TA CUN - 25000-23-42-000-2021-00413-00-(18-10-2022)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – Fondo de Tecnología de la Información y las Comunicaciones / CONTRATO REALIDAD – La demandante prestó sus servicios de forma personal, recibió una remuneración o contraprestación y ejerció de forma subordinada la labor de cobro persuasivo a los titulares de permisos para el uso del espectro radioeléctrico, desde el 22 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018 de forma interrumpida, es procedente declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto de la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición radicada el 6 de noviembre de 2020, sin que hubiese operado el fenómeno jurídico de la prescripción / DESNATURALIZACIÓN DEL CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS – Ordena a título de restablecimiento de derecho el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de carácter legal adeudadas a la actora de forma abstracta, por el período comprendido del 22 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018, tomando para ello como base los honorarios pactados en cada contrato, sus adiciones o prórrogas, entre ellas las cesantías, intereses a las cesantías, las primas y las vacaciones.

Problema jurídico: ¿Establecer si la señora (…) tiene derecho al reconocimiento del denominado “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios con el Fondo de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, con los consecuentes pagos salariales,

denominado “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios con el Fondo de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, con los consecuentes pagos salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como es pedido en la demanda y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna como lo indica la Ley 80 de 1993?

Tesis: “(…) La Sala encontró probado que la demandante (…) prestó sus servicios en el Fondo de Tecnologías de la Información y de las Comunicaciones, de forma personal, recibió una remuneración o contraprestación y ejerció de forma subordinada la labor de cobro persuasivo a los titulares de permisos para el uso del espectro radioeléctrico, desde el 22 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018 de forma interrumpida, equivalente al empleo de profesional especializado código 2028 grado 21. Por tal razón, es procedente declarar la nulidad del acto ficto o presunto producto de la falta de respuesta de la entidad demandada a la petición radicada el 6 de noviembre de 2020, sin que hubiese operado el fenómeno jurídico de la prescripción. (…) Por consiguiente, es procedente ordenar a título de restablecimiento de derecho el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales de carácter legal adeudadas a la actora de forma abstracta, por el período comprendido del 22 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018, tomando

prestaciones sociales de carácter legal adeudadas a la actora de forma abstracta, por el período comprendido del 22 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018, tomando para ello como base los honorarios pactados en cada contrato, sus adiciones o prórrogas, entre ellas las cesantías, intereses a las cesantías, las primas y las vacaciones. (…) No hay lugar al reconocimiento y pago de la indemnización por despido sin justa causa, pues si bien es cierto la vinculación de origen contractual se desnaturalizó, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación se contrae al pago de las prestaciones sociales a título del restablecimiento del derecho, además en el presente caso quedó acreditada la relación laboral con la entidad la cual finalizó en la fecha indicada en el contrato, situación que difiere de los motivos que dan lugar a un despido injusto como causal determinación de un contrato laboral. (…) Tampoco es procedente ordenar la devolución de los aportes efectuados por el accionante por concepto de aportes al sistema de seguridad social (pensión, salud y riesgos laborales), pues si bien es cierto se desnaturalizó la vinculación de origen contractual, también lo es que la declaración de la existencia de dicha relación no implica por sí misma la devolución de sumas de dinero a favor del demandante, sino por el contrario la obligación que nace es la de calcular por parte de la entidad, si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes por el contratista y los que se debieron

implica por sí misma la devolución de sumas de dinero a favor del demandante, sino por el contrario la obligación que nace es la de calcular por parte de la entidad, si existe diferencia entre los aportes realizados mes a mes por el contratista y los que se debieron efectuar en calidad de empleador, debiendo para ello cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes a pensión. (…) En virtud de lo dispuesto en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, es procedente ordenar al Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, calcular si existe o no diferencia entre los aportes realizados mes a mes desde el 22 de enero de2016 al 31 de diciembre de 2018, interrumpido: i) del 31 de diciembre de 2016 al 2 de enero de 2017 y (ii) del 31 de diciembre de 2017 al 2 de enero de 2018, y los que se debieron efectuar en calidad de trabajador y de empleador, teniendo en cuenta los honorarios pactados en cada uno de los contratos de prestación de servicios, debiendo cotizar al respectivo régimen la suma que resultara faltante por concepto de aportes a pensión, y en el caso en el que exista diferencia o no se hubieran efectuado, deberá descontarse el porcentaje correspondiente de las sumas a cancelar, y la entidad asumir el porcentaje a su cargo, todo ello de forma indexada. (…) Se deberá computar para efectos pensionales en la respectiva entidad de previsión social o fondo privado de pensiones al que se encuentre afiliada la demandante, el periodo comprendido del 22 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018, interrumpido del 31 de diciembre de 2016 al

pensiones al que se encuentre afiliada la demandante, el periodo comprendido del 22 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018, interrumpido del 31 de diciembre de 2016 al 2 de enero de 2017 y del 31 de diciembre de 2017 al 2 de enero de 2018. (…) Por lo anterior, se declaran no probadas las excepciones de falta de causa petendi y enriquecimiento sin causa, por las razones expuestas en esta providencia. (…) En virtud de lo dispuesto en el numeral 5º del artículo 365 del CGP, como las pretensiones de la demanda prosperaron parcialmente, no se condenará en costas. (…)”.

NOTA DE RELATORÍA: Al respecto, consultar: Corte Constitucional, Sentencias C-154 de 1997; SU-448 de 2016; Consejo de Estado, Dr. Carmelo Perdomo Cuéter. 25 de agosto de 2016. 23001-23-33-000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil; Sentencia de unificación 025-CE-S2-2021 del 9 de septiembre de 2021, Sección Segunda, M.P. Rafael Francisco Suarez Vargas, 0500123-33-000-2013-01143-01 (1317-2016); 21 de febrero de 2019, Sección Segunda, 201400287, M.P. William Hernández Gómez; 26 de julio de 2018, Subsección “B”, Sección Segunda, M.P. César Palomino Cortés, 68001-23-31-000-2010-00799-01, Número

Segunda, M.P. César Palomino Cortés, 68001-23-31-000-2010-00799-01, Número interno: 2778-2013.

FUENTE FORMAL: Decreto ley 3135 de 1968; Decreto 1045 de 1978; Ley 80 de 1993

(Art. 32); Ley 100 de 1993; Ley 909 de 2004; Constitución Política; Ley 1437 de 2011 (Art. 9, 67, 68, 69, 138, 164); Código General del Proceso; Código Sustantivo del Trabajo (Art. 22); Ley 2080 de 2021. República de Colombia Rama Judicial del Poder Público Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección “E” Magistrado ponente Ramiro Ignacio Dueñas Rugnon Bogotá D.C., dieciocho (18) de octubre de dos mil veintidós (2022) Expediente: 25000-23-42-000-2021-00413-00

Demandante: Martha Cecilia Zuluaga Giraldo Demandado: Fondo de Tecnología de la Información y las Comunicaciones

Controversia: Contrato realidad Oralidad Sentencia de primera instancia Ley 1437 de 2011

I. Objeto de la decisiónProcede la Sala a dictar sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la señora Martha Cecilia Zuluaga Giraldo contra el Fondo de Tecnología de la Información y las Comunicaciones.

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 La señora Martha Cecilia Zuluaga Giraldo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley

II. Antecedentes

1. Demanda

1.1. Pretensiones1 La señora Martha Cecilia Zuluaga Giraldo en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contemplado en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011, presentó demanda en contra de la Fondo de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, la cual estuvo orientada en resumen a las siguientes declaraciones y condenas: Solicitó se declara la existencia y nulidad del acto ficto o presunto producto de la falta de respuesta a la petición radicado el 6 de noviembre de 2020 por medio del cual la entidad le negó el reconocimiento y pago de las acreencias laborales derivadas de la vinculación con el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones por el período comprendido entre el 22 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018. Solicitó se declare la existencia del contrato de trabajo entre la demandante y la entidad demandada desde el 22 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018 y ese tiempo sea computado para efectos pensionales. Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condene a la entidad al pago de todos y cada uno de los factores salariales y/o prestacionales que sean aplicables a los empleados o servidores del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, tales como: prima de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación, intereses a las cesantías, liquidación y pago de la indemnización por terminación sin justa

de servicios, vacaciones, prima de vacaciones, prima de navidad, cesantías, bonificación por servicios prestados, bonificación especial de recreación, intereses a las cesantías, liquidación y pago de la indemnización por terminación sin justa causa de la relación laboral, intereses moratorios por el no pago de cesantías, intereses moratorios por el no pago de salarios y prestaciones a la finalización de la relación laboral, solicitó la devolución de los pagos realizados adicionales por 1 Archivo No. 4 Samaiconcepto de seguridad social y el pago de los aportes parafiscales al sistema general de pensiones. Solicitó se condene a la entidad al pago de los intereses moratorios a la máxima tasa legal permitida, a la indexación de dichas sumas teniendo en cuenta el índice de precios al consumidor y los intereses de mora que se generen de conformidad con los artículos 192 y 195 del CPACA Por último, solicitó que se condene en costas y agencias en derecho a la entidad demandada 1.2. Hechos2 La señora Martha Cecilia Zuluaga Blanco laboró al servicio del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones desde el 22 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018 bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, con el objeto general de prestar sus servicios en verificación, validación y análisis de información financiera, según las especificaciones en cada contrato. La demandante el 6 de noviembre de 2020 solicitó a la entidad la declaratoria de la existencia de una relación laboral, y como consecuencia de ello, el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir por el período en el cual estuvo vinculada, entre otros, pero la entidad ante dicha solicitud guardó silencio

la existencia de una relación laboral, y como consecuencia de ello, el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejadas de percibir por el período en el cual estuvo vinculada, entre otros, pero la entidad ante dicha solicitud guardó silencio 1.3. Normas violadas y concepto de la violación3 La parte demandante señaló como disposiciones violadas los artículos 25 y 53 de la Constitución Política, 32 de la Ley 80 de 1993 y 2º del Decreto 2400 de 1968. Señaló que la entidad había desconocido la relación laboral existente sin ninguna justificación al haberla contratado a través de contratos de prestación de servicios, a pesar de que se habían constituido todos los elementos de un contrato realidad, toda vez que, laboró en el Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones desde el 22 de enero de 2016 al 31 de diciembre de 2018 desempeñando funciones relacionadas con la gestión, control y seguimiento a la liquidación y pago de las contribuciones económicas por el uso del espectro, por lo que prestó directamente sus servicios sin que fuera posible delegarlos en alguien más, se encontraba subordinada y cumplía las órdenes de sus superiores, 2 Archivo No. 4 Samai 3 Archivo No. 4 Samai.devengaba un salario mensual, cumplía un horario de trabajo y utilizaba las herramientas dadas por el fondo para desarrollar su actividad. En vista de lo anterior, señaló que al ejecutar el contrato se estaba desarrollando el objeto social de la entidad, por lo que se evidenciaba una clara manifestación de ocultar la realidad sobre las formalidades por parte del fondo.

herramientas dadas por el fondo para desarrollar su actividad. En vista de lo anterior, señaló que al ejecutar el contrato se estaba desarrollando el objeto social de la entidad, por lo que se evidenciaba una clara manifestación de ocultar la realidad sobre las formalidades por parte del fondo. Sostuvo que se debe dar aplicación al principio de primacía de la realidad sobre las formas, pues se encuentran reunidos los elementos que estructuran una relación laboral, como son la subordinación, la prestación personal del servicio y la remuneración.

2. Contestación de la demanda4

La entidad demandada contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones de la demanda. Refirió que el objeto misional del fondo no está inherentemente ligado al objeto contractual de los contratos de prestación de servicios suscritos por la demandante y el fondo, pues el mismo obedecía a un apoyo a la gestión que requería realizar actividades específicas y especiales, que no eran cumplidas por el personal de planta de la entidad. Lo que permite desvirtuar que el objeto de los contratos suscritos con la demandante se encuentre ligados sine qua nom, con el objeto legal del Fondo de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones. Señaló que la demandante no fue trabajadora de la entidad, pues la contratación obedeció a la suscripción de contratos de prestación de servicios en el que se incorporaron un objeto contractual y unas pautas esenciales para tal fin, por lo que no existió una relación laboral entre las partes. Propuso las siguientes excepciones: (i) falta de causa petendi, y (ii) enriquecimiento sin causa.

3. Trámite en primera instancia

no existió una relación laboral entre las partes. Propuso las siguientes excepciones: (i) falta de causa petendi, y (ii) enriquecimiento sin causa.

3. Trámite en primera instancia En audiencia inicial que se celebró el 16 de febrero de 2022 5, conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, se saneó el proceso (artículo 207 del CPACA), se fijó el litigio y se decretaron las pruebas, se fijó fecha para la 4 Archivo No. 10 Samai. 5 Archivo 25 Samai.celebración de la audiencia de pruebas, la cual se celebró el 30 de marzo de 20226, en la que se concedió a las partes el término para que presentaran sus alegaciones finales.

4. Alegatos de conclusión 4.1. De la parte demandante7

La parte demandante reiteró los argumentos expuestos en la demanda, señalando que no contaba con autonomía o independencia para desarrollar su labor, prestaba sus servicios en las mismas condiciones que otros servidores públicos de la entidad. Además, que las labores desempeñadas tenían por finalidad cumplir con la misión del fondo 4.2. De la parte demandada8 La parte demandada hizo uso de su derecho reiterando los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, pues considera que las pretensiones no tienen vocación de prosperidad al no probarse los elementos constitutivos de una verdadera relación laboral, pues entre la demandante y el fondo de las Tics se suscribieron contratos de prestación de servicios con ocasión de la falta de personal de planta especializado, y además una vez cesó la necesidad de dichos

verdadera relación laboral, pues entre la demandante y el fondo de las Tics se suscribieron contratos de prestación de servicios con ocasión de la falta de personal de planta especializado, y además una vez cesó la necesidad de dichos servicios no se requirió nuevamente los servicios de la contratista.

5. Concepto del Ministerio Público El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

III. Consideraciones

1. Competencia El artículo 152 del CPACA dispone que los tribunales administrativos conocerán en primera instancia de los asuntos de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral que no provengan de un contrato de trabajo, cuando se controviertan actos administrativos de cualquier autoridad y la cuantía exceda de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. 6 Archivo 26 Samai. 7 Archivo 27 Samai 8 Archivo 28 Samai.2. Problema jurídico Teniendo en cuenta la fijación del litigio, corresponde a la Sala establecer si la señora Martha Cecilia Zuluaga Giraldo tiene derecho al reconocimiento del denominado “contrato realidad” durante los periodos en que estuvo vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios con el Fondo de Tecnología de la Información y las Comunicaciones, con los consecuentes pagos salariales, prestacionales y los aportes a la seguridad social, entre otros, como es pedido en la demanda y los cuales se derivan de una relación laboral, legal y reglamentaria, o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna como lo indica la Ley 80 de 1993.

Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y

o si por el contrario, existió una relación eminentemente contractual sin derecho a prestación alguna como lo indica la Ley 80 de 1993. Para el anterior análisis, se tendrá en cuenta además de las premisas fácticas y normativas, las pruebas recaudadas y lo que al respecto ha señalado el precedente jurisprudencial.

3. Normatividad y jurisprudencia aplicables al caso en estudio 3.1. Contrato realidad Es necesario hacer las siguientes precisiones respecto de algunos puntos de la controversia, los cuales ya han sido profundizados por la jurisprudencia. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-448/16 analizó la figura del contrato de prestación de servicios e indicó la diferencia con el contrato de carácter laboral,

señalando:

“3.2.6. LOS PARÁMETROS JURISPRUDENCIALES RESPECTO DEL

DENOMINADO CONTRATO REALIDAD. Reiteración de jurisprudencia.

Según el artículo 1495 del Código Civil, el contrato “es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.”; así mismo el Código de Comercio en su artículo 864 lo define como “… un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que este reciba la aceptación de la propuesta”, es decir que todo contrato es ley para las partes independiente de su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y

su naturaleza jurídica, incluso los contratos de prestación de servicios, evento en el cual su esencia es la autonomía e independencia del contratista, por lo tanto mientras subsistan dichas características, el contrato no se desconfigura y tampoco tendrá que regirse por las normas laborales.

Ahora bien, respecto del contrato de prestación de servicios, la Ley 80 de 1993, artículo 32, numeral 2º señaló:

“Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración o funcionamientode la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable” (La Corte Constitucional mediante sentencia C-154 de 1997 declaró constitucional las partes subrayadas “… salvo que se acredite una relación subordinada”) (…) Posteriormente, el Legislador en el artículo 17 de la Ley 790 de 2002 prohibió “…celebrar contratos de prestación de servicios para cumplir de forma permanente las funciones propias de los cargos existentes de conformidad con los decretos de planta respectivos ”; y así mismo la Ley 734 de 2002, estableció en el artículo 48 como falta gravísima: “Celebrar contrato de prestación de servicios cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

cuyo objeto sea el cumplimiento de funciones públicas o administrativas que requieran dedicación de tiempo completo e impliquen subordinación y ausencia de autonomía respecto del contratista, salvo las excepciones legales”.

Por tanto, el contrato de prestación de servicios surge como tal si garantiza la autonomía e independencia del contratista y adicionalmente cuando la planta de personal no es suficiente para cumplir los fines propios de la entidad; salvo cuando se requiera de conocimientos especializados. De ahí que sin estas características el contrato de prestación de servicios pierde su esencia y deja de ser un contrato.

Ahora bien, el artículo 53 de la Constitución consagra el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales, del cual surge el concepto de contrato realidad. De este enunciado, se prescriben los principios mínimos fundamentales que deben regir el estatuto del trabajo, los cuales, como lo ha señalado la Corte Constitucional, deben ser interpretados de manera directa con la Carta. (…) Así las cosas, no existe duda que los tres (3) elementos esenciales que identifican un contrato de trabajo, son la prestación personal del servicio, la remuneración y la subordinación o dependencia; por lo tanto al probarse la existencia de los mismos en un contrato de prestación de servicios se convierte en realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador.

realidad la presunción legal de la relación de trabajo del contratista como si se tratara de un servidor público y/o trabajador, dependiendo de la calidad del empleador. Dicha situación no ha sido desconocida por esta Corporación pues desde sus inicios le ha otorgado a la prueba de la subordinación o dependencia el poder de demostrar la existencia de una relación laboral, sin desconocer que los otros elementos - actividad personal y remuneración - se presumen a simple vista en el contrato de prestación de servicios, no obstante, la subordinación no puede confundirse con la coordinación de las actividades del contrato. Al respecto en Sentencia C154 de 1997 se expresó: “En síntesis, el elemento de subordinación o dependencia es el que determina la diferencia del contrato laboral frente al de prestación de servicios, ya que en el plano legal debe entenderse que quien celebra un contrato de esta naturaleza, como el previsto en la norma acusada, no puede tener frente a la administración sino la calidad de contratista independiente sin derecho a prestaciones sociales; a contrario sensu, en caso de que se acredite la existencia de un trabajo subordinado o dependiente consistente en la actitud por parte de la administración contratante de impartir órdenes a quien presta el servicio con respecto a la ejecución de la labor contratada, así como la fijación de horario de trabajo para la prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en

prestación del servicio, se tipifica el contrato de trabajo con derecho al pago de prestaciones sociales, así se le haya dado la denominación de un contrato de prestación de servicios independiente.” (…) De lo mencionado, se puede deducir que lo que en realidad debe tenerse en cuenta es la relación efectiva que existe entre trabajador y empleador , y no lo que se encuentre consignado en un contrato, pues lo escrito, puede en ocasiones resultar contrario a la realidad . De esta manera, un contratollamado de prestación de servicios, puede esconder una verdadera relación laboral. Además, y como fue señalado en la Sentencia C-1110 de 2001, el principio de primacía de la realidad sobre las formas implica la garantía de los derechos de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado. De esta manera, puede hablarse de la existencia de una relación jerárquica de trabajo cuando la realidad del contexto demuestre que “ una persona natural aparece prestando servicios personales bajo continuada subordinación o dependencia a otra persona natural o jurídica”. De ese modo nacen derechos y obligaciones entre las partes, que se ubican en el ámbito de la regulación laboral ordinaria.” (…) Con base en lo expuesto, se puede concluir que existen situaciones, en materia laboral, en las cuales la realidad no siempre coincide con lo consignado en un contrato o con lo pactado verbalmente, pues puede ocurrir que aunque formalmente se señale que se trata de una determinada relación, en verdad se trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral.

trate de otra totalmente distinta. Así, es habitual que ocurra que un contrato de prestación de servicios en verdad no lo sea, pudiéndose así, con observancia de los requisitos ya mencionados, proceder a declarar la existencia de un contrato laboral. Sin embargo, es importante precisar que al convertirse el contrato de prestación de servicios en un contrato realidad, ello no implica que se constituya un vínculo legal y reglamentario entre las partes porque no se dan los presupuestos del acto de nombramiento o elección y su correspondiente posesión, y por ende, tampoco provoca el reintegro, ni el pago de los emolumentos dejados de percibir. (…) Por su parte, el Consejo de Estado señaló: “… esta Corporación en fallos como el del 23 de junio de 2005 proferido dentro del expediente No. 0245 por el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, ha reiterado la necesidad de que se acrediten fehacientemente los tres elementos propios de una relación de trabajo, pero en especial que se demuestre que la labor se prestó en forma subordinada y dependiente respecto del empleador…”. No obstante, al resolver este tipo asuntos el Consejo de Estado ha acogido la tesis de restablecer en sus derechos laborales al peticionario a través del “… pago de la totalidad de las prestaciones sociales que nunca fueron sufragadas, en virtud del artículo 53 de la Constitución Nacional, dejando a salvo la liquidación de la condena con base en los honorarios pactados en el contrato ”; precisando que las prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”9

prestaciones sociales son aquellas asumidas por el empleador directamente y las que se prestan o se reconocen mediante cotizaciones al Sistema de Seguridad Social Integral en los porcentajes que corresponden al empleador y el empleado, si es el caso.”9 Conforme a lo anteriormente expuesto, se colige que para acreditar la existencia de una relación laboral es necesario probar los tres elementos referidos, pero especialmente, que el supuesto contratista ejerció una función pública en las mismas condiciones de subordinación y dependencia que sujetarían a cualquier otro servidor público en igualdad de condiciones, constatando de esta forma, que las actividades realizadas no son de aquellas indispensables en virtud de la necesaria relación de coordinación entre las partes contractuales. Por otra parte, la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado 10 fijó como reglas de unificación las siguientes, relacionadas principalmente con que la condena se impone a título de 9 Corte Constitucional, sentencia SU-448 del 22 de agosto de 2016, MP. Jorge Pretelt Chaljub. 10 Sentencia de unificación CESUJ2 No. 5 del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, CP. Carmelo Perdomo Cueter, radicado No. 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).restablecimiento del derecho, sobre los fenómenos de prescripción y de caducidad (tanto