TA CUN - 25000-23-42-000-2020-00708-00-(22-11-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN “F”

MAGISTRADA PONENTE: DRA. BEATRIZ HELENA ESCOBAR ROJAS

Bogotá D.C., veintidós (22) de noviembre de dos mil veintidós (2022)

Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho

Radicación No.: 25000-23-42-000-2020-00708-00

Demandante: GLADYS HERRERA RODRÍGUEZ

Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL –

FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL

MAGISTERIO – FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.

Procede el Tribunal Administrativo de Cundinamarca - Sección SegundaSubsección “F”, a decidir en primera instancia la demanda interpuesta por la señora GLADYS HERRERA RODRÍGUEZ, a través de apoderada judicial, ante esta Jurisdicción en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL (en adelante MINEDUCACIÓN) - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO (en adelante FOMAG) y la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. (en adelante FIDUPREVISORA), conforme a lo siguiente:

I. DEMANDA1

1.1. PRETENSIONES

La demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que instauró el 18 de mayo de 2018, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción

La demandante pretende que se declare la nulidad del acto ficto o presunto configurado por la falta de respuesta a la petición que instauró el 18 de mayo de 2018, a través de la cual solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la demora en la cancelación de unas cesantías.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG reconocer y pagar i) la sanción moratoria en el equivalente a un día de salario por cada día de mora, de conformidad con lo establecido en las Leyes 344 de 1995 y 1071 de 2005, ii) “los reajustes de ley; así como el ajuste de valor o indexación laboral por la depreciación de la moneda” y iii) los intereses comerciales y moratorios sobre las sumas que resulten adeudadas.

Por último, reclamó que se condene a la parte demandada en costas y agencias en derecho.

1.2. HECHOS

La demandante fue nombrada el 28 de febrero de 1994 como docente oficial, vinculada en la planta de personal del Departamento de Cundinamarca.

El 14 de junio de 2016 solicitó el reconocimiento y pago de una cesantía parcial.

1 Fls 1 al 23 del expediente digital.2 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2020-00708-00

DEMANDANTE: GLADYS HERRERA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

A través de la Resolución No. 1909 del 27 de noviembre de 2017 la SECRETARÍA

DEMANDANTE: GLADYS HERRERA RODRÍGUEZ ______________________________________________________________________________________________ Sentencia de primera Instancia

A través de la Resolución No. 1909 del 27 de noviembre de 2017 la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA – FOMAG, reconoció la cesantía en un valor de $36.686.907, y ordenó el pago de la misma por suma de $20.000.000.tal acto administrativo fue notificado personalmente el 6 de diciembre de 2017.

El 26 de enero de 2018 la prestación fue consignada al Banco BBVA, y el 19 de abril de ese año le fue cancelada a la docente.

Por medio del radicado No. 2018072010 d el 18 de mayo de 2018 la docente solicitó al FOMAG – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. Sin embargo, a la fecha tal solicitud no ha sido resuelta.

El 28 de enero de 2020 radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación prejudicial, la cual se declaró fallida el 11 de marzo de 2020.

1.3. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

• Constitución Política: Artículo 53.

• Legales y reglamentarias: Artículos: 4°, 5° y 9° de la Ley 91 de 1989; 105 de la Ley 115 de 1994; 1° al 3° de la Ley 244 de 1995; 2° al 5° del Decreto 2831 de 2005, y 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Ley 115 de 1994; 1° al 3° de la Ley 244 de 1995; 2° al 5° del Decreto 2831 de 2005, y 4° y 5° de la Ley 1071 de 2006.

Indicó que la parte accionada dejó de aplicar la sentencia de unificación CESUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 2018, proferida por el H. Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda, Exp. No. 273001-2333-000-2014-00580-01, y la sentencia SU -332 del 25 de julio de 2019, expedida por la H. Corte Constitucional.

Enunció varias normas y sentencias sobre i) la aplicación de la Ley 244 de 1995 al sector docente, ii) la competencia legal de la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG en pagar las pretensiones de la demanda y iii) el procedimient o administrativo del reconocimiento y pago de las cesantías.

Agregó:

Ahora bien, podemos afirmar que las leyes 244 de 1995 y 1076 de 2006 fijaron los términos para el pago oportuno de las cesantías de los servidores públicos, en esa dirección, estableció que la entidad responsable cuenta con quince (15) días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías; y un plazo de cuarenta y cinco (45) días hábiles para realizar el pago, contados desde que la resolución de reconocimiento que de en firme. Estos términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley.

términos deben contarse de conformidad con el artículo 76 del CPACA, donde se indica que contra la resolución que concede o niega el beneficio, se cuenta con un término de diez días para la presentación de los recursos de ley.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG se opuso a las pretensiones de la demanda.3 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Dijo que no es cierta la configuración del acto ficto negativo frente a la solicitud de pago de la sanción moratoria por la no consign ación oportuna de las cesantías, porque no se demostró su configuración.

Solicitó que se declaren probadas las excepciones que propuso y, como consecuencia, el eventual archivo del expediente.

Propuso como excepciones las que denominó “ término señalado como sanción moratoria a cargo del FOMAG y la FIDUPREVISORA es menor al que señala la parte demandante”, “improcedencia de la indexación de la sanción moratoria” e “imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria”.

III. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG solicitó se nieguen las pretensiones de la demanda.

Indicó que no ha desconocido el precedente jurisprudencial establecido por el H. Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación CE -SUJ-SII-0122018 del 18 de julio de 2018, relacionado con la procedencia de la sanción

Indicó que no ha desconocido el precedente jurisprudencial establecido por el H. Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación CE -SUJ-SII-0122018 del 18 de julio de 2018, relacionado con la procedencia de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías.

Aseveró que la entidad territorial tenía hasta el 5 de julio de 2016 para proferir el acto administrativo de reconocimiento de la prestación, comoquiera que la solicitud se elevó el 14 de junio de ese año ; no obstante solo hasta el 27 de noviembre de 2017 se profirió la Resolución No. 1909, que quedó en firme el 11 de diciembre de 2017 , por lo que partir de esta última fecha se empezó a contabilizar los 45 días hábiles con los que cuenta el ente pagador para efectuar la cancelación de la cesantía, es decir, hasta el 10 de enero de 2018, siendo pagada solo hasta el 26 de ese mes y año.

Afirmó que dicho retraso fue por cuenta de la Secretaría de Educación de Cundinamarca; en virtud de lo previsto en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.

Por último, reiteró las excepciones de “ improcedencia de la indexación de la sanción moratoria ” e “ imposibilidad de indemnizar conjuntamente intereses moratorios y sanción moratoria”.

IV. TRÁMITE PROCESAL

Radicada la demanda de la referencia, fue admitida por parte de la presente Corporación Judicial y se notificó en debida forma a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y a la FIDUPREVISORA. La primera entidad se

Radicada la demanda de la referencia, fue admitida por parte de la presente Corporación Judicial y se notificó en debida forma a la NACIÓN – MINEDUCACIÓN – FOMAG y a la FIDUPREVISORA. La primera entidad se pronunció dentro de los términos que para el efecto prevé la Ley 1437 de 2011, y la segunda, guardó silencio.

A través de auto del 9 de septiembre de 2022, por encontrar configura da la causal primera, literal c) del artículo 182A del CPACA, adicionado a dicho código por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, para proferir sentencia anticipada, se dispuso fijar el litigio en los términos que se reiterarán ulteriormente e incorporar las pruebas obrantes en el plenario. Se corrió traslado4 Nulidad y restablecimiento del derecho

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común a las partes para que alegaran de conclusi ón y el Ministerio Público emitiera concepto, oportunidad en la cual solo la NACIÓN – MINEDUCACIÓNFOMAG se pronunció.

Teniendo en cuenta lo anterior , la Sala no encuentra causal que invalide lo actuado, por lo que procede a decidir de fondo el asunto.

V. CONSIDERACIONES

5.1. COMPETENCIA

Este Tribunal Contencioso Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

Este Tribunal Contencioso Administrativo es competente para conocer el presente asunto en primera instancia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011.

5.2. PROBLEMA JURÍDICO

El as unto se contrae a determinar si el acto demandado en el sub lite fue expedido con infracción de las normas en que debí a fundarse y, por tanto, la demandante tiene derecho a que la entidad le reconozca, liquide y pague la sancion moratoria prevista el articulo 5° de la Ley 1071 de 2006 por haber cancelado tardíamente sus cesantías.

5.3. TESIS DE LA SALA

La Sala considera que la señora GLADYS HERRERA RODRÍGUEZ tiene derecho a la sanción moratoria que persigue por el pago tardío de sus cesantías definitiva, por cuanto la entidad demandada contaba con 70 días hábiles para resolver la solicitud de reconocimiento y pago de dicha prestación, de los cuales 15 de ellos son para expedir el acto administrativo de reconocimiento, 10 días para efectuar la respectiva notificación del acto administrativo con sujeción a la Ley 1437 de 2011, y una vez se encuentre ejecutoriado el mismo, tenía 45 días para efectuar el pago a que hubiere lugar.

5.4. HECHOS PROBADOS

• Se tiene que la señora GLADYS HERRERA RODRÍGUEZ viene laborando como docente de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, a partir del 28 de febrero de 1994.

• El 14 de junio de 2016 la demandante presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA una solicitud de reconocimiento y pago de

del 28 de febrero de 1994.

• El 14 de junio de 2016 la demandante presentó ante la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA una solicitud de reconocimiento y pago de cesantía parcial, que le correspondió por los servicios prestados como docente de vinculación “NACIONAL en la I.E.D. TÉCNICO AGROINDUSTRIAL BATEAS”.

• La SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA, en representación del FOMAG, reconoció y ordenó el pago de la cesantía solicitada, a través de la Resolución No. 1909 del 27 de noviembre de 2017.

• La cesantía reconocida quedó a disposición de la doce nte el 26 de enero de 2018, según certificación de fecha 25 de febrero de 2020, expedida por el Secretario Técnico del Comité de Conciliación y Defensa Judicial del

MINEDUCACIÓN.5

Nulidad y restablecimiento del derecho

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Se precisa que el como argumento de defensa del FOMAG en la contestación de la demanda es que dejó el valor de la cesantía a disposición de la docente el 26 de enero de 2018; no obstante, la parte actora alega que fueron pagadas el 19 de abril de ese año.

Se encuentra que según el certificado de pago de cesantía e xpedido por la FIDUPREVISORA el 13 de diciembre de 2021, la cesantía parcial de la docente quedó “a disposición a partir del 26 de enero de 2018 el cual no fue cobrado

FIDUPREVISORA el 13 de diciembre de 2021, la cesantía parcial de la docente quedó “a disposición a partir del 26 de enero de 2018 el cual no fue cobrado y se reprogramó nuevamente el 3 de abril de 2018”.

• El 18 de mayo de 2018 la accionante presentó ante el FOMAG – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DE CUNDINAMARCA una solicitud de reconocimiento de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, con fundamento en lo previsto en la Ley 1071 de 2006.

Comoquiera que no fue respondida la solicitud anterior dentro de los tres (3) meses siguientes a la fecha de radicación, conforme con lo dispuesto en el artículo 83 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA), se produjo el silencio administrativo negativo.

• La apoderada de la accionante radicó ante la Procuraduría General de la Nación solicitud de conciliación extrajudicial el 28 de enero de 2020, la cual fue avocada por la Procuradora 137 Judicial II para Asuntos Administrativos de

Bogotá D.C., quien mediant e constancia de fecha 11 de marzo de 2020 declaró fallida la respectiva conciliación. Finalmente, se radicó la demanda de la referencia el 21 de agosto de 2020.

5.5. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES

5.5.1. Aplicación de la Ley 1071 de 2006 al pers onal docente del sector oficial a efectos de reconocer la sanción moratoria

La Ley 91 de 1989 estableció que el FOMAG tiene a su cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a la misma. Luego, en cuanto a

a efectos de reconocer la sanción moratoria

La Ley 91 de 1989 estableció que el FOMAG tiene a su cargo el pago de las prestaciones sociales de los docentes afiliados a la misma. Luego, en cuanto a las cesantías, la Ley citada dispuso:

ARTÍCULO 9º. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. (…)

ARTÍCULO 15º. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…)

3.- Cesantías:

Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. Ver: Artículo 22 Decreto Nacional 2563 de 1990 , a la pensión adquirida con anterioridad a la expedición de la Ley 91 de 1989 y Ley 244 de 1995 por la cual se fijan términos para el pago oportuno de las cesantías para los servidores públicos).6 Nulidad y restablecimiento del derecho

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Para los docent es que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Ma gisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad , equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificaci ón de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período. Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prest aciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional (Subrayado fuera de texto).

Se encuentra que en cumplimiento del mandato fijado en el artículo 162 de la Ley 91 de 1989 y lo establecido en el artículo 56 3 de la Ley 962 de 2005 4, fue expedido el Decreto 2831 de 2005, artículos 2° a 5°, normas que fueron compiladas por el Decreto 1075 de 2015 5, se adecuó el trámite de funcionamiento del FOMAG a efectos de reconocer las prestaciones a su

compiladas por el Decreto 1075 de 2015 5, se adecuó el trámite de funcionamiento del FOMAG a efectos de reconocer las prestaciones a su cargo, que en principio recaía en los Fondos Educativos Regionales de cada entidad territorial6, así:

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.2. GESTIÓN A CARGO DE LAS SECRETARÍAS DE EDUCACIÓN. De acuerdo con lo establecido en el artículo 3 de la Ley 91 de 1989 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, será efectuada a través de las secretarías de educación de las entidades territoriales certificadas, o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la secretaría de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá:

1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico, las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones sociales a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho

Fondo.

2. Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salari al y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento,

certificación de tiempo de servicio y régimen salari al y prestacional, del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normatividad vigente.

3. Elaborar y remitir el proyecto de acto administrativo de reconocimiento, dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la radicación de la solici tud, a la sociedad fiduciaria encargada del manejo y administración de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para su aprobación, junto con la certificación descrita en el numeral anterior del presente artículo.

(…)

2 ARTÍCULO 16. El Presidente del República reglamentará todos los aspectos necesarios para poner en funcionamiento el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 3 ARTÍCULO 56. Racionalización de trámites en materia del Fondo de Prestaciones So ciales del Magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual d ebe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. 4 “Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos”. 5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación. 6 Véase el Decreto 1775 de 1990, en consonancia con el art. 179 de la ley 115 de 1994.7

públicas o prestan servicios públicos”. 5 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación. 6 Véase el Decreto 1775 de 1990, en consonancia con el art. 179 de la ley 115 de 1994.7 Nulidad y restablecimiento del derecho

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(Decreto 2831 de 2005, artículo 3).

ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.3. TRÁMITE DE SOLICITUDES . El proyecto de acto administrativo de reconocimiento de prestaciones que elabore la secretaría de educación, o la entidad que haga sus veces, de la entidad territorial certificada a cuya planta docente pertenezca o haya pertenecido el solicitante, será remitido a la sociedad fiduciaria que se encargue del manejo de los recursos del Fondo para su aprobación.

Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes al recibo del proyecto de resolución, la sociedad fiduciaria deberá impartir su aprobación o indicar de manera precisa las razones de su decisión de no hacerlo, e informar de ello a la respectiva secretaría de educación. (Decreto 2831 de 2005, artículo 4).

Con fundamento en lo anterior, en principio podría afirmarse que los docentes afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial que regula el trámite de reconocimiento de las cesantías, el cual no prevé una sanción moratoria en caso de pago tardío de estas, criterio con el cual el mismo H. Consejo de Estado

afiliados al FOMAG cuentan con un régimen especial que regula el trámite de reconocimiento de las cesantías, el cual no prevé una sanción moratoria en caso de pago tardío de estas, criterio con el cual el mismo H. Consejo de Estado negó en varias ocasiones el reconocimiento de dicha sanción7.

No obstante, se encuentra que la Ley 244 de 1995 fijó los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías definitivas “ de los servidores públicos de todos los órdenes”, estableciendo que la entidad competente tenía 15 días para proferir la Resolución correspondiente y 45 días para cancelar la prestación, so pena de incurrir en una sanción consistente por 1 día de salario por cada día de mora.

Posteriormente, la Ley 1071 de 2006 adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, extendiendo sus disposiciones al pago de las cesantías parciales, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 1°. OBJETO. La presente ley tiene por objeto reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación.

ARTÍCULO 2°. Ámbito de aplicación. Son destinatarios de la presente ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios . Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (…)

que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. (…)

ARTÍCULO 4°. TÉRMINOS. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las c esantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley. PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes.

Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.

7 Véanse: Sentencia proferida el 29 de diciembre de 2007 por la Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante, No. de radicado 2001-02988; sentencia proferida el 9 de julio de 2009 por la Sección Segunda – Subsección ‘B’, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2004-01655; sentencia proferida el 19 de enero de 2015 por la Sección Segunda – Subsección ‘A’, C.P. Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2012-00226.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, No. de radicado 2012-00226.8 Nulidad y restablecimiento del derecho

RADICACIÓN N°: 25000-23-42-000-2020-00708-00

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ARTÍCULO 5°. MORA EN EL PAGO. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.

PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo. Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este (Negrilla y subrayado fuera de texto).

Así, de acuerdo con las normas en cita y con fundamento en lo analizado por el H. Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección ‘B’, en la sentencia proferida el 14 de diciemb re de 2015, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2013-00189, la Sala considera que lo dispuesto por la Ley 1071 de

proferida el 14 de diciemb re de 2015, C.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve, No. de radicado 2013-00189, la Sala considera que lo dispuesto por la Ley 1071 de 2006 les es aplicable a los docentes oficiales sin importar el régimen de cesantías con el que cuenten, criterio que esta Sala v iene acogiendo en reiteradas oportunidades.

Es pertinente recordar que el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, previó una sanción moratoria especial a favor de los docentes afiliados al FOMAG en los siguientes términos:

ARTÍCULO 89. PAGO DE CESANTÍAS DEL MAGISTERIO. El pago que reconozca el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio –FOMAG– por concepto de cesantías parciales o definitivas a sus afiliados se deberá realizar dentro de los sesenta (60) días hábiles siguientes a la fecha en que qu ede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación y pago de la prestación social solicitada.

A partir del día hábil sesenta y uno (61), se deberán reconocer a título de mora en el pago, intereses legales a una tasa equivalente a la DTF efecti va anual, causado diariamente por la suma no pagada.

Al respecto, se tiene que la H. Corte Constitucional en la sentencia C -486 de 2016, M.P. Dra. María Victoria Calle Correa, declaró inexequible dicha norma. Como fundamento de la decisión, entre otras razones, la Corporación referida consideró que la forma como se estableció la sanción por mora en el pago de las cesantías es desfavorable en relación con la prevista en la Ley 1071 de 2006,

Como fundamento de la decisión, entre otras razones, la Corporación referida consideró que la forma como se estableció la sanción por mora en el pago de las cesantías es desfavorable en relación con la prevista en la Ley 1071 de 2006, la cual venía aplicándoles como servidores del Estado. Al respecto, en la providencia en comento expuso:

En concepto de la Sala, la modificación que se introdujo por el legislador al régimen de pago de las cesantías de los docentes se concreta en dos aspectos. La ampliación del plazo para pagarlas y la disminución de la sanción en la cancelación de los intereses de mora por incumplimiento de esta obligación.

Estas dos medidas afectan, en principio, los intereses de los trabajadores y, al incidir en el pago de las cesantías, puede concluirse que la medida es, prima facie, restrictiva. Sin embargo, podría argumentarse en contra de esta conclusión que el plazo y los intereses por mora son aspectos accesorios y que el legislador no tocó ni ‘el núcleo’ esencial, ni el contenido específico del derecho a las cesantías, sino que instrumentalizó determinada forma de pago. Este contra argumento, sin embargo, pasaría por alto el sentido mismo de las cesantías. El plazo para su pago tiene relevancia pues, precisamente, pretenden auxiliar a la persona que se queda temporalmente sin trabajo, razón por la cual e