TA CUN - 25000-23-42-000-2020-00455-00-(29-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicado No: 25000-23-42-000-2020-00455-00

Demandante: JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONALFONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta p or el señor JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA, a través de apoderado judicial, ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG), conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

El demandante pretende que se declare la existencia y nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que presentó el 27 de junio 2019 ante la parte demandada y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

27 de junio 2019 ante la parte demandada y la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, a través del cual se negó el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por pago tardío de cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó se condene a la entidad accionada a reconocer, liquidar y pagar lo siguiente:

• La sanción moratoria establecida en el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006 “por no haber cancelado a tiempo el valor reconocido por cesantías en la Resolución [No. 322 del 18 de marzo de 2019] (…)” correspondiente a una mora que ocurrió desde el 13 de marzo de 2018 hasta el 15 de mayo de 2019, día en que se canceló la prestación.

• La indexación de las sumas que surjan de la respectiva condena desde la fecha de pago de las cesantías hasta la fecha de pago de la sanción moratoria.

• Los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas, conforme con lo establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.

Pidió que se condene al FOMAG a que dé cumplimiento a la sentencia en los términos señalados en los artículos 189 y 192 del CPACA.

1 Fls 1 al 36 del expediente digital (Pgs. 3 al 11).2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2020-00455-00

DEMANDANTE: JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Por último, requirió que se condene a la accionada en costas, de acuerdo con lo previsto en del artículo 188 del CPACA y lo regulado para el efecto por la Ley

______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Por último, requirió que se condene a la accionada en costas, de acuerdo con lo previsto en del artículo 188 del CPACA y lo regulado para el efecto por la Ley 1564 de 2012.

1.2. HECHOS

La Sala los resume en los siguientes términos:

El demandante solicitó el 13 de diciembre de 2017 el reconocimiento y pago de una cesantía, la cual fue otorgada a través de la Resolución No. 322 del 18 de marzo de 2019.

Solo hasta el 15 de mayo de 2019 se canceló la prestación que solicitó , incurriendo la demandada en mora, de acuerdo con los términos que establece la Ley 1071 de 2006.

El 27 de junio de 2019 le pidió a la accionada el reconocimiento, liquidación y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006. Sin embargo, a la fecha tal solicitud no ha sido resuelta.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitucionales: Artículos 25 y 53.

• Legales y complementarias: Artículos 5º y 15 de la Ley 91 de 1989; 1° y 2° de la Ley 244 de 1995 y 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Señaló que en materia de trámites de reconocimiento y pago de cesantías se cuenta con unos parámetros suficientemente claros, a través de los cuales se tienen unos términos perentorios a los cuales deben sujetarse las entidades, que no pueden superar los 65 días a partir de la radicación de la respectiva solicitud.

cuenta con unos parámetros suficientemente claros, a través de los cuales se tienen unos términos perentorios a los cuales deben sujetarse las entidades, que no pueden superar los 65 días a partir de la radicación de la respectiva solicitud.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda.

Dijo que no se demostró la configuración del acto ficto negativo frente a la solicitud de pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías.

Solicitó que se declaren probadas las excepciones que propuso y, como consecuencia, el eventual archivo del expediente.

Dijo que el término que tenía la Secretaría de Educación para dar respuesta a la solicitud de cesantías del docente era hasta el 4 de enero de 2018 , comoquiera que la solicitud fue radicada el 13 de diciembre de 2017 ; no obstante, la Resolución No. 322 , acto mediante el cual se realiazó el reconocimiento, se expidió solo hasta el 18 de marzo de 2019 , quedando en firme el 2 de abril de 2019, por lo que los 45 días que tenía el ente pagador para cancelar la prestación vencían el 16 de mayo de 2019 y la se canceló el día antes, esto es, el 15 de ese mismo mes y año.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2020-00455-00

DEMANDANTE: JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Insistió que sí existió un retardo por parte del ente territorial en la expedición del

DEMANDANTE: JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Insistió que sí existió un retardo por parte del ente territorial en la expedición del acto administrativo de reconocimiento, “ situación que a la luz del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, son de única responsabilidad de dicha entidad siendo necesario su condena proporcional en la sentencia”.

En cuanto a la improcedencia de la indexación moratoria y su reconocimiento simultáneo con los intereses moratorios, citó jurisprudencia del H. Consejo de Estado y la H. Corte Constitucional.

Propuso como excepciones las que denominó “término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la FIDUPREVISORA es menor al que señala la parte demandante”, “improcedencia de la indexación de la sanción moratoria” e “imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria”.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

3.1. PARTE DEMANDANTE

Reiteró apartes de los argumentos fácticos, normativos y jurisprudenciales que consignó en la demanda.

Agregó que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación CE-SUJ2-18 del 18 de julio de 2018 estableció que al docente oficial afiliado al FO MAG le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias.

3.2. LA PARTE DEMANDADA

Reiteró apartes de la contestación de la demanda. Tambien hizo referencia a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, antes expusta.

IV. TRÁMITE PROCESAL

3.2. LA PARTE DEMANDADA

Reiteró apartes de la contestación de la demanda. Tambien hizo referencia a la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018, antes expusta.

IV. TRÁMITE PROCESAL

Radicada la demanda de la referencia, fue admitida y se notificó en debida forma a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG, quien se pronunció dentro de los términos que para el efecto prevé la Ley 1437 de 2011.

A través de auto del 23 de septiembre de 2022 , por encontrar configurada la causal primera, literal c) del artículo 182A del CPACA, adicionado a dicho código por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, para proferir sentencia anticipada, se fijó el litigio en los términos que se reiterarán ulteriormente y s e incorporaron las pruebas obrantes en el plenario. Se corrió traslado común a las partes para que alegaran de conclusión y el Ministerio Públ ico emitiera concepto, oportunidad en la cual se pronunciaron en los términos ant es expuestos, y última entidad se abstuvo de rendir concepto.

Teniendo en cuenta lo anterior, la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede a decidir de fondo el asunto.4 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Administrativo es competente para conocer el presente asunto en

DEMANDANTE: JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El asunto se contrae a determinar si la cesantía fue reconocida y pagada de forma extemporánea y si el demandante tiene derecho a que la ent idad le reconozca, liquide y pague la sancion moratoria prevista el articulo 5° de la Ley 1071 de 2006 por haber cancelado tardíamente sus cesantías, o si es la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DISTRITO DE BOGOTÁ la encargada de dicho reconocimiento.

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala Mayoritaria considera que el señor JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA no tiene derecho a la sanción moratoria que persigue por el pago tardío de sus cesantías definitivas, comoquiera que al ser beneficiario del régimen de cesantías retroactivas no es viable que se le aplique lo dispuesto para el efecto en la Ley 1071 de 2006, norma que consagra una penalidad por el pago tardío de cesantías de los empleados públicos pertenecientes al régimen anualizado de cesantías. La Magistrada Ponente se aparta de esa tesis, por las razones que expondrá en su salvamento de voto.

5.4. HECHOS PROBADOS

• Se tiene que el señor JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA viene

expondrá en su salvamento de voto.

5.4. HECHOS PROBADOS

• Se tiene que el señor JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA viene laborando como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA a partir del 4 de abril de 19792.

• El 13 de diciembre de 2017 el demandante presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “NACIONALIZADO en la I.E.D. AGUSTÍN PARRA”3.

• La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía solicitada, bajo e l régimen de retroactividad, a través de la Resolución No. 322 del 18 de marzo de 20194.

• La cesantía reconocida quedó a disposición del docente el 15 de mayo de 2019 , según el certificado de pago de cesantía expedido por la FIDUPREVISORA el 21 de junio del mismo año5.

2 Fls 1 al 36 del expediente digital (Pgs. 19 al 21 –Ver contenido de la Resolución No. 322 de 2019-). 3 Ibídem. 4 Ibídem. 5 Fls 1 al 36 del expediente digital (Pg. 25).5 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2020-00455-00

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Nulidad y restablecimiento del derecho

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• El 27 de junio de 2019 el accionante presentó ante el FOMAG – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 20066.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se produjo el silencio administrativo negativo.

• El apoderado del accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el 12 de diciembre de 2019 , la cual fue avocada por la Procuradora 3° Judicial II para Asuntos Administrativos

de Bogotá D.C., quien mediante constancia de fecha 4 de marzo de 2020 declaró fallida la respectiva conciliación 7. Finalmente, se radicó la demanda de la referencia el 21 de julio de 2020.

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al personal docente del sector oficial a efectos de reconocer la sanción moratoria

La Ley 91 de 1989 estableció que el FOMAG tiene a su cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a la misma. Luego, en cuanto a las cesantías, la Ley citada dispuso:

La Ley 91 de 1989 estableció que el FOMAG tiene a su cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a la misma. Luego, en cuanto a las cesantías, la Ley citada dispuso:

ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. (…)

ARTÍCULO 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Ver: Artículo 22 Decreto Nacional 2563 de 1990, a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Le y 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo

Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán

6 Fls 1 al 36 del expediente digital (Pgs. 27 al 31). 7 Fls 1 al 36 del expediente digital (Pgs. 33 al 35).6 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2020-00455-00

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sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Resaltado y subrayado fuera de texto).

Conforme a la norma citada en precedencia es claro que las cesantías serían liquidadas por una sola vez, con el último salario devengado por el docente; es decir se trata de la liquidación de las cesantías de forma retroactiva , sin contemplar el pago de intereses. Dicho régimen culminó para los miembros del

liquidadas por una sola vez, con el último salario devengado por el docente; es decir se trata de la liquidación de las cesantías de forma retroactiva , sin contemplar el pago de intereses. Dicho régimen culminó para los miembros del FOMAG con la expedición de la Ley 91 de 1989, el cual expresamente mantuvo dicho sistema solo para aquellos docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989.

Por su parte, dicha norma estableció el régimen anualizado del auxilio de cesantías, para aquellos docentes afiliado al FOMAG a partir del 1° de enero de 1990, el cual consagra la obligación del empleador de realizar una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente el 31 de diciembre de cada año.

Como quedó establecido en líneas anteriores, este régimen se aplica a los docentes a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989. En ese orden de ideas, y sin desconocer el régimen especial de los docentes oficiales, en torno a esta prestación se debe seguir lo dispuesto en el artículo 13 Ley 344 de 1996, que señala:

a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral;

b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

En ese sentido, es claro para la Sala Mayoritaria que los docentes que

correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo.

En ese sentido, es claro para la Sala Mayoritaria que los docentes que pertenecen al régimen anualizado de cesantías tienen derecho a la aplicación de lo dispuesto en la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por Le y 1071 de 2006, que contempla que la entidad competente tiene 15 días para proferir la resolución correspondiente y 45 días para cancelar la prestación, so pena de incurrir en una sanción consistente por 1 día de salario por cada día de mora.

En torno a la al reconocimiento de sanción moratoria cuando las cesantías son retroactivas la jurisprudencia del H. Consejo de Estado es pacífica en torno a su improcedencia; así lo precisó en sentencia del 12 de octubre de 2016:

Al respecto, de conformidad con las normas que contemplan el régimen retroactivo, la liquidación del auxilio de cesantías se hará con base en el último salario devengado, a menos que haya tenido modificaciones en los 3 últimos meses, en cuyo caso se hará por el promedio de lo devengado en los últi mos 12 meses o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor. Igualmente, el cómputo se hará teniendo en cuenta todo lo que reciba el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retrib ución ordinaria y permanente de servicios y no las sumas que ocasionalmente se den por mera liberalidad del empleador.

Lo anterior permite establecer que estas cesantías no comprenden el pago de sanción moratoria, pues este es propio del régimen de cesantía anualizada,7 Nulidad y restablecimiento del derecho

por mera liberalidad del empleador.

Lo anterior permite establecer que estas cesantías no comprenden el pago de sanción moratoria, pues este es propio del régimen de cesantía anualizada,7 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2020-00455-00

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teniendo en cuenta que si bien la Ley 244 de 1995 8 y la Ley 1071 de 2006 9, prevén una sanción por mora , ésta se configura por el incumplimiento del término para el reconocimiento de las cesantías o el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado cuando se solicitan su retiro parcial o definitivo.10 (Negrilla fuera de texto)

Criterio reiterado en sentencia del 22 de marzo de 2018 por el Alto Tribunal Administrativo, en el que señaló lo siguiente11:

[S]iendo claro que la demandante es beneficiaria del régimen retroactivo de cesantías, en los términos de la Ley 6º de 1945 y demás normas complementaria, bajo esas circunstancias no es viable el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantía s, prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pues tal concepto es propi o del régimen de cesantías anualizadas, al cual no pertenece.

Así mismo, en sentencia del 7 de febrero de 2019, el H. Consejo de Estado indicó que12:

[S]e debe señalar, en este caso, que la accionante no tiene derecho al

Así mismo, en sentencia del 7 de febrero de 2019, el H. Consejo de Estado indicó que12:

[S]e debe señalar, en este caso, que la accionante no tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, por cuanto, tal prerrogativa solo fue prevista para los trabajadores que se vincularan después de la vigencia del Decreto 1582 de 5 de agosto de 1998, el cual, y conforme al Diario Oficial Nº 43358 de 10 de agosto de 1998, comenzó a regir a partir de esta fecha, oportunidad para la cual la demandante ya se encontraba laborando, por ende, su régimen de cesantías es el retroactivo.

[N]o es viable el reconocimiento y pago de la sanción reclamada por la consignación tardía de las cesantías, por cuanto se trata de una prerrogativa consagrada por la ley para los trabajadores afiliados al régimen de cesantía s anualizado, de conformidad con lo previsto por la Ley 244 de 1995 y la Ley 1071 de 200613, las cuales contemplan una sanción moratoria que se configura po r el incumplimiento del empleador en el reconocimiento de las cesantías o por el pago que se hiciere de manera tardía directamente al empleado afiliado, cuando solicita su retiro parcial o definitivo.

En sentencia del 16 de octubre del 2020, el máximo Órgano de la Jurisdicción Contenciosa Administrativo reiteró que14:

SANCIÓN MORATORIA POR EL PAGO TARDÍO DE LAS CESANTÍAS RETROACTIVAS

– Improcedencia

Los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso del demandante, que no se hayan acogido de manera

– Improcedencia

Los trabajadores vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 344 de 1996, como es el caso del demandante, que no se hayan acogido de manera expresa y voluntaria al régimen de liquidación anual de cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, no tienen derecho al reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, consistente en el pago un día de salario por cada día de retardo, toda vez que dicha penalización fue consagrada para el régimen de liquidación anual.

8 “Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones”. 9 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” 10 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segun da, sentencia del 12 de octubre de 2016, rad. 08001-23-31-000-2011-00620-01(1342-16) actor: Marelbis José Pérez Castillo 11 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segun da, sentencia del 22 de marzo de 2018, rad. 23001-23-33-000-2014-000210-01(0671-17) actor: Elida Rosa Hernández Díaz 12 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segun da, sentencia del 7 de febrero de 2019, rad. 08001-23-33-000-2016-00565-01(2182-18) actor: Neila Isabel Pardo de Castillo

12 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segun da, sentencia del 7 de febrero de 2019, rad. 08001-23-33-000-2016-00565-01(2182-18) actor: Neila Isabel Pardo de Castillo 13 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación” 14 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda, sentencia del (16) de octubre de dos mil veinte (2020).Radicación número: 0800123-31-000-2012-00218-01(2577-15) actor: Jhon Jairo Castro Ríos8 Nulidad y restablecimiento del derecho

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DEMANDANTE: JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

Conforme a la jurisprudencia pacífica del H. Consejo de Estado los servidores públicos que pertenecen al régimen retroactivo de cesantías no tienen derecho a la sanción por mora en el pago de esa prestación, pues dicha penalización solo se estableció para el sistema anualizado de cesantías.

Se advierte que la H. Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 indicó que el límite de su pronunciamiento era “definir si los docentes oficiales son titulares del pago de la sanción moratoria. Por esa razón, el pronu nciamiento que realice la Corte en esta oportunidad se limitará a este último aspecto.” En ese sentido analizó sus propios pronunciamientos sobre el tema

titulares del pago de la sanción moratoria. Por esa razón, el pronu nciamiento que realice la Corte en esta oportunidad se limitará a este último aspecto.” En ese sentido analizó sus propios pronunciamientos sobre el tema (reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes) así como los del H. Consejo de Estado. En ese contexto, la ratio decidendi del Tribunal Supremo Constitucional fue que “a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995 , modificado por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de estos la sanción por el pago tardío de las cesantías previamente reconocidas”; y por tal motivo unificó su posición en cuanto a que “los docentes oficiales deben ser considerados como empleados públicos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no es tipulado en el régimen especial, en lo que tiene que ver con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías ”, definiendo de paso que la mencionada norma aplica a todos los servidores públicos.

En el mencionado pronunciamiento se observa que uno de los fallos ordinarios objeto de la acción constitucional, según argumentó el Juez que profirió la decisión, fue negar la sanción moratoria porque la accionante era beneficiaria del régimen retroactivo; no obstante, la H. Corte Constitucional no realizó un análisis sobre el asunto, pues señaló que “como se expuso, todas las decisiones de las autoridades judiciales accionadas usaron como argumento que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempl a el

análisis sobre el asunto, pues señaló que “como se expuso, todas las decisiones de las autoridades judiciales accionadas usaron como argumento que, en tanto el régimen especial de los docentes oficiales no contempl a el reconocimiento de la sanción moratoria para ese sector, no era posible aplicar el régimen general que sí consagra esa prerrogativa, por cuanto el régimen especial debe ser aplicado como un todo so pena de crear una tercera regla que tomara partes de ambos regímenes” y en ese sentido consideró que “en los casos objeto de estudio se configuró la causal específica de violación directa de la Constitución y, bajo ese entendido, habrá de concederse en amparo invocado por los accionantes”, ordenando proferir un nuevo pronunciamiento de conformidad con los lineamientos fijados en esa providencia; y “previa verificación de los requisitos establecidos en la Le y 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006”.

En ese orden de ideas, para la Sala Mayoritaria la sentencia SU-336 de 2017 definió en forma general el derecho que le asiste a los empleados públicos a que se le reconozca sanción moratoria cuando se presenta pago tardío de las cesantías, sin efectuar análisis puntual respecto a la situación fá ctica de los servidores a quienes se les reconoce en forma retroactiva, estudio que en forma reiterada y pacífica ha sido abordado por el H. Consejo de Estado, como se advirtió con anterioridad, por lo que la Sala Mayoritaria considera que se debe seguir los lineamientos fijados por el Máximo Tribunal Contencioso en torno a que, cuando las cesantías se reconocen en forma retroactiva no hay lugar a percibir la sanción por mora en el pago de esa prestación.9

debe seguir los lineamientos fijados por el Máximo Tribunal Contencioso en torno a que, cuando las cesantías se reconocen en forma retroactiva no hay lugar a percibir la sanción por mora en el pago de esa prestación.9 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2020-00455-00

DEMANDANTE: JAIRO RODRIGO ALARCÓN MURCIA ______________________________________________________________________________________________Sentencia de primera Instancia

5.6. CASO CONCRETO

En el presente asunto no está en discusión el régimen de cesantías al que pertenece la accionante y menos inconformidad con la liquidación que realizó la SED - FOMAG. El docente lo que pretende es el pago de la sanción moratoria por el pago tardío de la cesantía.

Ahora bien, ha de concluirse que, teniendo la fecha de ingreso al servicio del demandante el 4 de abril de 1979 y la liquidación de las cesantías p