TA CUN - 25000-23-42-000-2019-01306-00-(10-03-2022)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

JURISDICCIÓN CONTENCIOSO ADMINISTRATIVA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “B”

1

Magistrado ponente: Luis Gilberto Ortegón Ortegón

Bogotá, D.C., diez (10) de marzo de dos mil veintidós (2022)

Expediente : 25000-23-42-000-2019-01306-00

Demandante : María Esperanza Arias Sarmiento Demandado : Nación - Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Medio de control : Nulidad y restablecimiento del derecho Tema : Cesantías retroactivas

Agotado el trámite procesal de instancia, la Sala se ocupa de dictar sentencia de mérito en el proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

El medio de control. (fs. 1 a 9). La señora María Esperanza Arias Sarmiento, a través de apoderado, acude ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a interponer medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho conforme al artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaci ones Sociales del Magisterio , con el fin de que se declare la existencia del silencio administrativo negativo, con relación al derecho de petición No. MOS2019ER000192 del 24 de enero de 201 9, radicado ante le Secretaría de Educación de Mosquera.

Como con secuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho,

petición No. MOS2019ER000192 del 24 de enero de 201 9, radicado ante le Secretaría de Educación de Mosquera.

Como con secuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho, solicita se ordene a la entidad a: (i) reconocer el régimen de retroactividad, liquidando las cesantías con dicho régimen y pagando un mes de salario por cada año de servicio o de manera proporcional de conformidad con la Ley 6ª de 1945, Ley 65 de 1946, y Decreto 1160 de 1947; (ii) ordenar a la Entidad demandada a dar cumplimiento a lo dispuesto en el fallo, dentro del término señalado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011; ( iii) condenar a la entidad demandada el reconocimiento y pago de los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas conforme al parágrafo 3° del artículo 192 y numeral 4 del artículo 195 de la LeyExpediente: 25000-23-42-000-2019-01306-00

Demandante: María Esperanza Arias Sarmiento Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

2 1437 de 2011; (iv) condenar en costas y agencias en derecho a la Entidad demandada.

Fundamentos fácticos. La demandante señaló como soporte del presente medio de control lo siguiente:

Prestó sus servicios como docente en la modalidad de orden de prestación de servicios , contratada por la Alcaldía Municipal del Guamo Tolima de 1990 a 1992.

Posteriormente fue nombrada como docente por la Gobernación de Cundinamarca,

Prestó sus servicios como docente en la modalidad de orden de prestación de servicios , contratada por la Alcaldía Municipal del Guamo Tolima de 1990 a 1992.

Posteriormente fue nombrada como docente por la Gobernación de Cundinamarca, mediante Decreto 825 del 15 de febrero de 1993, bajo la modalidad de hora catedra por todo el año electivo. Luego fue nombrada en propiedad mediante Decreto 550 del 18 de marzo de 1994, y se posesionó el 18 de marzo de 1994.

Después, fue afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, asumiendo el cargo la Secretaria de Educación de Cundinamarca.

Por otro lado, la demandante prestó sus servicios de manera ininterrumpida, a partir de su vinculación en propiedad a la Secretaria de Educación de Mosquera durante 25 años, tiempo comprendido entre el 18 de marzo de 1994 al 31 de agosto de 2019.

Finalmente, mediante Resolución 309 de dic iembre de 2015, se reconoció una cesantía parcial, en la cual se hizo liquidación de forma anualizada bajo el presupuesto de la Ley 91 de 1989.

Disposiciones presuntamente violadas y su concepto. La parte demandante c itó como normas violadas por el acto demandado los artículos 1, 2, 4, 6, 13, 23, 25, 29, 53, 58, 228 y 336 de la Constitución Política ; 1° y 2° de la Ley 65 de 1946; 6° del Decreto 1160 de

1947; 15 Decreto 1498 de 1986; 5° Ley 91 de 1989; 2° literal a de la Le y 4a de 1992; Ley 60 de 1993; Ley 115 de 1994 y Decreto 1919 de 2002.

Para explicar el concepto de v iolación de tales disposiciones la apoderada de la demandante precisó que el proceder ilegal de la Administración no ha permitido que a la accionante se le garantice el derecho al pago del as cesantías debidamente liquidadas, pues se incurrió en el error de haberlas liquidado con intereses, negándole el derecho a que seanExpediente: 25000-23-42-000-2019-01306-00

Demandante: María Esperanza Arias Sarmiento Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

3 liquidadas las cesantías con retroactividad, según lo contemplado en la Ley 6° de 1945.

Sostuvo que el fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desconoce los beneficios adquiridos de los diferentes regímenes que rigen a los servidores públicos los cuales establecen que en ningún caso estos pueden desmejorar los salarios o prest aciones sociales.

Por último aseguró que las cesantías de los docentes territoriales vinculados antes de la expedición de la Ley 344 de 1996, deben ser liquidadas con retroactividad. Teniendo en cuenta que la señora María Espereza Arias Sarmiento fue nom brada como docente en propiedad, mediante Decreto 550 del 18 de marzo de 1994, esta debe ser liquidada con retroactividad.

II. TRÁMITE PROCESAL

Revisado el expediente de la referencia, se advierte que la demanda fue admitida a través

propiedad, mediante Decreto 550 del 18 de marzo de 1994, esta debe ser liquidada con retroactividad.

II. TRÁMITE PROCESAL

Revisado el expediente de la referencia, se advierte que la demanda fue admitida a través de auto de 18 de diciembre de 2019 (f. 32), en el que se ordenó la notificación personal al Ministerio de Educación Nacional, al director del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, al director general de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y al agente del Ministerio Público; así mismo se dispuso a dar traslado de la demanda por 30 días1.

Contestación de la demanda. (fs. 56 a 60) La Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a través de apoderada, contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de todas las pretensiones de la misma . En lo relacionado con los hechos indicó que algunos son ciertos, otros parcialmente ciertos y otros no son hechos.

Sostuvo que la señora María Esperanza Arias Sarmiento tuvo varios periodos si n vinculación que duraron más de 15 días, situación que cambia el régimen jurídico aplicable al docente, por lo que se tiene que fue vinculado en propi edad en 1993, fecha en la cual el régimen aplicable es el de liquidación anual y no retroactiva de las cesantías.

1 Artículo 172 de la Ley 1437 de 2011.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01306-00

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4

Demandante: María Esperanza Arias Sarmiento Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

4 Por otro lado la accionada propuso las excepciones de cobro de lo no debido, ya que la docente no demostró tener la calidad de docente territorial, razón por la cual se aplica el régimen de liquidación anual de cesantías.

Trámite de sentencia anticipada. (fs. 63 a 64). El 19 de marzo de 2021, se profirió auto mediante el cual i) se tuvo por contestada la presente demanda; ii) se reconoció personería adjetiva a la apoderada de la entidad demandada; iii) se decretaron como pruebas, todas las allegadas por las partes con la demanda y la contestación de la misma; iv) se declaró cerrado el periodo probatorio, comoquiera que no habían pruebas por practicar y v) se corrió traslado a las partes por el término de diez (10) días para que presenten sus alegatos de conclusión.

Alegatos de conclusión. La parte demandada aprovech ó la oportunidad para alegar de conclusión, así:

Parte demandante. (fs. 66 a 69) Mediante escrito de 5 de abril de 2021 la apoderada de la señora María Esperanza Arias Sarmiento, solicitó que sean tenidos en cuenta los tiempos laborados bajo la modalidad de prestación de servicios, anteriores al nombramiento en propiedad por la Alcaldía del Guamo - Tolima.

Aclaró que los intervalos entre los nombramiento de 1990 a 1992 y 1993 a 1994, coinciden con los ceses de actividades escolares por el inicio del periodo de vacaciones tanto de estudiantes como de docentes.

Aclaró que los intervalos entre los nombramiento de 1990 a 1992 y 1993 a 1994, coinciden con los ceses de actividades escolares por el inicio del periodo de vacaciones tanto de estudiantes como de docentes.

Por otro lado, indica que cuando la accionante fue nombrada como docente en propiedad por la Gobernación de Cundinamarca, no ocurrió el fenómeno de solución de continuidad.

III CONSIDERACIONES

Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 152 (num eral 2°) de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para conocer del presente litigio, en primera instancia.

Problema jurídico. Se contrae a determinar si la señora María Esperanza Arias Sarmiento, tiene derecho a que se le reconozca sus cesantías con el régimen de retroactividad, conforme a las Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, así como los Decretos 2767 de 1945 yExpediente: 25000-23-42-000-2019-01306-00

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5 1160 de 1947.

Tesis de la Sala. En el asunto sometido a estudio se negarán las pretensiones de la demanda, comoquiera que no se probó que la señora María Esperanza Arias Sarmiento se vinculó como docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, por lo que no se le puede aplicar el régimen retroactivo contemplado en la normatividad vigente anterior a la Ley 91 de

vinculó como docente con anterioridad al 31 de diciembre de 1989, por lo que no se le puede aplicar el régimen retroactivo contemplado en la normatividad vigente anterior a la Ley 91 de 1989, esto es, Leyes 6ª de 1945, 65 de 1946 y 344 de 1996, así como los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947, de acuerdo con los argumentos que pasan a exponerse.

Marco normativo. Con el fin de resolver el problema jurídico planteado, la Sala procede a realizar el correspondiente análisis normativo en busca de establecer la solución jurídicamente correcta respecto del caso concreto.

De las cesantías. El auxilio de cesantías es una prestación a favor de los trabajadores, la cual se causa por la terminación definitiva de la relación laboral , en el caso se causan cesantías definitivas, o durante esta con ocasión del cumplimiento de los requisitos legalmente estipulados para su reconocimiento relacionados con: necesidades de estudios, mejoramiento o compra de vivienda, estas denominadas cesantías parciales.

La Corte Constitucional 2, con relación a la finalidad de las cesantías, indicó que consiste en: « […] cubrir o prever las necesidades que se originan para el trabajador con posterioridad al retiro de una empresa, por lo que resulta un ahorro obligado orientado a cubrir el riesgo de desempleo. Se trata de un objetivo acorde con los principios de una Constitución humanista fundada en el respeto por la dignidad humana, en este caso, del trabajador».

En su artículo 17, la Ley 6ª de 19 de febrero de 1945 « Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos

En su artículo 17, la Ley 6ª de 19 de febrero de 1945 « Por la cual se dictan algunas disposiciones sobre convenciones de trabajo, asociaciones profesionales, conflictos colectivos y jurisdicción especial del trabajo», consagró por primera vez el auxilio de cesantías para los empleados nacionales de carácter permanente, así:

«Los empleados y obreros nacionales de carácter permanente gozarán de las siguientes prestaciones:

a) Auxilio de cesantía a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de

2 Corte Constitucional, sentencia C-823 de 4 de octubre de 2006, magistrado ponente: Jaime Córdoba Triviño.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01306-00

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6 servicio. Para la liquidación de este auxilio solamente se tendrá en cuenta el tiempo de servicios prestados con posterioridad al 1o. de enero de 1942.

[…]».

Por su parte, el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, « Por el cual se dictan algunas disposiciones sobre prestaciones a favor de los trabajadores oficiales », incluyó en el derecho a la liquidación del aludido auxilio a los empleados al servicio de los departamentos y municipios de la siguiente manera:

«Artículo 1º. El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o

«Artículo 1º. El auxilio de cesantía a que tengan derecho los empleados y obreros al servicio de la Nación, los Departamentos y los Municipios, se liquidará de conformidad con el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos me ses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce meses».

La Ley 65 de 1946 « Por la cual se modifican las disposiciones sobre cesantía y jubilación y se dictan otras », extendió este derecho a los trabajadores del orden territorial y a los particulares, al establecer:

«Artículo 1º.- Los asalariados de carácter permanente, al servicio de la Nación en cualquiera de las ramas del Poder Público, hállense o no escalafonados en la Carrera Administrativa, tendrán derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado continua o discontinuamente, a partir del 1º de enero de 1942 en adelante, cualquiera que sea la causa del retiro.

Parágrafo.- Extiéndese este beneficio a los trabajadores de los departamentos, intendencias y comisarías y municipios en los términos del artículo 22 de la Ley 6 de 1945, y a los trabajadores particulares, de acuerdo con lo establecido en los artículos 12 y 36 de la misma Ley».

El Decreto 1160 de 1947, «sobre auxilio de cesantía», reiteró lo anterior y en su artículo 6º estableció:

«De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946,

El Decreto 1160 de 1947, «sobre auxilio de cesantía», reiteró lo anterior y en su artículo 6º estableció:

«De conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2567 de 31 de agosto de 1946, para liquidar el auxilio de cesantía a que tengan derecho los asalariados nacionales, departamentales, intendenciales, comisariales, municipales y particulares, se tomará como base el último sueldo o jornal devengado, a menos que el sueldo o jornal haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado en los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce (12) meses.

Parágrafo 1º. Además, el cómputo se hará teniendo en cuenta no solo el salario fijo, sino todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y queExpediente: 25000-23-42-000-2019-01306-00

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7 implique directa o indirectamente retribución ordinaria y perm anente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones; pero no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del patrono » (resalta la Sala).

De conformidad con lo anterior , puede concluir se que el auxilio de cesantías es una prestación a la que todos los empleados y trabajadores tienen derecho independientemente del tipo de vinculación, y la cual equivale a un salario mensual , donde se incluyen todos los

De conformidad con lo anterior , puede concluir se que el auxilio de cesantías es una prestación a la que todos los empleados y trabajadores tienen derecho independientemente del tipo de vinculación, y la cual equivale a un salario mensual , donde se incluyen todos los factores salariales devengados por un año de servicio, a menos que el sueldo haya tenido modificaciones en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se hará por el promedio de lo devengado durante los últimos doce (12) meses o en todo el tiempo de servicio, si este fuere menor de doce (12) meses, es decir, de manera retroactiva.

Posteriormente, el pr esidente de la República, en ejercicio de las facultades legales y extraordinarias que le confirió la Ley 65 de 1967, expidió el Decreto 3118 de 1968, «Por el cual se crea el Fondo Nacio nal de Ahorro, se establecen normas sobre auxilio de cesantías de empleados públicos y de trabajadores oficiales y se dictan otras disposiciones, reorganizado por la Ley 432 de 1998 », por medio del que fijó un régimen de cesantías anualizado para el sector público del orden nacional (ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del estado), así:

«Artículo 26º. Liquidación definitiva. Es entendido que aunque el funcionario público o trabajador oficial no solicite liquidación de su cesantía conforme a lo dispuesto en los artículos procedentes, o ésta no se realice oportunamente por cualquier causa, el auxilio de cesantía correspondiente a servicios prestados hasta el 31 de dicie mbre de 1968 o hasta fecha anterior, según el caso, en Ministerios, Departamentos Administrativos Superintendencias, establecimientos

cualquier causa, el auxilio de cesantía correspondiente a servicios prestados hasta el 31 de dicie mbre de 1968 o hasta fecha anterior, según el caso, en Ministerios, Departamentos Administrativos Superintendencias, establecimientos públicos y a las empresas industriales y comerciales del Estado deberá liquidarse en forma definitiva hasta dicha fecha.

Artículo 27º. Liquidaciones anuales. Cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarán la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados.

La liquidación anual así practicada tendrá carácter definitivo y no podrá revisarse aunque en años posteriores varíe la remuneración del respectivo empleado o trabajador».

Luego fue proferida la Ley 50 de 28 de diciembre de 1990, « Por la cual s e introducenExpediente: 25000-23-42-000-2019-01306-00

Demandante: María Esperanza Arias Sarmiento Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

8 reformas al Código Sustantivo del Trabajo y se dictan otras disposiciones », donde en su artículo 99 estableció que el 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, por lo que el empleador deberá cancelar al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, valor que debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente.

cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, por lo que el empleador deberá cancelar al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, valor que debe ser consignado antes del 15 de febrero del año siguiente.

Subsiguientemente, la Ley 344 de 27 de diciembre 1996, «Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones », determinó para los servido res públicos, sin importar su vinculación, un nuevo régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir del año 1997, con corte a 31 de diciembre de cada año. Así:

«Artículo 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado e n la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo».

Lo anterior, permite concluir que inicialmente el régimen que se creó para liquidar las cesantías ya fuera de forma parcial o definitiv a, fue el retroactivo, sin embargo, a través de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 se creó el régimen de liquidación anual de las cesantías,

cesantías ya fuera de forma parcial o definitiv a, fue el retroactivo, sin embargo, a través de la Ley 344 de 27 de diciembre de 1996 se creó el régimen de liquidación anual de las cesantías, aplicable a partir del año 1997.

• Del régimen aplicable a los docentes. La Ley 91 de 19893, «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio», en su artículo 1.º y 5.°, estableció:

«Artículo 1º. Para los efectos de la presente Ley, los siguientes términos tendrán el alcance indicado a continuación de cada uno de ellos:

1.- Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 2.- Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de

3 Reglamentada parcialmente por el Decreto Nacional 3752 de 2003.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01306-00

Demandante: María Esperanza Arias Sarmiento Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

9 entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. 3.- Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975.

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad».

«Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá

Parágrafo - Se entiende que una prestación se ha causado cuando se han cumplido los requisitos para su exigibilidad».

«Artículo 5º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, tendrá los siguientes objetivos:

1.- Efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal afiliado. 2.- Garantizar la prestación de los servicios médico-asistenciales, que contratará con entidades de acuerdo con instrucciones que imparta el Consejo Directivo del Fondo. 3.- Llevar los registros contables y estadísticos necesarios para determinar el estado de los aportes y garantizar un estricto control del uso de los recursos y constituir una base de datos del personal afiliado, con el fin de cumplir todas las obligaciones que en materia prestacional deba at ender el Fondo, que además pueda ser utilizable para consolidar la nómina y preparar el presupuesto en el Ministerio de Hacienda. 4.- Velar para que la Nación cumpla en forma oportuna con los aportes que le corresponden e igualmente transfiera los descuentos de los docentes. 5.- Velar para que todas las entidades deudoras del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, cumplan oportunamente con el pago de sus obligaciones».

A su vez, la misma norma en el artículo 15, respecto a las cesantías estableció:

«Artículo 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

3. Cesantías:

a. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989,

de 1990 será regido por las siguientes disposiciones:

[…]

3. Cesantías:

a. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el últi mo salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el s alario promedio del último año. b. Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anter ioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financier o durante el mismo período.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01306-00

Demandante: María Esperanza Arias Sarmiento Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

10 Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

[…]» (Resalta la Sala).

diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.

[…]» (Resalta la Sala).

Así las cosas, se tiene que con esta normativa se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio 4 y un sistema sin retroactividad para la liquidación del auxilio de las cesantías frente a los docentes nacionales que trabajen a la fecha de su entrada en vigor y para aquellos que se vinculen a partir del 1.º de enero 1990; en cuanto a los nacionalizados estableció que solo quienes laboraran antes del 31 de diciembre 1989 conservarían el régimen prestacional que venían gozando, mientras que a los nombrados con posterioridad se les aplicaría esta disposición.

La Ley 60 de 1993 5 dispuso que todo el personal doc ente (nacional, nacionalizado y territorial) debe ser afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y determinó que « El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989 […]»6.

La Ley 115 de 1994, por la cual se expide la Ley General de Educación, señaló que:

«Régimen especial de los educadores estatales. El ejercicio de la profesión docente estatal se regirá por las normas del régimen especial del Estatuto Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 19 93 y en la presente Ley.

Docente y por la presente Ley. El régimen prestacional de los educadores estatales es el establecido en la Ley 91 de 1989, en la Ley 60 de 19 93 y en la presente Ley.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 53 de la Constitución Política, el Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones y salarios legales.

En ningún caso se podrán desmejorar los salarios y prestaciones sociales de los educadores».

4 «Artículo 3º.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital […]». 5 Esta disposición fue derogada por la Ley 715 de 2001, que en su artículo 53 dijo, en tratándose de las cesantías, que en lo q ue respecta a «[…] los aportes patronales se harán directamente a la entidad… en la forma y oportunidad que señale el reglamento». 6 Artículo 6º.Expediente: 25000-23-42-000-2019-01306-00

Demandante: María Esperanza Arias Sarmiento Demandada: Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio

11 El presidente de la república, en ejercicio de las facultades legales y en especial de las conferidas por el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución Política, expidió el Decreto 196 de 2005, «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993

conferidas por el artículo 189 (numeral 11) de la Constitución Política, expidió el Decreto 196 de 2005, «Por medio del cual se reglamentan parcialmente el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 y el artículo 176 de la Ley 115 de 1994, relacionados con la incorporación o afiliación de docentes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», el cual prevé:

«Artículo 2º.- Definiciones. Para los efectos de la aplicación del presente Decreto, los siguientes términos tendrán el alcance indicado en cada uno de ellos:

Docentes nacionales y nacionalizados: Son aquellos que han venido siendo financiados co