TA CUN - 25000-2341-000-2014-01514-00-(08-02-2017)

MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / FALSA MOTIVACIÓN – Esta se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se releva inexistente o cuando existiendo unos hechos estos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico / CUMPLIMIENTO POR PARTE DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS DE LA VIGENCIA DE LA LEY 819 DE 2003 – La Superintendencia Financiera dispuso de normas especiales relativas a operaciones fiduciarias, específicamente en lo relacionado con los controles en las inversiones de liquidez de entidades territoriales solo a partir del año 2008 a través de la Circular Externa N°046 / DAÑOS INMATERIALES – El perjuicio para ser susceptible de indemnización debe tener tres precisas e ineludibles condiciones, a saber: a) cierto (…) b) personal (… )c) cuantificable (…) Incumbe a la parte actora acreditar la causación de los perjuicios inmateriales por ella reclamados a través de los medios de prueba pertinentes.

Problema Jurídico: ¿El problema jurídico a dilucidar es si la (…) en calidad de vicepresidente de negocios de Fiduagraria es responsable fiscal por el detrimento patrimonial causado al municipio de Villavicencio por la inversión de unos recursos públicos, teniendo en cuenta su grado de participación en los negocios jurídicos celebrados y las funciones propias del cargo desempeñado en Fiduagraria S.A.? “(…) En lo que respecta a la falsa motivación esta se presenta cuando la situación

los negocios jurídicos celebrados y las funciones propias del cargo desempeñado en Fiduagraria S.A.? “(…) En lo que respecta a la falsa motivación esta se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo se revela inexistente o cuando existiendo unos hechos estos han sido calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis el error de hecho y, en la segunda, el error de derecho como modalidades diferentes de la falsa motivación. (…) Las funciones de la vicepresidente de negocios de Fiduagraria enunciadas en el propio fallo de responsabilidad fiscal de primera instancia, según lo consignado en el manual de funciones vigente para la época de los hechos, eran las siguientes: “Coordinar, gestionar y controlar la ejecución de las acciones necesarias para la implementación y desarrollo de los negocios que se le encomiendan al área. Controlar, evaluar y hacer seguimiento a las acciones ejecutadas por el grupo de negocios (directores y ejecutivos). Dirigir y coordinar el desarrollo de estrategias definidas en los planes, políticas y directrices d la Fiduagraria. Plantear nuevas alternativas de negocios a los clientes existentes.” (fls. …). De la lectura de las citadas funciones en cabeza de la vicepresidente de negocios se colige que eran tareas de ejecución de los contratos fiduciarios, estando por fuera de su esfera las funciones de negociación, definición, estructuración, elaboración, diseño, celebración y revisión de los negocios en general y de los contratos fiduciarios en particular. (…) (…) Es relevante precisar que dentro de las funciones de la vicepresidenta de

elaboración, diseño, celebración y revisión de los negocios en general y de los contratos fiduciarios en particular. (…) (…) Es relevante precisar que dentro de las funciones de la vicepresidenta de negocios antes citadas no estaba la de revisar, aprobar o suspender la ejecución de los contratos, por el contrario sus funciones eran eminentemente de ejecución, en ese orden de ideas, contrario a las consideraciones de la Contraloría General de la República no le era dable detener o suspender la ejecución del contrato, máxime cuando existió la directriz institucional por parte de la junta directiva de ejecutar el contrato de manera estricta y apegada al clausulado contractual, tal como a continuación se expone, coadyuvado por el hecho de que lavicepresidente de negocios no hacía parte de la junta directiva de Fiduagraria SA y por tanto no intervenía en la toma de decisiones de dicho órgano directivo. (…) Tal como antes se analizó, en la acta de Junta Directiva citada la presidente de Fiduagraria tenía conocimiento de las falencias y debilidades del esquema contractual empero, por considerar que los contratos blindaban jurídicamente a Fiduagraria dejando toda la responsabilidad y riesgos a los inversionistas decidió continuar la ejecución de los contratos. Se hace hincapié en que de conformidad con sus funciones de planeación y control la presidente tenía la potestad de suspender la ejecución de los contratos de fiducia previamente a que los inversionistas consignaran el dinero o, por lo menos, modificar la estructura del negocio máxime cuando eran perfectamente conocidos los graves riesgos, sin embargo quienes fungieron como presidentes de

de fiducia previamente a que los inversionistas consignaran el dinero o, por lo menos, modificar la estructura del negocio máxime cuando eran perfectamente conocidos los graves riesgos, sin embargo quienes fungieron como presidentes de Fiduagraria para la época de los hechos extraña y curiosamente, por decir lo menos, fueron absueltos por parte de la Contraloría General de la República en el proceso de responsabilidad fiscal con base en la siguiente motivación: (…) (…) En conclusión, es pertinente precisar entonces que la señora (…) en su condición de vicepresidente de negocios no participó en la negociación con el municipio de Villavicencio, así como tampoco diseño, estructuró ni autorizó una tipología contractual que representara graves riesgos para los inversionistas, riesgos que fueron la causa del detrimento patrimonial según los actos administrativos proferidos dentro del proceso de responsabilidad fiscal, contrario sensu la demandante expuso y advirtió oportunamente sus objeciones sobre esos negocios, sin que fueran atendidos por los empleados que sí estructuraron el negocio y que sí tenían la potestad de realizar modificaciones a los contratos previamente a la inversión de los recursos por parte del municipio de Villavicencio. (…) Así las cosas, se evidencia que existió una falsa motivación de los actos administrativos en ese sentido puesto que es claro que la señora (…) no participó en la estructuración de negocio fiduciario, por el contrario cumplió su función de ejecutarlo pero en cumplimiento de las órdenes y directrices de las instancias de decisión competentes. (…) Dentro de las funciones de la vicepresidente de negocios no estaba la función de investigar el origen de los recursos.

ejecutarlo pero en cumplimiento de las órdenes y directrices de las instancias de decisión competentes. (…) Dentro de las funciones de la vicepresidente de negocios no estaba la función de investigar el origen de los recursos. d) Aunado a lo anterior y más importante aún, la obligación de investigar el origen de los recursos es una actividad reglada por la Superintendencia Financiera, de manera que tanto Fiduagraria como sus empleados estaban obligados a investigar el origen de los recursos bajo unas normas específicas, esto es, la Circular Externa no. 034 de 2004 (circular vigente para la época de los hechos) en la cual se establecerían varios controles para el manejo de recursos, reglas relativas a la prevención y control de lavado de activos y, de manera especial, los procedimientos para el conocimiento de los inversionistas, deberes que estaban fundamentalmente en cabeza de la junta directiva, y de las vicepresidencias jurídica y comercial de Fiduagraria SA y no precisamente de la vicepresidencia de negocios quien, simplemente debió ejecutar lo ya acordado y contratado por aquellas y a pesar de las advertencias y reparos de esta otra vicepresidencia. Debe repararse igualmente en el hecho de que la mencionada Circular Externa no. 034 de 2004 de la Superintendencia Bancaria (ahora Superintendencia Financiera) no contenía ninguna normatividad acerca del control de los recursos públicos producto de regalías de que trata el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, por lo tantopara la época en que se desarrolló la inversión por parte del municipio de

producto de regalías de que trata el artículo 17 de la Ley 819 de 2003, por lo tantopara la época en que se desarrolló la inversión por parte del municipio de Villavicencio (años 2006 y 2007) no había obligación para las fiduciarias y demás entidades financieras vigiladas de ejercer un control de legalidad sobre las inversiones que se realizaran con dichos recursos, así como tampoco les estaba permitido negarse o impedir la ejecución de los contratos. (…) (…) Como corolario de las consideraciones de la Procuraduría General de la Nación se tiene que las sociedades fiduciarias como entidades vigiladas por la Superintendencia Financiera que captan dinero del público tienen la obligación de indagar el origen de los recursos, y para ello deben implementar un sistema integral para la prevención y control de lavado de activos (SIPLA) el cual está regulado por la mencionada superintendencia. En esa perspectiva la Superintendencia Bancaria expidió la Circular Externa no. 034 de 2004 (circular vigente para la época de los hechos) por la cual se establecían las reglas relativas a la prevención y control de lavado de activos y, de manera especial los procedimientos para el conocimiento de los inversionistas; dentro de dicha normatividad se establecían en el numeral 2.3.1.1.4 las siguientes excepciones: “2.3.1.1.4. Excepciones a la obligación de diligenciar el formulario de vinculación de clientes y de realizar entrevista. En el desarrollo de los procedimientos de conocimiento del cliente, las entidades vigiladas no están obligadas a

“2.3.1.1.4. Excepciones a la obligación de diligenciar el formulario de vinculación de clientes y de realizar entrevista. En el desarrollo de los procedimientos de conocimiento del cliente, las entidades vigiladas no están obligadas a obtener el formulario de vinculación ni a realizarle entrevista al potencial cliente cuando quiera que se trate de alguna de las siguientes operaciones, productos o servicios: d. Operaciones realizadas con entidades públicas del orden nacional, departamental y municipal, salvo las realizadas con empresas industriales y comerciales del Estado y/o sociedades de economía mixta que no estén vigiladas por la SBC.” (resalta la Sala). Adicionalmente, tal como lo expuso la Procuraduría General de la Nación, la citada normatividad no contenía disposición alguna respecto de las operaciones de inversión de entidades territoriales de que tratan la Ley 819 de 2003, por consiguiente no es posible atribuirle una omisión a la vicepresidente de negocios de Fiduagraria de control de inversiones del municipio de Villavicencio a la que reglamentaria y contractualmente no estaba obligada, máxime cuando esta función estaba en cabeza de la ejecutiva comercial tal como antes se analizó. La Superintendencia Financiera dispuso de normas especiales relativas a operaciones fiduciarias, específicamente en lo relacionado con los controles en las inversiones de liquidez de entidades territoriales solo a partir del año 2008 a través de la Circular Externa 046 (…) Es claro entonces que para la época en que el municipio de Villavicencio invirtió

inversiones de liquidez de entidades territoriales solo a partir del año 2008 a través de la Circular Externa 046 (…) Es claro entonces que para la época en que el municipio de Villavicencio invirtió los recursos no existía reglamentación que exigirá a Fiduagraria realizar un control sobre la legalidad de las inversiones con recursos de regalías, dicha obligación nació con posterioridad con la expedición de la Circular Externa 046 de 2008. f) Así las cosas, también existió falsa motivación de los actos administrativos acusados en consideración a que se endilgó responsabilidad fiscal a la señora (…) en ejercicio del cargo de vicepresidente de negocios por “haber permitido el ingreso de los recursos” del municipio de Villavicencio, cuando lo cierto es que en ejercicio de su función de controlar la ejecución de los contratos no tenía la obligación de verificar la legalidad de las inversiones de que trata el artículo 17 dela Ley 819 de 2003 porque la normatividad vigente no lo prescribía, por el contrario dicha normatividad contemplaba excepción sobre los controles por ser recursos públicos de un ente territorial. (…) En tales condiciones se encuentra probado que los actos administrativos demandados adolecen de falsa motivación por cuanto se declaró fiscalmente responsable a la señora (…) en su condición de vicepresidente de negocios de Fiduagraria SA atribuyéndole funciones y responsabilidades que no le correspondían, razón por la cual debe accederse a la pretensión principal de declaración de nulidad de los actos demandados en cuanto se refiere a la sanción fiscal en ellos impuesta a la señora (…).

3. Restablecimiento del derecho

correspondían, razón por la cual debe accederse a la pretensión principal de declaración de nulidad de los actos demandados en cuanto se refiere a la sanción fiscal en ellos impuesta a la señora (…).

3. Restablecimiento del derecho La reparación del denominado perjuicio moral tiene fundamento en el dolor o padecimiento de carácter sentimental o sufrimiento espiritual, congoja o tristeza que experimenta la víctima como consecuencia del daño a ella irrogado, el cual bien puede concretarse en la víctima directa del daño pero igualmente también en otro tipo de personas como sus familiares y demás personas allegadas, en este caso con ocasión de la expedición y ejecución de los actos administrativos declarados nulos.

Por su parte, el llamado el daño a la salud comprende corresponde al menoscabo o deterioro del estado de sanidad de la víctima tanto en la esfera física como en la psicológica, modalidad de perjuicio esta acogida en forma autónoma e independiente del perjuicio moral y del daño a la vida en relación esto es, como un ítem o rubro separado y diferente de perjuicio inmaterial en sentencia de unificación jurisprudencial de 14 de septiembre de 2011 de la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, expediente 2007-00139-01 (38222), CP Enrique Gil Botero. Ahora bien, es importante poner de presente que el perjuicio para ser susceptible de indemnización debe tener tres precisas e ineludibles condiciones, a saber: a) cierto, es decir que debe tener una necesaria correspondencia con el mundo de

Enrique Gil Botero. Ahora bien, es importante poner de presente que el perjuicio para ser susceptible de indemnización debe tener tres precisas e ineludibles condiciones, a saber: a) cierto, es decir que debe tener una necesaria correspondencia con el mundo de los hechos, en otros términos, debe ser real y no simplemente una mera especulación o eventualidad; b) personal, vale decir que debe recaer o concretarse en alguien debidamente identificado y por tanto cada persona o experimenta su propio perjuicio y, c) cuantificable, en el sentido de que debe ser susceptible de valoración o determinación patrimonial para efectos de indemnización. Por manera que incumbía a la parte actora acreditar la causación de los perjuicios inmateriales por ella reclamados a través de los medios de prueba pertinentes, idóneos y suficientes sobre el particular tal como lo prevé el artículo 166 del Código General del Proceso que al respecto establece: (…) De conformidad con la directriz jurisprudencial citada (Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - Subsección A, CP Hernán Andrade Rincón, sentencia de 28 de enero de 2015, radicación 25000-23-26-0002001-00465-01(28937). Nota de relatoría), se reitera que no es jurídicamente viable acceder a las pretensiones de reconocimiento de indemnización por perjuicios morales y daño a la salud porque no fueron explicados en la demanda,

viable acceder a las pretensiones de reconocimiento de indemnización por perjuicios morales y daño a la salud porque no fueron explicados en la demanda, así como tampoco existen en el expediente pruebas pertinentes que demuestren la causación de tales precisos aspectos de la controversia. (…)”REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B

Bogotá, DC, ocho (8) de febrero de dos mil diecisiete (2017).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 25000-2341-000-2014-01514-00

Actor: LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ

Demandado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por la señora Lucero Jiménez Jiménez quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho regulado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en contra de la Contraloría General de la República (fls. 4 a 51 cdno. ppal.).

I. PRETENSIONES En el escrito de la demanda (fls. 4 a 51 cdno. ppal.) la parte actora elevó las siguientes súplicas: “PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare a (sic) NULIDAD PARCIAL del fallo de responsabilidad fiscal No. 074 del 31 de enero de 2013, respecto de la declaratoria de responsabilidad de la

“PRIMERA PRINCIPAL. Que se declare a (sic) NULIDAD PARCIAL del fallo de responsabilidad fiscal No. 074 del 31 de enero de 2013, respecto de la declaratoria de responsabilidad de la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, así como de todos los actos administrativos expedidos con anterioridad relacionados con la demandante. SEGUNDA PRINCIPAL. Que se declare la NULIDAD PARCIAL Auto (sic) 01072 del 28 de junio de 2013, la CGR, procedió a resolver el recurso de reposición, respecto de la declaratoria de responsabilidad de la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ. TERCERA PRINCIPAL. Que se declare la NULIDAD PARCIAL del fallo No. 0052 de 21 de octubre de 2013 por el cual se resuelve el grado de consulta del fallo de responsabilidad fiscal No. 074 del 2013, respecto de la declaratoria de responsabilidad de la señora

LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ.

CUARTA PRINCIPAL. Que se declare la NULIDAD PARCIAL del fallo No. 0052 de 21 de octubre del 2013, por el cual se resuelve el recurso de apelación interpuesto contra el fallo con responsabilidad fiscal 074, respecto de la declaratoria de responsabilidad de la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ.QUINTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de lo anterior, LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, indemnice los perjuicios inmateriales causados a la señora

NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, indemnice los perjuicios inmateriales causados a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ, tal como se señala a continuación:

2. POR CONCEPTO DE DAÑOS INMATERIALES. 2.1. Por concepto de daño moral: La suma equivalente a CIEN

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100

SMLMV). 2.2. Por concepto de daño a la salud: La suma equivalente a CIEN

SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES (100

SMLMV).

SEXTA PRINCIPAL. Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, LA NACIÓN – CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA retire a la señora LUCERO JIMÉNEZ JIMÉNEZ del Boletín de Responsables Fiscales de manera inmediata a la notificación de la sentencia que de fin al presente proceso. SÉPTIMA PRINCIPAL. Que sobre las anteriores sumas se realice la actuación a que haya lugar, de conformidad con las reglas previstas en el Código Contencioso Administrativo.” (fls. 11 a 12 cdno. ppal. - mayúsculas sostenidas y negrillas originales).

II. H E C H O S Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante narró en la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 31 de enero de 2013 se profirió el fallo con responsabilidad fiscal no. 074 por

II. H E C H O S Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante narró en la demanda, en síntesis, lo siguiente: 1) El 31 de enero de 2013 se profirió el fallo con responsabilidad fiscal no. 074 por

parte de la Contraloría Delegada Intersectorial No. 2 de la Unidad de Investigaciones Especiales contra la Corrupción de la Contraloría General de la República dentro del proceso de responsabilidad fiscal no. 201, encontrándose la actora dentro de las personas que fueron declaradas responsables fiscales. 2) Los hechos que motivaron el inicio del proceso de responsabilidad fiscal fueron unas operaciones fiduciarias en las que algunas entidades territoriales invirtieron recursos públicos, operaciones que se dieron en el marco de las actividades que en razón a su objeto social adelantaba la entidad financiera Fiduagraria SA. 3) Fue vinculada al proceso de responsabilidad fiscal no. 201 en atención a que para la época en que ocurrieron los hechos materia de investigación, desempeñaba el cargo de vicepresidente de negocios fiduciarios de Fiduagraria SA, el que en efecto ejerció en el período comprendido entre el 3 de febrero de 2005 hasta el 6 de febrero de 2008. 4) Contra el fallo con responsabilidad fiscal no. 074 interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación los cuales fueron resueltos desfavorablemente, destacando que el recurso de apelación fue decidido a través del fallo no. 0052 de 21 de octubre de 2013 el cual a su vez desató el grado de consulta.5) El proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de

del fallo no. 0052 de 21 de octubre de 2013 el cual a su vez desató el grado de consulta.5) El proceso de responsabilidad fiscal adelantado por la Contraloría General de la República le generó perjuicios inmateriales que deben ser resarcidos como consecuencia de la revocatoria de los actos administrativos demandados ya que no solo se afectó su psiquis y salud sino su buen nombre y reputación en el sistema financiero.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte actora consideró que con los actos administrativos demandados se vulneraron el artículo 29 de la Constitución Política y los artículos 2, 3 y 5 de la Ley 610 de 2000.

En explicación de ese quebranto normativo se propusieron con la demanda tres motivos de censura en los siguientes términos:

1. Primer cargo: violación de los artículos 3 y 5 de la Ley 610 de 2000 por falsa motivación Este motivo de reproche lo fundó en lo siguiente: 1) La tipología de negocio y modelo contractual fiduciario objeto de cuestionamiento por parte de la contraloría corresponde a un contrato de fiducia mercantil con objeto y causa lícitos adoptado por Fiduagraria como un producto comercial desde el mes de marzo de 2006, en cuya adopción y estructuración no participaba, ni intervenía, si quiera de manera indirecta como vicepresidenta de negocios. 2) La función de la vicepresidencia de negocios de Fiduagraria que lideraba estaba orientada al desarrollo de los negocios entregados al área, esto es, a su ejecución y operación, aspecto que se efectuaba con base en un marco legal,

1. La función de la vicepresidencia de negocios de Fiduagraria que lideraba estaba orientada al desarrollo de los negocios entregados al área, esto es, a su ejecución y operación, aspecto que se efectuaba con base en un marco legal, conceptual y contractual previamente definido por las partes intervinientes e interesadas, las normas que regulaban para la época de los hechos el negocio fiduciario y los procesos, manuales e instructivos que para la administración y operación de los negocios fiduciarios se habían diseñado e implementado por Fiduagraria dentro de su sistema de gestión de calidad. 3) El fallo de responsabilidad fiscal se basa en afirmaciones sin argumentaciones fácticas, jurídicas y probatorias que demuestren la adecuación de la tipicidad administrativa, por ejemplo se la responsabiliza fiscalmente por actuaciones y decisiones adoptadas por funcionarios públicos del departamento de Meta (sic) en la colocación de excedentes de tesorería quienes tenían las atribuciones legales para realizar esas colocaciones y con la titularidad jurídica sobre esos recursos, operaciones en las que no participó, desconoció el momento de su realización y no asesoró para que se llevaran a cabo lo cual constituye un traslado indebido de funciones y deberes por parte de la Contraloría. 4) El contrato de fiducia mercantil suscrito entre Fiduagraria y D&PE SA se celebró el 26 de mayo de 2006.Pese a lo anterior se la declaró responsable fiscal por una oferta de cesión de beneficio que celebró D&PE y el municipio de Villavicencio en mayo de 2005 cuyos recursos fueron transferidos el 24 de mayo de 2005 al patrimonio autónomo

beneficio que celebró D&PE y el municipio de Villavicencio en mayo de 2005 cuyos recursos fueron transferidos el 24 de mayo de 2005 al patrimonio autónomo Cerrol Fidusuperior, esto es 1 año antes de la celebración el 26 de mayo de 2006 del contrato de fiducia mercantil de administración y fuente de pago entre Fiduagraria y D&PE SA y 13 meses antes de la entrega el 28 de junio de 2006 de ese contrato fiduciario a la vicepresidencia de negocios fiduciarios para el desarrollo de su operación, aspecto sobre el cual se dio explicación y claridad tanto en un documento aportado al proceso de responsabilidad fiscal como complemento de la versión libre, como a lo largo del documento que la defensa radicó como respuesta al auto de imputación de cargos. 5) La operación que da origen al detrimento patrimonial del municipio de Villavicencio objeto del fallo de responsabilidad fiscal no. 074 de 31 de diciembre de 2013 se originó en mayo de 2005 al suscribir ese municipio una oferta de cesión de derechos de beneficio con D&PE SA y adquirir unos derechos de beneficio que poseía ese particular en el patrimonio autónomo Cerrol Fidusuperior constituido por D&PE SA en Fidusuperior desde el año 2004. 6) La Procuraduría General de la Nación profirió auto de archivo dentro del proceso disciplinario no. 792-228632 adelantado en su contra por los mismos hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal en consideración a

1. La Procuraduría General de la Nación profirió auto de archivo dentro del proceso disciplinario no. 792-228632 adelantado en su contra por los mismos hechos que dieron origen al proceso de responsabilidad fiscal en consideración a que la investigada “(…) la posición de la Sala sobre la ausencia de obligatoriedad de vigilar el cumplimiento encuentra aval en la respuesta dada a esta Delegada por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia y que reposa a folio 307 y siguientes del expediente disciplinario donde anuncia que para el año 2006 no se había impartido ninguna instrucción acerca del cumplimiento por parte de las entidades financieras de la vigilancia de la Ley 819.” (fl. 41 cdno. ppal.). 7) El fallo con responsabilidad fiscal parte de una falsa motivación dado que su fundamentación se basa en cuestionamientos sobre el ingreso de supuestos recursos públicos al patrimonio autónomo Consorcio Carbonero, sin embargo D&PE y el municipio de Villavicencio celebraron una oferta de cesión de derechos de beneficio en mayo de 2005 para adquirir derechos de beneficio (económicos) que D&PE tenía en el patrimonio autónomo Cerrol Fudisuperior por lo que el municipio transfirió el 24 de mayo de 2005 el pago del precio de esos derechos a ese patrimonio autónomo, de ninguna manera al patrimonio autónomo Consorcio Carbonero ya que para ese momento histórico este no se había constituido porque todavía no se había constituido el contrato de fiducia mercantil entre Fiduagraria y D&PE SA, siendo palmario que los recursos de manera alguna fueron depositados en este último patrimonio autónomo.

De lo citado da cuenta la propia contraloría en el auto de imputación de cargos en

D&PE SA, siendo palmario que los recursos de manera alguna fueron depositados en este último patrimonio autónomo. De lo citado da cuenta la propia contraloría en el auto de imputación de cargos en donde se estableció que: “razón por la cual el valor de $1.000.000.000 no aparece como un ingreso en la contabilidad de Fiduagraria puestos que estos fueron recibidos en la fiduciaria Fidusuperior en mayo de 2005” (fl. 15 cdno. ppal.). 8) Fidusuperior y D&PE por mutuo acuerdo decidieron terminar anticipadamente el contrato de fiducia mercantil suscrito el 15 de abril de 2004 para lo cual formalizaron acta de terminación y liquidación en septiembre de 2006, circunstancia que conlleva a que todos los inversionistas beneficiarios que habían suscrito ofertas de cesión para la adquisición de derechos de beneficios que tenía el fideicomitente en el patrimonio Cerrol Fidusuperior quedaran sin la fuente secundaria de pago estructurada dentro de ese patrimonio autónomo, entre ellos el municipio de Villavicencio quien había suscrito con D&PE 4 ofertas de cesiónpor la suma de $5.233.411.042 incluida la oferta de cesión que fue objeto de declaratoria de responsabilidad fiscal y quien quedó solamente con la fuente primaria de pago, esto es, la de D&PE como único responsable de su pago. 9) Lo anterior no solo demuestra la no existencia de conexidad contractual entre los contratos de ofertas de cesión de beneficio y el contrato de fiducia mercantil,

primaria de pago, esto es, la de D&PE como único responsable de su pago. 9) Lo anterior no solo demuestra la no existencia de conexidad contractual entre los contratos de ofertas de cesión de beneficio y el contrato de fiducia mercantil, en el entendido de que cada uno puede subsistir sin el otro sino que, adicionalmente, confirma que estas operaciones únicamente vinculaban a las partes contratantes y que el único obligado al pago de las ofertas es el oferente de la misma que para este caso es D&PE SA. 10) Por el principio de relatividad contractual solo los contratantes están ligados por el contrato, solo respecto de ellos el contrato tiene fuerza obligatoria y solo a ellos perjudican y aprovechan sus efectos, no afectando por consiguiente a terceras personas ajenas a la relación contractual y que no han concurrido con su voluntad a su otorgamiento. 11) Otra situación que configura la falsa motivación de todas las decisiones proferidas en el pr