TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01130-00-(18-11-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “D”

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de noviembre de dos mil veintiuno (2021)

MAGISTRADO PONENTE: Dr. CERVELEÓN PADILLA LINARES

PROCESO No.: 25000-23-42-000-2019-01130-00

DEMANDANTE: EFRÉN ARCADIO BOLÍVAR RINCÓN

DEMANDADA: NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA

NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL

CONTROVERSIA: RETIRO DEL SERVICIO

Procede la Sala a dictar sentencia escrita conforme al inciso primero del artículo 182A del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido, mediante apoderado judicial, por EFRÉN ARCADIO BOLÍVAR RINCÓN contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, quien solicitó, entre otras, las siguientes pretensiones:

«Il. PRETENSIONES-.

PRIMERA. Se declare la nulidad del Decreto No. 105 del 4 de febrero de 2019, mediante la cual el Ministro de Defensa - Guillermo Botero Nieto, retira del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional, al Coronel ® Efren Arcadio Bolívar Rincón. SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho, se solicita se ordene el reintegro del Coronel ® EFREN ARCADIO BOLÍVAR RINCÓN , al servicio activo del Ejército Nacional y, se reintegre y nivele al curso CAEM

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho, se solicita se ordene el reintegro del Coronel ® EFREN ARCADIO BOLÍVAR RINCÓN , al servicio activo del Ejército Nacional y, se reintegre y nivele al curso CAEM 2019, teniendo en cuenta que el oficial fue evaluado por el Comité de Estudio, propuesto por el Comandante de la fuerz a y seleccionado por la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional el 4 de noviembre de 2017 para cursar el CAEM 2019, dado que la decisión de excluirlo del curso y su llamamiento a calificar servicios, materializado a través del Decreto 105 del 4 de febrero de 2019, se ejecutaron bajo efectos sustanciales que afecta la legalidad de los actos en que se edifica. TERCERA. Que se paguen los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente reconociéndose en favor del convocante todos los dineros que ha tenido que sufragar como consecuencia de las decisiones adoptadas por las demandadas, cuantía calculada sobre aquellos valores en los que ha tenido que incurrir mi representado en razón y con ocasión de las decisiones anotadas que afectan sustancialmente su patrimonio. CUARTO. Que se paguen los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral reconociéndose en favor del señor Coronel ® EFREN ARCADIO BOLÍVAR RINCÓN y su grupo familiar, de conformidad con la tasación hecha en la estimación razonad a de la cuantía, derivado de las notorias afectaciones psicológicas, de aflicción y congoja personales y familiares que generaron las decisiones adoptadas, que se sustentan en2

PROCESO No. : 25000-23-42-000-2019-01130-00

notorias afectaciones psicológicas, de aflicción y congoja personales y familiares que generaron las decisiones adoptadas, que se sustentan en2

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DEMANDANTE : Efrén Arcadio Bolívar Rincón DEMANDADA : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

CONTROVERSIA: Retiro del Servicio

el llamamiento al curso CAEM 2019, su exclusión y concomitante llamamiento a calificar servicios. QUINTA. Se actualicen las anteriores sumas de conformidad con lo previsto en el inciso 4º del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, aplicando en la liquidación la variación de precios al consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo condenatorio.»

HECHOS:

1. Que a través de la Directiva Transitoria No. 0050 de 2016, el comandante del Ejército Nacional impartió las instrucciones y dio a conocer las normas y criterios para la realización del estudio y selección de los Oficiales de grado Coronel que integran el Curso de Altos Estudios Militares “CAEM 2018 y 2019”.

2. Que el 04 de noviembre de 2017 se reunió en sesión ordinaria la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, en la cual se decidió por unanimidad recomendar el llamamiento en curso de Altos Estudios Militares CAEM 2019 a los señores coroneles entre los que se encontraba el demandante.

3. Mediante radiograma del 17 de octubre de 2018, el señor

Estudios Militares CAEM 2019 a los señores coroneles entre los que se encontraba el demandante.

3. Mediante radiograma del 17 de octubre de 2018, el señor comandante del Comando de Personal del Ejército Nacional, le informó que de acuerdo con el Acta de la Junta Asesora No. 14 del 04 de nov iembre de 2017 del Ministerio de Defensa Nacional debía presentarse el 03 de diciembre de 2018 en las instalaciones de la Escuela Superior de Guerra, con el propósito de adelantar el proceso de inicio del Curso Altos Estudios Militares – CAEM año 2019.

4. Que el 28 de noviembre de 2018 se suscribió el Acta No. 13 de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional en la que se determinó que por razones de índole institucional y de común acuerdo con el Gobierno N acional, se modificó la recomendación de lla mar al demandante al Curso Altos Estudios Militares – CAEM año 2019 y por lo cual se decidió excluirlo.

5. El 07 de febrero de 2019 se le notificó el Decreto No. 105 del 04 de febrero de 2019, por medio del cual fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACION

En la demanda se citan como violadas por l os actos acusados las siguientes normas:3

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DEMANDANTE : Efrén Arcadio Bolívar Rincón DEMANDADA : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

CONTROVERSIA: Retiro del Servicio

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 Decreto Ley 1790 de 2000.  Constitución Política.  Ley 1792 de 2016.  Ley 1104 de 2006.

Se cumple el requisito de la expresión del concepto de violación, al cual se hará referencia en las consideraciones.

EL PROCESO

A. ENTIDAD DEMANDADA

Se demanda a la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, a quien se le notificó el auto admisorio según se observa en expediente digital.

B. FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA Y SU CONTESTACIÓN

La parte demandante, en su libelo inicial, manifiesta que mediante el Decreto No. 105 del 4 de febrero de 2019, el Ministro de Defensa - Guillermo Botero Nieto, lo retira del servicio activo de las Fuerzas Militares – Ejército Nacional , desconociendo los parámetros establecidos en la Directiva Transitoria No. 0050 del 2016 mediante la cual se fijaron los parámetros para la realización del estudio y selección de los Oficiales de grado Coronel que integran el Curso de Altos Estudios Militares “CAEM 2018 y 2019”.

Sostiene, que el acto administrativo demandado fue expedido con falsa motivación y con una evidente desviación de poder, puesto que fue llamando al Curso de Altos Estudios Militares CAEM 2019, por haber superado las pruebas y cumplir con

Sostiene, que el acto administrativo demandado fue expedido con falsa motivación y con una evidente desviación de poder, puesto que fue llamando al Curso de Altos Estudios Militares CAEM 2019, por haber superado las pruebas y cumplir con lo requisitos, y luego es excluido y retirado del servicio sin justificación.

Por su p arte, la entidad demandada contestó la demanda respondiendo los hechos y oponiéndose a las pretensiones. En este sentido, manifestó que la estructura piramidal de las fuerzas militares se funda en el cumplimiento de su función dentro del estado y la necesidad del servicio; lo que implica que no todos pueden llegar a ascender al grado más alto, premisa constitucionalmente acatada dentro del estamento militar y dentro de toda la administración pública.

Agrega, que no se ha vulnerado ninguno de los derecho de los enunciados por el actor, ya que todo fue el producto de una decisión colegiada en pro de cumplir la función encomendada a la Fuerza Pública, y en ejercicio de ella como toda institución no puede por razones organizacionales, administrativas, que todos4

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quienes iniciaron una carrera lleguen a la cúspide, por razones diferentes, es por ello que el mismo legislador ha dado las herramientas necesarias para que prime el interés general como en este caso.

Finalmente, indica que el Decreto No. 105 de 2019, no se encuentra

que el mismo legislador ha dado las herramientas necesarias para que prime el interés general como en este caso.

Finalmente, indica que el Decreto No. 105 de 2019, no se encuentra viciado de nulidad, sino que por el contrario, dicho acto administrativo fue expedido con el lleno de los requisitos legalmente exigidos para el efecto, razón por la cual solicita se nieguen las pretensiones de la presente demanda.

C. ALEGATOS DE LAS PARTES

La parte demandante en su escrito de alegatos manifiesta que el llamamiento a calificar servicios del Coronel (r) Efrén Bolívar, se dio luego de haber sido llamado a curso de ascenso, es decir, que previamente ya se había analizado lo referente a la conveniencia y necesidad del servicio para su ascenso y luego de unos días, de manera arbitraria sin justificada motivación ni mayor análisis determinaron su retiro.

Señala, que en este evento la determinación del llamamiento a calificar servicios al Coronel (r) Efrén Arcadio Bolívar Rincón se dio de una manera totalmente distinta a lo regular, por lo cual, al no existir una motivación derivada de la revisión y análisis objetivo de su desempeño, se puede colegir que se está frente a un act o discrecional que desconoce los parámetros y el fin mismo de la norma que establece el retiro de los Oficiales y Suboficiales de la Fuerza Pública, puesto que a pesar de ser una facultad para que el Gobierno Nacional pueda renovar los cargos directivos de las Fuerzas Militares, el fin último siempre será que las decisiones adoptadas sean en pro del servicio por conveniencia del mismo y de la administración pública, por lo cual establece que no fue congruente que se ordenara el retiro de un Oficial que se destacó

Fuerzas Militares, el fin último siempre será que las decisiones adoptadas sean en pro del servicio por conveniencia del mismo y de la administración pública, por lo cual establece que no fue congruente que se ordenara el retiro de un Oficial que se destacó en el desempeño de sus actividades profesionales a tal punto de ser seleccionado por la Junta Asesora para hacer parte de los oficiales que integrarían el CAEM 2019.

La entidad demandada presentó alegatos de conclusión en los que reitera en su totalidad los argumentos de la contestación de la demanda.

El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal.

El Tribunal es competente para el conocimiento del proceso por razón de la naturaleza del medio de control, la cuantía y el lugar de prestación del servicio de la demandante.

Terminado como está el procedimiento sin que se observe irregularidad que pueda configurar causal de nulidad procesal, se entra a dictar la sentencia.5

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D. CONSIDERACIONES

1.- ACTOS ENJUICIADOS:

En el presente proceso se debate la legalidad del Decreto No. 105 del 04 de febrero de 2019 por medio del cual el demandante fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicita que se condene a la demandada a reintegrarlo al servicio activo del Ejército Nacional y, se

llamamiento a calificar servicios.

A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicita que se condene a la demandada a reintegrarlo al servicio activo del Ejército Nacional y, se reintegre y nivele al curso CAEM 2019, que se paguen los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral, y se actualicen las anteriores sumas de conformidad con lo previsto en el inciso 4º del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, aplicando en la liquidación la variación de precios al consumidor, desd e la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo.

2.- PROBLEMA JURIDICO PRINCIPAL:

El problema jurídico que se plantea en la controversia radica en determinar, teniendo en cuenta los presupuestos fácticos que aparecen probados en el proceso y la normatividad que resulta aplicable, si el Decreto No. 105 del 04 de febrero de 2019 , que resolvió retirar del servicio activo del Ejército Nacional al demandante por llamamiento a calificar servicios, se encuentra ajustado a derecho o si por el contrario se encuentra viciado de nulidad por desviación de poder por parte de la misma.

3.- ACERVO PROBATORIO:

Del acervo probatorio que obra en el proceso se destaca lo siguiente:

1. Extracto de Hoja de Vida de Efrén Arcadio Bolívar

2. Directiva Transitoria No. 0050 del 2016 mediante la cual se fijaron los parámetros para la realización del estudio y selección de los Oficiales de grado Coronel que integran el Curso de Altos Estudios Militares “CAEM 2018 y 2019”.

2. Directiva Transitoria No. 0050 del 2016 mediante la cual se fijaron los parámetros para la realización del estudio y selección de los Oficiales de grado Coronel que integran el Curso de Altos Estudios Militares “CAEM 2018 y 2019”.

3. Acta No 14 del 04 de noviembre de 2017 donde se encuentra consignada la reunión en sesión ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de

Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

4. Acta No 13 del 28 de noviembre de 2018 do nde se encuentra consignada la reunión en sesión ordinaria de la Junta Asesora del Ministerio de6

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Defensa Nacional para las Fuerzas Militares.

5. Decreto No. 105 del 04 de febrero de 2019 “Por el cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares a un Oficial Superior del Ejército Nacional”.

4.- SOLUCIÓN POR PARTE DE LA SALA AL CASO EN ESTUDIO:

Efrén Arcadio Bolívar Rincón , pretende que se declare la nulidad del Decreto No. 105 del 04 de febrero de 2019 por medio del cual fue retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicita que se condene a la demandada a reintegrarlo al servicio activo del Ejército Nacional y, se reintegre y nivele al curso CAEM 2019, que se paguen los

por llamamiento a calificar servicios. A título de restablecimiento del derecho la parte actora solicita que se condene a la demandada a reintegrarlo al servicio activo del Ejército Nacional y, se reintegre y nivele al curso CAEM 2019, que se paguen los perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y los perjuicios inmateriales en la modalidad de daño moral, se actualicen las anteriores sumas de conformidad con lo previsto en el inciso 4º del artículo 187 de la ley 1437 de 2011, aplicando en la liquidación la variación de precios al consumidor, desde la fecha de la ocurrencia de los hechos hasta la ejecutoria del correspondiente fallo.

4.1. Se procederá a analizar la normatividad aplicable al caso concreto para establecer si el demandante tiene o no derecho a que la entidad demandada lo reintegre al servicio activo del Ejército Nacional y, lo nivele al curso CAEM 2019, de la siguiente manera:

Establece el artículo 99 del Decreto Ley 1790 de 2000, sobre el retiro del servicio de los Oficiales y Suboficiales del Ejército Nacional, por llamamiento a calificar servicios lo siguiente:

«ARTÍCULO 99. RETIRO. Retiro de las Fuerzas militares es la situación en la que los oficiales y suboficiales, sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad . El retiro de los oficiales en los grados de oficiales Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluye ndo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante

Generales y de insignia, Coronel o Capitán de Navío, se hará por decreto del Gobierno; y para los demás grados incluye ndo los suboficiales, por resolución ministerial, facultad que podrá delegarse en el Comandante General o Comandantes de Fuerza.

Los retiros de oficiales deberán someterse al concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares, excepto cuando se trate de oficiales generales o de insignia, e inasistencia al servicio sin causa justificada, de acuerdo con lo previsto en el Código Penal Militar para el delito de abandono del servicio.

El retiro se producirá sin perjuicio de la posibilidad de reincorporación, llamamiento especial al servicio o movilización, previstos en este Decreto.» (Subrayas de la Sala).

Asimismo, los artículos 100 y 103 ibídem, regulan lo relativo a las causales de retiro y a la causal denominada llamamiento a calificar servicios, así:7

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«ARTÍCULO 100. CAUSALES DEL RETIRO. ARTÍCULO MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 24 DE LA LEY 1104 DE 2006. EL NUEVO TEXTO ES EL SIGUIENTE: El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su forma y causales, como se indica a continuación:

ES EL SIGUIENTE: El retiro del servicio activo para el personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares se clasifica, según su

forma y causales, como se indica a continuación:

a) Retiro temporal con pase a la reserva:

[…]

3. Por llamamiento a calificar servicios.

[…]

ARTÍCULO 103. LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS.

ARTÍCULO MODIFICADO POR EL ARTÍCULO 25 DE LA LEY 1104 DE

2006. EL NUEVO TEXTO ES EL SIGUIENTE: Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. » (Las subrayas son por fuera de texto).

De lo expuesto se desprende que el retiro de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares puede darse, a través de decreto del Gobierno en el caso de los Oficiales Generales y de Insignia, Coronel o Capitán de Navío, y por resolución del Ministro de Defensa Nacional, o por delegación que éste haga en los Comandantes de Fuerza, para los demás grados Oficiales y Suboficiales; retiro que, en el caso de los Oficiales no requ iere motivación en consideración a que ella está dada expresamente por la ley y para que proceda solamente es necesario que el miembro de las fuerzas militares demuestre (i) tener un tiempo mínimo de servicios y (ii) ser acreedor de la asignación de retiro y (iii) concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

Sobre el particular el H. Consejo de Estado en sentencia del 20 de

acreedor de la asignación de retiro y (iii) concepto previo de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa para las Fuerzas Militares.

Sobre el particular el H. Consejo de Estado en sentencia del 20 de marzo de 2013 1, estableció que la figura de llamamiento a calificar servicios responde a una forma normal de terminación de la carrera oficial dentro de las instituciones, así: «En punto del tema del retiro por llamamiento a calificar servicios, estima la Sala que tal medida atiende a un concepto de evolución institucional…, conduciendo necesariamente a la adecuación de su misión y la visión, a los desafíos a los que se enfrenta una institución cuyo objetivo principal es velar por la seguridad ciudadana. En este sentido, estamos en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a

1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Sentencia del 20 de marzo de 2013, Radicación número: 05001 -23-31-000-2001-0300401(0357-12)8

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la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Bajo este supuesto, el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe entenderse como una medida que desconoce los derechos y

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la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos. Bajo este supuesto, el retiro por llamamiento a calificar servicios no debe entenderse como una medida que desconoce los derechos y prerrogativas de los miembros de la Fuerza Pública […]» (Se resalta) De otra parte, frente a la motivación del acto administrativo de retiro por llamamiento a calificar servicios, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha considerado2.

«[…] El retiro por llamamiento a calificar servicios se produce en ejercicio de una facultad discrecional, la cual por su naturaleza no requiere motivación, se presume ejercida en aras del buen servicio y quien afirme que en su expedición concurrieron razones diferentes, tiene a su cargo la obligación de aducir e incorporar la prueba que así lo demuestre.

[…]

Insiste la Sala, es incuestionable que el Gobierno Nacional está autorizado por la Ley para retirar (por llamamiento a calificar servicios) a los oficiales, después de haber cumplido quince (15) o más años de servicio, facultad que, como ya se hizo precisión, se presume ejercida en beneficio del buen servicio público […]»

De lo anterior, se desprende que el acto administrativo que dispone el retiro por llamamiento a calificar servicios de los oficiales y suboficiales no debe motivarse, toda vez que se presume expedido en aras del buen servicio.

4.2. Ahora, s i bien es cierto el llamamiento a calificar servicios en términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no comporta una sanción, despido ni exclusión infamante o denigrante; por el

términos prácticos conduce al cese de las funciones de un agente en servicio activo, ello no comporta una sanción, despido ni exclusión infamante o denigrante; por el contrario, las normas que prevén tal instrumento consagran en favor del personal retirado, entre otras medidas, el reconocimiento y pago de una asignación mensual de retiro, con el fin de que puedan sati sfacer sus necesidades familiares y personales. En este sentido, se está en presencia de un valioso instrumento que permite un relevo dentro de la línea jerárquica de los cuerpos armados, facilitando el ascenso y promoción de su personal, lo que responde a la manera corriente de culminar la carrera oficial dentro de ellos, sin olvidar, que el esquema de ascenso de la institución es piramidal.

Así las cosas, se tiene que el acto administrativo demandado se realizó conforme a las leyes prexistentes, se efect uó de acuerdo con el debido proceso y fue proferido por la presunción del buen servicio, en donde el Decreto No. 105 del 04 de febrero de 2019 , expedido por el Ministro de Defensa Nacional

2 Sección Segunda, subsección A. Sentencia del 30 de octubre de 2014. Magistrado ponente: Alfonso

Vargas Rincón. Radicación: 11001-03-15-000-2013-01936-01.9

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mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo del Ejército Nacional al

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mediante la cual se resolvió retirar del servicio activo del Ejército Nacional al demandante, se efectuó como producto de la recomendación de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, mediante Acta No 13 del 28 de noviembre de 2018 . Además el demandante al momento de su retiro de las Fuerzas Militares contaba con más de 30 años de servicios, cumpliendo con los requisitos para acceder a la asignación de retiro, conforme a los dispuesto en el Decreto No. 4433 de 2004 , con el fin de que pueda satisfacer sus necesidades familiares y personales. Para finalizar la Sala reitera que los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio.

En consecuencia, se tiene que la entidad dema ndada cumplió con el procedimiento y requisitos establecidos en la ley y la jurisprudencia para el retiro del servicio del demandante, por lo tanto, en el presente caso el acto acusado fue expedido con fundamento en la normatividad aplicable y mediante el procedimiento legal previsto para tal fin.

Aunado, debe advertirse que un buen desempeño en sus funciones, la buena hoja de vida y no contar con faltas disciplinarias no impiden el retiro del servicio, ya que es obligación de todo uniformado acreditar e xcelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio y que ello no otorga per se inamovilidad en el cargo público, tal como lo ha establecido el H. Consejo de Estado3

servicio, ya que es obligación de todo uniformado acreditar e xcelentes calidades y condiciones para la eficiente prestación del servicio y que ello no otorga per se inamovilidad en el cargo público, tal como lo ha establecido el H. Consejo de Estado3 así: “[…] Esta jurisdicción ha reiterado que el buen desempeño de un empleado es una obligación legal y constitucional, las felicitaciones, la buena conducta y la ausencia de sanciones disciplinarias no atan per se a la administración y no generan un factor de inamovilidad o garantía de estabilidad ya que pueden existir razones del servicio que aconsejen la remoción del servidor si la institución ha perdido la confianza en su desempeño policial. […]”.

4.3. De otro lado, en cuanto a l os cargos de falsa motivación y desviación de poder alegados por el recurrente , se debe recordar que la falsa motivación se presenta cuando la sustentación fáctica del acto carece de veracidad o de coherencia entre el hecho y el supuesto de derecho; es decir, o no es cierto lo que se afirma en las razones de hecho, o no hay correspondencia en tre tales razones y los supuestos de derecho que se aducen para proferir el acto, vicio este que la Sala no encuentra configurado en el acto administrativo demandado, toda vez que el mismo se encuentra ajustado a derecho y no se avizora irregularidad alguna en su expedición ni su contenido.

3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Sentencia del 22 de febrero

de 2007. C.P.: Jesús María Lemos Bustamante. Actor: Jhon Alexander Ballén Riaño. Radicado: 25000-23-25-000-2001-0580801(6408-05).10

PROCESO No. : 25000-23-42-000-2019-01130-00

DEMANDANTE : Efrén Arcadio Bolívar Rincón DEMANDADA : Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional

CONTROVERSIA: Retiro del Servicio

En cuanto al cargo de desviación de poder, observa la Sala que no se acreditó la ocurrencia del mismo, dado que el demandante no probó que con la expedición del acto administrativo acusado se persiguiera un fin distinto al señalado en la norma, teniendo en cuenta además que conforme a lo señalado por la jurisprudencia del órgano de cierre de esta jurisdicción, los actos expedidos en ejercicio de la facultad discrecional están amparados por la presunción de legalidad y de haber sido proferidos en aras del buen servicio, haciendo de esta forma operante el postulado consagrado en el artículo 88 del C.P.A.C.A.

Sobre el tema, el máximo órgano de esta jurisdicción en sentencia del veinte (20) de agosto de dos mil quince (20 15), dictada dentro del expediente No. 25000-23-25-000-2010-00254-01 (1847 -12), con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve, señaló que:

«La desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos ha sido concebida como aquella intención desviada del interés general, generada por un funcionario público que profiere una

Arenas Monsalve, señaló que:

«La desviación de poder como causal de nulidad de los actos administrativos ha sido concebida como aquella intención desviada del interés general, generada por un funcionario público que profiere una decisión con competencia de acuerdo a las formas prescritas en la ley. En ese escenario debe analizarse subjetivamente el fin perseguido por el nominador para esta blecer si coincide o no con aquel para el cual le fue conferido el poder.

La jurisprudencia y la doctrina reiteradamente han reconocido que esta causal subjetiva no es fácil de probar y por ello ha considerado que son válidas las pruebas indirectas o indiciarias, para llevar al juez a la certeza de que el ejercicio del poder discrecional fue arbitrario.

Esa carga probatoria sin duda le corresponde a quien invoca el derecho tal y como lo disponía el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, hoy 167 del Código General del Proceso, al señalar que: “Incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, dado que se enfrenta a uno de los pilares del acto administrativo como es la presunción de legalidad.»

En conclusión, se tiene que no gozan de asidero jurídico los cargos que se endilgan al acto demandado, razón por la cual