TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01052-00-(13-07-2021)

República de Colombia Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda – Subsección F

Magistrada Ponente: Dra. Patricia Salamanca Gallo

Bogotá D.C., trece (13) de julio de dos mil veintiuno (2021).

Demandante: Martha Lucia Luna Morales Demandado: Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del

Magisterio Expediente: 250002342000-2019-01052-00

Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Decide la Sala en primera instancia sobre el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, instaurado por la señora Martha Lucía Luna Morales contra la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones

En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, consagrado en el artículo 138 del CPACA, la señora Martha Lucia Luna Morales, a través de apoderado judicial, solicita lo siguiente:

“PRIMERO: Solicito que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 11704 de 20 de noviembre de 2018, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá D.C. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Oficina Regional de Bogotá D.C., mediante la cual se NIEGA el reconocimiento de una Pensión de Jubilación.

SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 4079 de 9 de mayo de 2019, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá

el reconocimiento de una Pensión de Jubilación.

SEGUNDO: Solicito que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 4079 de 9 de mayo de 2019, proferida por la Secretaría de Educación de Bogotá

D.C. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – OficinaMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00 Pág. No. 2 Regional de Bogotá D.C., mediante la cual se resuelve un Recurso de reposición.

TERCERO: Solicito que como consecuencia de la declaratoria de la NULIDAD de la Resoluciones Nos. 11704 de 20 de noviembre de 2018 y la 4079 de 9 de mayo de 2019, proferidas por la secretaría de Educación de

Bogotá D.C – Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio Regional Bogotá D.C. se CONDENE a la Nación-Ministerio de Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá D.C. (…), a:

3.1. Realizar los trámites necesarios para que los aportes de Colpensiones, al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

3.2. A tener en cuenta para el reconocimiento prestacional los tiempos laborados al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito con nombramiento provisional.

3.3. Como consecuencia de lo anterior se profiera el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a la docente MARTHA LUCIA LUNA MORALES la pensión vitalicia de jubilación liquidada con la inclusión de

nombramiento provisional.

3.3. Como consecuencia de lo anterior se profiera el acto administrativo que RECONOZCA Y PAGUE a la docente MARTHA LUCIA LUNA MORALES la pensión vitalicia de jubilación liquidada con la inclusión de todos los factores salariales que devengó en el año de servicios anterior a la adquisición del estatus Pensional de conformidad con lo dispuesto en la Ley 71 de 1988 y la Ley 812 de 2003.

CUARTO: De igual manera, se condene a la Nación-Ministerio de

Educación NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá D.C., reconocer, liquidar y pagar las mesadas pensionales desde la fecha de estatus pensional y hasta cuando se verifique su pago, con los reajustes de ley para cada año.

QUINTO: Solicito que se condene a la Nación-Ministerio de Educación

NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá D.C. a realizar la indemnización moratoria establecida en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SEXTO: Solicito que se condene a la Nación-Ministerio de Educación

NacionalFondo de Prestaciones Sociales del Magisterio Regional de Bogotá D.C. a no hacer ningún tipo de descuento para salud sobre los valores que se lleguen a reconocer en el retroactivo, toda vez que mi representada no ha recibido servicio de salud alguno por estos valores que se le lleguen a reconocer.

SÉPTIMO: Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto del

representada no ha recibido servicio de salud alguno por estos valores que se le lleguen a reconocer.

SÉPTIMO: Condenar a la entidad demandada a reconocer y pagar la INDEXACIÓN sobre las sumas de dinero adeudadas por concepto del reconocimiento solicitado de la pensión Vejez, referidos en los numerales anteriores, aplicando lo certificado por el DANE desde el momento del reconocimiento de la pensión hasta que se haga efectivo el pago, conforme a lo establecido en los artículos 187 y 192 del CPACA.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00

Pág. No. 3

2. Hechos

Indica que la demandante nació el 13 de agosto de 1961 y labora como docente al servicio del Estado. Anota que prestó servicios por más de 20 años; y cotizó a seguridad social en pensiones en las siguientes entidades: Colpensiones, Secretaría de Educación de Cundinamarca y en la Secretaría de Educación de Bogotá,

Señala que una vez cumplió el estatus de pensionada el 21 de septiembre de 2018, solicitó a la Entidad demandada el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con lo establecido en las Leyes 91 de 1989, 71 de 1988 y 812 de 2013. Agrega que la Entidad demandada negó la petición por cuanto se vinculó después de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sin embargo, no tuvo en cuenta los tiempos laborados como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde 1999 y ni las cotizaciones realizadas a Colpensiones.

de 2003, sin embargo, no tuvo en cuenta los tiempos laborados como docente al servicio de la Secretaría de Educación de Cundinamarca desde 1999 y ni las cotizaciones realizadas a Colpensiones.

3. Normas violadas y concepto de la violación

La parte actora estima como violados los artículos 2, 13, 16, 25, 29, 48, 53 y 58 de la Constitución Política; Leyes 71 de 1988, 62 de 1985, 91 de 1989 y 100 de 1993; y el Decreto 2709 de 1994.

Indica que la Entidad demandada negó el derecho a la pensión al considerar que no reunía los requisitos exigidos en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, régimen aplicable conforme la Ley 812 de 2003; sin embargo, desconoció que la demandante se vinculó al servicio docente estatal antes de la expedición de la mencionada ley en interinidad, por lo que tiene derecho al régimen pensional.

Señala que la pensión debe ser reconocida conforme lo previsto en la Ley 71 de 1988 con la inclusión de todos los factores devengados, pues se vinculó como docente en vigencia de la Ley 91 de 1989, por lo que se deben declarar la nulidad de los actos demandados, pues fueron expedidos con falsa motivación.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00 Pág. No. 4

4. Contestación de la demanda.

La NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda (f. 68)

Pág. No. 4

4. Contestación de la demanda.

La NaciónMinisterio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio no contestó la demanda (f. 68)

5. Tramite

Mediante auto del 22 de enero de 2021, se incorporó las pruebas allegadas con la demanda, así como los antecedentes administrativos de las Resoluciones 11704 de 20 de noviembre de 2018 y la 4079 de 9 de mayo de 2019. (f. 122)

6. Alegatos de conclusión.

Corrido el traslado para alegar (f. 122 vto), la parte actora presenta alegatos de conclusión en los siguientes términos:

6.1. Parte actora (f. 125 s)

La apoderada de la parte actora señala que se debe reconocer la pensión de jubilación de la demandante conforme las Leyes 91 de 1989 y 77 de 1988, ya que se vinculó como docente oficial antes de la entrada en vigencia la Ley 812 de 2003. Anota que la clase de vinculación no es razón suficiente para negar el derecho, pues prestó sus servicios como docente, por lo que el tiempo de servicios como docente en provisionalidad deben ser tenido en cuenta como tiempo de servicio para el reconocimiento de la prestación.

6.2. La parte demandada y el Ministerio Público guardaron silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Surtido el trámite legal del proceso ordinario y sin que se observe vicio de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a adoptar la decisión que en derecho corresponda.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00 Pág. No. 5

1. Problema jurídico

El problema jurídico se contrae a establecer (i) cuál es la norma que regula el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante en su calidad de docente, esto es si su situación jurídica se rige por las disposiciones que rigen a los empleados públicos del orden nacional en virtud de lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989; o por el contrario, lo previsto en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, conforme lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 del mismo año y, (ii) si corresponde ordenar el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en la Ley 100 de 1993.

Para desatar los puntos de inconformidad, la Sala considera que deben hacerse las siguientes precisiones:

2. De la pensión de jubilación.

La Corte Constitucional, respecto de la pensión ha señalado que: “La pensión de jubilación, es una de las prestaciones sociales básicas, que tuvo un origen legal pero goza hoy de jerarquía constitucional, pues aparece expresamente consagrada en la Carta Política, motivo por el cual constituye una conquista laboral del más alto nivel que no puede ser suprimida ni desconocida por el legislador”.

También la misma Corporación, sobre las exigencias para acceder a la

consagrada en la Carta Política, motivo por el cual constituye una conquista laboral del más alto nivel que no puede ser suprimida ni desconocida por el legislador”.

También la misma Corporación, sobre las exigencias para acceder a la pensión como derecho, ha indicado:

“La jurisprudencia de esta Corporación ha definido la pensión de vejez como una prestación que permite al trabajador que cumplió con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez que, al dejar de ejercer su actividad laboral, continúe percibiendo un ingreso económico que le permita satisfacer las necesidades básicas de él y de su familia.” (Negrilla fuera de texto)

El artículo 48 de la Constitución Política, adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, prevé que para adquirir el derecho a la pensión es necesario cumplir con la edad, tiempo de servicio o semanas de cotización o capital necesario, así como las demás condiciones que señale la ley.

3. Régimen pensional de los docentesMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00

Pág. No. 6

La Sala advierte que el Decreto 2277 de 1979, por medio del cual se adoptaron las normas para el ejercicio de la profesión docente, no hizo ninguna previsión en torno a la pensión ordinaria de jubilación; fue la Ley 91 del 29 de diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional.

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los

diciembre de 1989, la que determinó en su artículo 15 que el régimen aplicable a los docentes sería el de los pensionados del sector público nacional.

Posteriormente la Ley 60 de 1993 dispuso en su artículo 6º que los docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales y distritales quedarían sometidos, en cuanto a la pensión de jubilación ordinaria, a lo previsto en la Ley 91 de 1989, previsión que se reiteró en la Ley 115 de 1994.

En razón a las regulaciones así expuestas el Consejo de Estado en pronunciamiento de 24 de noviembre de 2005 expediente 2000-00030-01 Actor Eusebio Leal Muñoz, concluyó que los docentes tienen un régimen pensional especial sólo en lo que tiene que ver con la pensión gracia, pero no en lo atinente a la pensión ordinaria, la cual era susceptible de ser reconocida según el régimen general de pensiones vigente, hasta antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Así pues, a fin de obtener el derecho a la pensión los docentes, se han sometido a los regímenes pensionales ordinarios previstos en las siguientes normas:

• Ley 6ª de 1945 precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el

Estado;

• Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;

• Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para

Estado;

• Ley 33 de 1985: que fijó la edad de reconocimiento en 55 años sin distingo de sexo;

• Ley 71 de 1988: determinó en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, la edad para obtener el estatus pensional, para el caso de pensiones por aportes;

• Ley 812 de 2003: en su artículo 81 dispuso que el régimen prestacional de los docentes oficiales nacionales, nacionalizados y territorialesMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00

Pág. No. 7 vinculados a la fecha en que ésta fue expedida sería el establecido en las disposiciones vigentes; y que los docentes vinculados con posterioridad a su expedición tendrían “…los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

Es del caso anotar que la Ley 100 de 1993, no rigió en forma directa las pensiones de los docentes vinculados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales, dado que los exceptuó de su aplicación por expresa previsión de su artículo 279.

Así las cosas, se concluye que las pensiones de jubilación de los docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los

docentes vinculados hasta antes del 27 de junio de 2003 , se encuentran sometidos al régimen previsto en la Ley 33 de 1985 y por ende los factores para determinar la base sobre la cual se debe liquidar la pensión son los previstos en la Ley 62 de 1985, o por la Ley 71 de 1988 y para quienes ingresaron a partir de dicha fecha, se rigen por las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003

Así lo determinó el Honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación.

“ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial. La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así:

1. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de

vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

1. Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de

2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional deMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00

Pág. No. 8 Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos f previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres1.”

Cabe precisar que aunque el Acto Legislativo No. 1 de 2005 estableció límites temporales a la vigencia de los regímenes especiales, estos no aplican a los educadores, pues la misma normativa constitucional reguló en forma especial el régimen docente, en el parágrafo transitorio 1° del artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005 en el cual precisó que “…el régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 y lo preceptuado en el artículo 81 de esta…”; aclarando que los docentes vinculados a partir de la vigencia de la mencionada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes que contemplan el sistema general de pensiones.

partir de la vigencia de la mencionada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes que contemplan el sistema general de pensiones.

En tal sentido se pronunció el Consejo de Estado en un concepto emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil, en el que indicó el alcance del Acto Legislativo 01 de 2005 frente a los docentes, así:

“…el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así:

▪ El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; ▪ El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.

1 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00 Pág. No. 9 Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º

Toloza.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00 Pág. No. 9 Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.”2

Además, se debe destacar que el artículo 1º del Acto Legislativo estableció que no existirían regímenes especiales “sin perjuicio del aplicable a la fuerza pública, al Presidente de la República y a lo establecido en los parágrafos” por lo

que se debe entender que tal previsión dejó a salvo el régimen docente en los términos ya mencionados.

3.1. Del régimen pensional de la Ley 71 de 1988

La pensión de jubilación por aportes fue establecida en la mencionada Ley, para quienes acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales y completen 60 años de edad o más si es varón y 55 años o más si es mujer. Así mismo, se autorizó al Gobierno Nacional para reglamentar los términos y condiciones para su reconocimiento; por ello, inicialmente se expidió el Decreto 1160 de 1989.

Posteriormente, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad

autorizó al Gobierno Nacional para reglamentar los términos y condiciones para su reconocimiento; por ello, inicialmente se expidió el Decreto 1160 de 1989.

Posteriormente, el Gobierno Nacional, en ejercicio de la facultad reglamentaria conferida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, expidió el Decreto 2709 de 15 de diciembre de 1994 con el único objeto de reglamentar la Ley 71 de 1988 y derogar expresamente algunas disposiciones del anterior Decreto Reglamentario 1160 de 1989.

En el Decreto 2709 de 1994 se dispuso, entre otros aspectos, lo siguiente:

“Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el 2 Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil concepto de 10 de septiembre de 2009, Exp. Rad. 11001-03-06-000-2007-00084-00(1857), actor: Ministerio de Hacienda Y Crédito Publico Y Ministerio de la Protección SocialMedio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00 Pág. No. 10 salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley.

Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente”. (negrilla fuera de texto)

La citada norma no establece de manera expresa los factores a tener en

y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente”. (negrilla fuera de texto)

La citada norma no establece de manera expresa los factores a tener en cuenta para liquidar la pensión que se reconoce en aplicación de la Ley 71 de

1988. Sin embargo, respecto a los factores a tener en cuenta, el Consejo de Estado en sentencia proferida en el año 2015, hizo las siguientes precisiones:

“Vale anotar aquí que el artículo 6º fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 y, a su vez, el artículo 24 fue declarado ajustado a la legalidad mediante sentencia del 22 de septiembre de 2010 de la Sección Segunda de esta Corporación, (…)Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00 Pág. No. 11 Con lo cual no se contaba con un parámetro para establecer el salario base de liquidación en esta clase de pensiones. (…)

Sin embargo, en reciente fallo de fecha 15 de mayo de 2014, la Sección Segunda del Consejo de Estado3, resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 , proferido por el Presidente de la República, “ solamente en la parte que derogó el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 .”, pero por motivos diversos a los que había analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.

Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual

analizado la Sección Segunda en la sentencia del 22 de septiembre de 2010.

Como no existió modulación de los efectos de la sentencia del 15 de mayo de 2014, significa que aplica la regla general conforme la cual los efectos de los fallos de nulidad de los actos administrativos son hacía el pasado, ex tunc, por ende se hace de cuenta que producen efectos desde el momento en que se profirió el acto anulado, en este caso desde el 30 de mayo de 1997 en que se dictó el Decreto 1474, que en su artículo 24 había decretado la derogatoria del artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, de ahí que se hace de cuenta que este último nunca salió del mundo jurídico. (…)

Lo anterior significa que quien se pensiona con las reglas del régimen de transición debe hacerlo en su integridad bajo el régimen pensional en el que cumpla los requisitos de las correspondientes normas, que en este caso es la Ley 71 de 1988 , por ende no pueden acogerse las previsiones de esta norma para algunos aspectos y, para establecer la forma de liquidarla, acudir lo dispuesto en la Ley 33 de 1985, pues, como se dejó explicado, esta ley no aplica al actor precisamente porque no acreditó 20 años de servicio continuos o discontinuos en el sector público. (…)

Aquí debe reiterarse que, ante la derogatoria expresa hecha por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997 al artículo 6º del Decreto 2709 de 1994, que contemplaba el parámetro en la determinación del salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en un comienzo y ante el vacío normativo esta Corporación venía acogiendo como regla

1994, que contemplaba el parámetro en la determinación del salario base para la liquidación de la pensión por aportes, en un comienzo y ante el vacío normativo esta Corporación venía acogiendo como regla lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero, con ocasión de la nulidad parcial del artículo 24 hecha en la sentencia del 15 de mayo de 2014, la regla dispuesta en el artículo 6º continúa vigente. (…)

Lo que significa que deben tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación todo lo que haya recibido el demandante de manera habitual y como retribución por su labor, salvo que se trate 3 Radicado interno 2427-2011, CP Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Actor: Héctor Elías Núñez Ramos. Como razones para declarar la nulidad parcial del artículo 24 del Decreto 1474 de 1997.Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00 Pág. No. 12 de un factor expresamente excluido por la ley para tales efectos ...” 4. (Negrilla fuera de texto)

Es importante precisar que el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 fue derogado expresamente por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, sin embargo, este último artículo fue declarado nulo por el Consejo de Estado5, por consiguiente, se concluye que por sustracción de materia el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 en la actualidad se encuentra vigente.

El Consejo de Estado en sentencia de 25 de mayo de 2017, expuso6:

consiguiente, se concluye que por sustracción de materia el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994 en la actualidad se encuentra vigente.

El Consejo de Estado en sentencia de 25 de mayo de 2017, expuso6:

“La Ley 71 de 1988, fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989, (…) Posteriormente, fue reglamentada por el Decreto 2709 del 13 de diciembre de 1994, que derogó la mayor parte de artículos del anterior decreto, relacionados con esta modalidad de pensión de jubilación. (…) Adicionalmente, es importante mencionar que el artículo sexto del citado decreto que determinó el ingreso base para la liquidación de esta modalidad de pensión, fue expresamente derogado por el artículo 24 del Decreto 1474 de 1997, en los siguientes términos: (…) No obstante lo anterior, dicha derogatoria fue anulada por esta Sección, mediante sentencia del 15 de mayo de 2014 dictada dentro del proceso 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011), cuya ponencia correspondió al Dr. Gerardo Arenas Monsalve y en la que se consideró, que desconoció la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo. (…) Así entonces, la norma referida cobró vigencia a partir del tal declaratoria de nulidad, y por ende la pensión por aportes estipulada en la Ley 71 de 1988, se deberá liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. (…)

estipulada en la Ley 71 de 1988, se deberá liquidar con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios. (…) Bajo este contexto y teniendo en cuenta que a la fecha se encuentran vigentes los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, por medio de los cuales no solo se reguló el salario base de liquidación de la 4 Consejo de Estado, Sección 2ª – Subsección “A”.M.P: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. 19 de febrero de 2015. Rad. 0112-2009. Radicación: 25000-23-25-000-2007-00612-01(2302-13. 5 “Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 15 de mayo de 2014, exp.: 11001-03-25-000-201100620-00. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, CP: Sandra Lisset Ibarra, sentencia de 25 de mayo de 2017, exp.: 200012339000-2015-00211-01Medio de Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 250002342000-2019-01052-00 Pág. No. 13 pensión por aportes, sino también, el monto de la misma, se colige que el actor tiene derecho a que su prestación sea reliquidada con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios”.

Advierte la Sala que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, la Corporación precisó que “es válido tener

durante el último año de servicios”.

Advierte la Sala que en sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, la Corporación precisó que “es válido tener en cuenta todos los factores que constituyen salario, es decir aquellas sumas que percibe el trabajador de manera habitual y periódica, como contraprestación directa por sus servicios, independientemente de la denominación que se les dé”, siempre y cuando “se cancelen de manera habitual como retribución directa del servicio” 7, bajo dicha tesis se concluía que los factores salariales que se debían reconocer en vigencia de la Ley 71 de 1988, eran todos aquellos emolumentos que tengan el carácter de factor salarial.

Tesis que varió con la sentencia de unificación de 25 de abril de 20197,