a la Circular N° 2 de 12 de marzo de 2019, que ordena liquidar los gastos del proceso, remanentes y reportes de asignaciones varias. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto consultar: Corte Constitucional Sentencia SU-0 91

de 2016; Consejo de Estado, 12 de octubre de 2017, Radicación número: 25000-23-25000-2010-01134-01(0866-14), Dr. Gabriel Valbuena Hernández; 27 de agosto de 2015, Sección Segund a, 1900123330 00 2012 00725 01 (14 22 - 201 4); demandante: Sulay González de Castro y Otros, Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez.

FUENTE FORMAL: Decreto 4433 de 2004 (Art.42); CPACA; Constitución Política; CGP artículo 365; Ley 2080 de 2021.REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN «B»

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

Radicado : 25000-23-42-000-2019-00716-00

Demandante : Luis Fernando Rojas Espinosa Demandado : Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Medio de Control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Reintegro (llamamiento a calificar servicio)

Actuación : Sentencia

Procede la Sala a dictar sentencia que en derecho corresponda dentro del proceso de la referencia, conforme al mandato de la Ley 1437 de 2011.

I. ANTECEDENTES

El medio de control.- (fs. 1 a 65). El señor Luis Fernando Rojas Espinosa por conducto

referencia, conforme al mandato de la Ley 1437 de 2011.

I. ANTECEDENTES

El medio de control.- (fs. 1 a 65). El señor Luis Fernando Rojas Espinosa por conducto de apoderado judicial y a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo), acudió ante esta jurisdicción con el fin de solicitar la nulidad del Decreto N° 2131 de 15 de noviembre de 2018 , proferido por el ministro de defensa mediante el cual retiró del servicio activo de las Fuerzas Militares «por llamamiento a calificar servicios», al señor Luis Fernando Rojas Espinosa.

Como consecuencia de la anterior nulidad, y a título de restablecimiento del derec ho solicitó que se ordene a la entidad demandada a: (i) reintegrarlo, en el mismo cargo o en uno de igual o superior jerarquía; (ii) pagarle todos los salarios, prestaciones sociales y demás emolumentos dejados de percibir desde el momento en que fue retirado del servicio activo por llamamiento a calificar servicios 19 de noviembre de 2018 y hasta la fecha en que se cumpla el fallo condenatorio, con la correspondiente indexación; (iii) ajustar el pago de los salarios y prestaciones que resulten a favor de conformidad con el artículo 188 y siguien tes de la Ley 1437 de 2011, desde la fecha en que se hizo efectivo su retiro de las Fuerzas Mili tares, estoExpediente: 25000-23-42-000-2019-00716-00

Demandante: Luis Fernando Rojas Espinosa

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

2

Demandante: Luis Fernando Rojas Espinosa

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

2

es 19 de noviembre de 2018 hasta cuando se produzca el reintegro; (iv) declarar que existió daño moral, ocasionado a su buen nombre, dignidad y prestigio personal y profesional, que origino su retiro del servicio activo del Ejército Nacional; (v) dar cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en los artículos 188, 189 y 192 del Código de Procedimi ento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo; (vi) pagar las costas y gastos del proceso.

Fundamentos Fácticos.- El demandante señaló como soporte del presente medio de control, los siguientes hechos:

Ingresó mediante Resolución 121 del 5 de febrero de 1982 a las Fuerzas Militares de Colombia, como alumno del curso para oficiales del Ejército Nacional (grado cadete), el cual duró entre el 25 de enero de 1982 al 30 de noviembre de 1983, ascendió al grado de alférez, mediante Resolución No. 3310 del 1 de diciembre de 1983.

Mediante el Decreto 1270 del 25 de mayo de 1984, fue ascendido al grado de subteniente del Ejército, por razones del servicio, ocupó varios cargos, siendo sus grados militares:

 Subteniente: año 1984  Teniente: año 1987  Capitán: año 1991  Mayor: año 1996  Teniente coronel: año 2001  Coronel: 2006  Brigadier general: 2012  Mayor general: 2016.

 Capitán: año 1991  Mayor: año 1996  Teniente coronel: año 2001  Coronel: 2006  Brigadier general: 2012  Mayor general: 2016.

Permaneció en servicio activo de las Fuerzas Militares durante 37 años y 24 días, a la fecha de su retiro, el cual durante su trayectoria militar fue acreedor de varias condecoraciones por haber prestado de forma impecable su servicio, tuvo en total 188 felicitaciones hasta el 19 de noviembre de 2018, según extracto de hoja de Vida; así mismo no le figuran investigaciones disciplinarias ni penales. Añadió que «[…] Encontrándose el señor Mayor General Luis Fernando Rojas Espinoza, como Comandante del Comando Conjunto No. 2 Pacífico, fue llamado por el Comandante General de las Fuerzas Militares, señor GeneralExpediente: 25000-23-42-000-2019-00716-00

Demandante: Luis Fernando Rojas Espinosa

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

3

Alberto José Mejía Ferrero, a finales de octubre de 2018 y le solicitó que pidiera la ba ja voluntariamente de la institución o lo llamaba a calificar servicios, porque según él existía en su contra factores internos y externos que no explicó; a lo que le manifestó que le sorprendía dicha decisión toda vez que él fue su subalterno en las Unidades del Suroccidente del país en donde actuó como Comandante de la Tercera Brigada en el Departamento del Valle del Cauca […] donde obtuvo los mejores resultados del Ejército Nacional, siendo él el Comandante del Ejército y Comandante de las Fuerzas Militares ; […] En vista de lo anterior, el señor Mayor

[…] donde obtuvo los mejores resultados del Ejército Nacional, siendo él el Comandante del Ejército y Comandante de las Fuerzas Militares ; […] En vista de lo anterior, el señor Mayor General Luis Fernando Rojas Espinoza, presentó ante el señor Presidente de la República, Iván Duque Márquez, su renuncia al cargo el 29 de octubre de 2018».

Mediante escrito de 6 noviembre de 2018, reconsidero la anterior decisión, por lo qu e presento ante el señor presidente Iván Duque Márquez, el desistimiento de su renuncia, teniendo en cuenta que hasta el momento no se había aceptado la misma y con su deseo de continuar prestando sus servicios a la patria.

Por medio del Decreto 2131 del 15 de noviembre de 2018, expedido por el Ministro de Defensa Nacional, se retiró del servicio activo de las Fuerzas Miliares al señor Luis Fernando Rojas, en forma temporal con pase a la reserva por llamamiento a calificar servicios, a partir de la fecha de su comunicación.

Mediante comunicación del 19 de noviembre de 2018, se le comunic ó que el Gobierno Nacional mediante Decreto 2131 del 15 de noviembre de 2018, lo retiró del servicio activo por llamamiento a calificar servicios, el cual fijó con novedad fiscal el día 19 de noviembre de 2018, entregándole de una copia del acto administrativo en mención.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto.- Dentro del escrito demandatorio, citó el accionante como normas violadas por el acto administrativo acusado los artículos 1°, 2°, 13, 25, 29, 121, 122, 123, 209 y 217 de la Constitución Política y demás normas aplicables al caso.

artículos 1°, 2°, 13, 25, 29, 121, 122, 123, 209 y 217 de la Constitución Política y demás normas aplicables al caso.

Señaló que el acto administrativo que se demanda, es el Decreto 2131 del 15 de noviembre de 2018, expedido por el señor Ministro de Defensa Nacional, por medio de la cual se retiró del servicio activo de las Fuerzas Miliares al señor mayor general Luis Fernando RojasExpediente: 25000-23-42-000-2019-00716-00

Demandante: Luis Fernando Rojas Espinosa

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

4

Espinoza, por llamamiento a calificar servicios, a partir de la fecha de su comunicación, la cual fue realizada mediante escrito el 19 de noviembre de 2018, toda vez que los mismos vulneraron flagrantemente sus derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso artículos 13 y 29 de la Constitución, por desviación de poder, falsa y/o falta de motivación y la incursión de una vía de hecho por violación a los principios al debido proceso, legalidad, contradicción y defensa.

Dijo que frente a la falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad, por cuanto la motivación de un a cto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ell a debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídic a y apreciación razonable.

Frente al acto administrativo demandado señaló que fue emitido con desviación de poder

obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídic a y apreciación razonable.

Frente al acto administrativo demandado señaló que fue emitido con desviación de poder y falsa motivación, pues el mismo no está ajustada a derecho, ni a los principios de imparcialidad, objetividad, transparencia, motivación, entre otros; ya que las consideraciones plasmadas en el acto administrativo que se demanda, no indica la causa real de su retiro, por lo que el acto administrativo que se demanda constituye a todas luces un abuso de poder, pues no existe una verdadera justificación para ello, por lo tanto las actuaciones administrativas atacadas vulneraron el ordenamiento legal, y fueron expedidas y ejecutadas no con el ánimo de proteger el interés general, bajo el concepto de necesidad del servicio, sino en obedecimiento a intereses individuales y motivaciones contrarias al servicio público.

Manifestó que si el Gobierno Nacional pensó en reestructurar el poder jerárquico debía de haber iniciado por la promociones de mayor antigüedad, pues se prueba que el demandante cumplió con el rol militar en forma acertada dentro de la línea de mando, fue el único oficial de grado General que permaneció en los 6 años con mando de tropa obteniendo los mejores resultados en material operacional como Comandante de la Brigada No. 3, fuerza Pegaso división No. 3 y comando conjunto No. 2 y en las funciones de alcance gerencial trabajó de la mano de las gobernaciones, alcaldías, fiscales, procuraduría, personalidades de la región y gremios, con reconocimientos regionales, nacionales e internacionales.

Agregó que existe un daño frente al retiro sin causa justificada, que le ha ocasionado

mano de las gobernaciones, alcaldías, fiscales, procuraduría, personalidades de la región y gremios, con reconocimientos regionales, nacionales e internacionales.

Agregó que existe un daño frente al retiro sin causa justificada, que le ha ocasionado tristeza a él como a su familia, situación que lo a afectado moral y psicológicamente, por loExpediente: 25000-23-42-000-2019-00716-00

Demandante: Luis Fernando Rojas Espinosa

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

5

que insiste en el pago de los daños morales causados como consecuencia de la expedición del acto administrativo acusado.

II. TRÁMITE PROCESAL

Revisado el expediente de la referencia, se advierte que la demanda fue admitida a través de auto de 13 de septiembre de 2019 (folio 232), en el que se ordenó la notificación personal a los señores ministro de Defensa Nacional, director general de la Fuerza Aérea Colombiana, directora general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y agente del Ministerio Público; así mismo se dispuso dar traslado de la demanda por 30 días.

Contestación de la demanda.- (fs. 263 a 270). Mediante escrito de 8 de julio de 2020, el apoderado de la entidad demandada se opuso a las pretensiones del medio de control d e nulidad y restablecimiento del derecho, al considerar que el acto administrativo expedido goza de total legalidad.

Indicó que el señor Luis Fernando Rojas, fue retirado del servicio mediante el Decreto 2131 del 15 de noviembre de 2018, acto administrativo definitivo que fue proferido conforme a las

de total legalidad.

Indicó que el señor Luis Fernando Rojas, fue retirado del servicio mediante el Decreto 2131 del 15 de noviembre de 2018, acto administrativo definitivo que fue proferido conforme a las normas legales y constitucionales, que a la fecha está amparado por la presunción de legalidad en cumplimiento a las facultades establecidas en los artículos 99, 100 y 103 de l Decreto 1790 de 2000

Dijo que frente a este tipo de casos existe un aplica jurisprudencia acorde al retiro por llamamiento a calificar servicios, el cual es una potestad discrecional que se da a la administración para este tipo de retiros, que si bien existió un bien desempeño según lo alega, este no genera fuero de inamovilidad alguno, pues un óptimo rendimiento es lo mínimo que se puede esperar de un servidor público, más aún si es de un alto grado y si se revisa la hoja de vida de todos los considerados para ascenso al grado general, se podrían apreciar que al igual tienen un gran numero de medallas, condecoraciones, estudios y felicitaciones.

Afirmó que en cuanto a la motivación del acto demandado, esta dentro del considerando del acto, no en forma singular o subjetiva, sino en forma normativa u objetiva como lo prescribe la jurisprudencia, motivación que sustentan la facultad discrecional del retiro por llamamientoExpediente: 25000-23-42-000-2019-00716-00

Demandante: Luis Fernando Rojas Espinosa

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

6

a calificar servicio, cumpliendo todos los requisitos para acceder a una asignación de retir o, agregando que existe una estructura piramidal de las fuerzas militares, que tiene la necesidad

6

a calificar servicio, cumpliendo todos los requisitos para acceder a una asignación de retir o, agregando que existe una estructura piramidal de las fuerzas militares, que tiene la necesidad de cumplir con la función asignada dentro del Estado, lo que implica que no todos pue den llegar a ascender al grado más alto, por lo que la asignación de retiro no obedeció a intereses particulares como lo pretende ver el demandante, razón por la cual se deben negar l as pretensiones de la demanda.

Audiencia inicial.- (fs. 282 a 284 y cd). El 21 de mayo de 2021, se celebró audiencia inicial en la que, entre otros aspectos: i) no se resolvieron excepciones previas, toda vez que la entidad no las elevó y el Despacho no encontró que se configurará algún medio exceptivo que debiera ser resuelto en esa etapa; ii) se fijó el litigio para cuyo efecto se explicó que el problema jurídico consistía en determinar si acto administrativo Decreto 2131 de 15 de noviembre de 2018, por el cual se retiró del servicio al señor Luis Fernando Rojas Espinosa por llamamiento a calificar servicios, goza de legalidad o estuvo viciado por desviación de poder y/o falsa motivación; iii) se tuvieron como pruebas las obrantes en el expediente, se solicitaron pruebas documentales y se decretaron los testimonios solicitados por la parte actora.

Audiencia de pruebas.- Esta diligencia se llevó a cabo el día 9 de junio de 2021 (fs. 293 a 299 y cd), donde se escucharon los testimonios de los señores Paulo Vainey Guevara, Royer Gómez Herrera, Francisco Rojas Castro, Orlando Romero Reyes, Rubiel Elías Cañón,

a 299 y cd), donde se escucharon los testimonios de los señores Paulo Vainey Guevara, Royer Gómez Herrera, Francisco Rojas Castro, Orlando Romero Reyes, Rubiel Elías Cañón, Sandro Grajales Marín, German Rojas Díaz, Carlos Alfonso Rojas, Oscar Iván Caballero, Jorge Humberto Jerez, Oscar Rodrigo Campo, German Parra Castellanos, Gustavo Ramírez Villegas, Bayrón Jesús Villamarin y Bayrón Jesús Villamarin ; información que se encuentra consignada en los medios magnéticos que obran en el expediente, posteriormente se cerró la etapa probatoria, y ante la imposibilidad de constituir la Sala de decisión, de dio traslado a las partes para que en el término de 10 días presentaran alegatos de conclusión por escrito.

Alegatos de conclusión.- Oportunidad que fue aprovechada por las partes quien es a través de escritos de fecha 24 de junio de 2021, alegaron de conclusión, reiterando los argumentos expuestos en la demanda y en los testimonios que se recepcionaron por la parte actora y en la contestación por parte de la entidad demandada (fs. 325 a 344).Expediente: 25000-23-42-000-2019-00716-00

Demandante: Luis Fernando Rojas Espinosa

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

7

III. CONSIDERACIONES

Competencia.- Esta Corporación es competente para conocer del asunto, en primera instancia, de acuerdo a lo regulado por el artículo 152 (numeral 2°) de la Ley 1437 de 2011.

Problema jurídico.- Corresponde a la Sala determinar si el retiro del señor Luis Fernando

instancia, de acuerdo a lo regulado por el artículo 152 (numeral 2°) de la Ley 1437 de 2011.

Problema jurídico.- Corresponde a la Sala determinar si el retiro del señor Luis Fernando Rojas Espinosa que se sustentó en el «llamamiento a calificar servicios», se realizó de forma arbitraria y sin tener en cuenta los requisitos establecidos para que se configure o si por el contrario el acto administrativo acusado goza de presunción de legalidad.

Tesis de la sala.- En el presente asunto se negarán las pretensiones de la demanda, por cuanto no se desvirtuó la presunción de legalidad del acto acusado, por las razones que se pasaran a explicar así: (i) marco normativo y jurisprudencial de las Fuerzas Militares referente al retiro del servicio; (ii) de lo probado en el proceso; (iii) caso concreto ; (iv) condena en costas.

(i) Marco normativo.- El Decreto 1790 de 14 de septiembre de 2000, « Por el cual se modifica el Decreto que regula las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares», en su artículo 99, preceptúa:

«Artículo 99. Retiro. Retiro de las Fuerzas Militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el

los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluyendo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto».

De igual manera el artículo 100 del decreto antes referido norma modificada por el artícu lo 5° de la Ley 1792 de 2016, señala como causal de retiro el llamamiento a calificar ser vicios, de la siguiente manera:Expediente: 25000-23-42-000-2019-00716-00

Demandante: Luis Fernando Rojas Espinosa

Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional

8

«Artículo 100. Causales del retiro. «Artículo modificado por el artículo 5 de la Ley 1792 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:» El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

1. Por solicitud propia.

2. Por cumplir cuatro (4) años en el grado de General o Almirante, salvo lo dispuesto en la Ley 775 de 2002.

3. Por llamamient