TA CUN - 250002315000-2021-00313-00-(19-04-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Magistrado Ponente: Dr. LUIS MANUEL LASSO LOZANO Ref: Exp. 250002315000202100313 00

Actor: SONIA MARCELA MAHECHA GARCÍA

Accionado: CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA

ACCIÓN DE TUTELA

SENTENCIA

Procede el Tribunal a decidir la acción de tutela interpuesta, a través de apoderado judicial, por Sonia Marcela Mahecha García, contra la Contraloría General de la Nación, en procura de obtener la protección inmediata de sus derechos al debido proceso, trabajo, igualdad y acceso a la administración de justicia y de los principios fundamentales de la Buena Fe y la Confianza Legítima, en conexidad con la Vida Digna.

El escrito de tutela

La accionante fue inicialmente nombrada por cuatro (4) meses, en la Contraloría General de la República (en adelante la CGR) mediante la Resolución No 81117000-03123-2020 de 22 de julio de 2020, en el cargo de “Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 01 del Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada San Andrés” y tomó posesión el 5 de agosto de 2020.

Mediante la Resolución ORD 81117-003779-2020 de 2/9/20, la CGR modificó la Resolución No. 03123-2020 de 22/7/20, mediante la cual cambió el Grado al cargo

Mediante la Resolución ORD 81117-003779-2020 de 2/9/20, la CGR modificó la Resolución No. 03123-2020 de 22/7/20, mediante la cual cambió el Grado al cargo de la accionante de 1 a 2. Tomó posesión el 4 de septiembre de 2020 en el cargo de “Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02 del Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada San Andrés”.

A través de la Resolución ORD-81117-000-00542-2021 del 8 de febrero de 2021, expedida por el Contralor General de la República, se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante.2 Exp. 250002315000202100313 00

Actora: Sonia Marcela Mahecha García Acción de tutela

El cargo que ocupa es de carrera y no de libre nombramiento y remoción. Por tal motivo, el acto de desvinculación debió motivarse. Así no se hizo o se hizo de manera falsa o equivocada.

Si bien hay otro medio de defensa judicial, la presente acción es procedente como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable como es “el caso concreto de mi poderdante por cuanto el cargo que ocupaba puede ser proveído en cualquier momento circunstancia que definitivamente materializaría la violación de los derechos que reclamamos” y, agregó que “[s]i el cargo de mi poderdante se le entregara a otra persona, estaríamos frente a una afectación flagrante; los recursos ordinarios carecen de eficacia e idoneidad por lo cual instauramos esta acción como mecanismo transitorio (…).”.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se amparen los derechos al debido

estaríamos frente a una afectación flagrante; los recursos ordinarios carecen de eficacia e idoneidad por lo cual instauramos esta acción como mecanismo transitorio (…).”.

Con fundamento en lo expuesto, solicitó que se amparen los derechos al debido proceso, al trabajo, a la igualdad, el acceso a la justicia y los principios fundamentales de la Buena Fe y la Confianza Legítima, todos en conexidad con la Vida Digna de la accionante.

En consecuencia, pide que se ordene “el reintegro de la Sra. SONIA MARCELA MAHECHA GARCÍA al cargo en provisionalidad denominado “Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02 del Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada San Andrés” debido al retiro injustificado.”.

Así mismo, se “le cancelen a mi poderdante todos los salarios y prestaciones sociales dejadas de percibir desde el momento del retiro injustificado y hasta cuando se haga efectiva el respectivo reintegro.”.

Por último, solicitó que en el “evento en que se haya previsto el cargo “Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02 del Grupo de Responsabilidad Fiscal Gerencia Departamental Colegiada San Andrés” que pertenecía a la Sra. SONIA MARCELA MAHECHA GARCÍA, ORDENAR que se le indemnice por el retiro injustificado.”.

Trámite de la actuación

Por auto de 12 de abril de 2021, se admitió la demanda de tutela y se ordenó su notificación al señor Contralor General de la República, o a quien este hubiese delegado para ello, con el fin de que en el término de un (1) día, contado a partir de la comunicación del citado auto, expusiera lo que considerara pertinente para

notificación al señor Contralor General de la República, o a quien este hubiese delegado para ello, con el fin de que en el término de un (1) día, contado a partir de la comunicación del citado auto, expusiera lo que considerara pertinente para ejercer su derecho de defensa.3 Exp. 250002315000202100313 00

Actora: Sonia Marcela Mahecha García Acción de tutela

El 14 de abril de 2021, pasó el expediente al Despacho sustanciador con el informe rendido por la Contraloría General de la República.

Informe de la Contraloría General de la República

La acción es improcedente pues “la decisión en mención debe ser impugnada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho establecido en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. Este mecanismo podía ser utilizado por la accionante dentro del término dispuesto para ello y, además, podía solicitar en sede judicial su suspensión provisional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 ibídem.”.

La Contraloría General de la República tiene un régimen especial, razón por la cual “las normas consagradas en la Ley 909 de 2004, única y exclusivamente pueden ser aplicadas a los funcionarios de carrera de la Contraloría General de la República, en aquellos casos en los que el régimen especial presente vacíos en temas específicos y siempre y cuando no contradigan las previsiones contenidas en el Decreto – Ley 268 de 2000 y demás normas especiales.”.

Por lo tanto, “las referencias normativas y conceptuales que cita la accionante en su escrito

siempre y cuando no contradigan las previsiones contenidas en el Decreto – Ley 268 de 2000 y demás normas especiales.”.

Por lo tanto, “las referencias normativas y conceptuales que cita la accionante en su escrito en relación con la Ley 909 de 2004 y demás normas concordantes, no resultan aplicables al régimen especial de carrera administrativa de la Contraloría General de la República.”.

En relación con la desviación de poder alegada indicó que “tiene lugar cuando un acto administrativo se dicta con desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que lo profirió, esto es, cuando persigue fines distintos a los que ha fijado el ordenamiento jurídico.”.

Sin embargo, precisó que la única motivación que tuvo la entidad para dar por terminado el nombramiento, es exclusivamente el vencimiento del plazo legal previsto para el efecto.

Con fundamento en lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción.

Consideraciones de la Sala4 Exp. 250002315000202100313 00

Actora: Sonia Marcela Mahecha García Acción de tutela

Sobre la procedencia de la acción de tutela para cuestionar actos administrativos

La acción de tutela interpuesta por la accionante, tiene por fin que se deje sin efectos la Resolución ORD-81117-000-00542-2021 de 8 de febrero de 2021, proferida por el Contralor General de la República, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento de la accionante.

Por tanto, resulta pertinente referirse al criterio expuesto por la Corte Constitucional1 sobre la posibilidad de acudir en acción de tutela contra los actos administrativos.

nombramiento de la accionante.

Por tanto, resulta pertinente referirse al criterio expuesto por la Corte Constitucional1 sobre la posibilidad de acudir en acción de tutela contra los actos administrativos.

“4. Régimen jurídico de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos.

El régimen de procedibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos está definido, principalmente por cuatro disposiciones: la primera, contenida en el tercer inciso del artículo 86 Superior, mediante la cual el Constituyente determinó una de las características de la acción: la subsidiariedad. En este inciso se afirma: “Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.”

La segunda, muy similar a la anterior contenida en el numeral primero del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, en donde se afirma que "La acción de tutela no procederá: 1º Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos mecanismos será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentre el solicitante.”

La tercera, contenida en el artículo 7 del Decreto 2591 de 1991 en el que se indican algunas medidas provisionales que puede adoptar el juez de tutela para la protección de los derechos fundamentales, así: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del

tutela para la protección de los derechos fundamentales, así: “Desde la presentación de la solicitud, cuando el juez expresamente lo considere necesario y urgente para proteger el derecho, suspenderá la ejecución del acto concreto que lo amenace o vulnere.”

Y finalmente la cuarta, contenida en el último inciso del artículo 8º del referido decreto, en donde se prescribe: “Cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un daño irreparable, la acción de tutela también podrá ejercerse conjuntamente con la acción de nulidad y las demás procedentes ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En estos casos, el juez si lo estima procedente podrá ordenar que no se aplique el acto particular respecto de la situación jurídica concreta cuya protección se solicita, mientras dure el proceso.”

De la presente regulación la Corte ha concluido (i) que por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, como quiera que existen otros mecanismos tanto

1 Sentencia T – 435 de 2005. M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra5 Exp. 250002315000202100313 00

Actora: Sonia Marcela Mahecha García Acción de tutela

administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo

acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (T514 de 2003). (Resalta la Sala)

De acuerdo con lo anterior, la tutela contra actos administrativos, en principio, es improcedente; sin embargo, procede si se interpone como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual se valora, cuando es cierto e inminente, grave y requiere de una atención urgente.

Así mismo, en tal caso, es decir, para evitar un perjuicio irremediable, el juez del conocimiento puede suspender el acto administrativo correspondiente.

Perjuicio irremediable

La Corte Constitucional precisó en la sentencia T – 081 de 2013 cuáles son los elementos que configuran el perjuicio irremediable.

“1.1. Según el texto de la Constitución, la acción de tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” (CP art. 86). Si efectivamente dispone de otros medios de defensa, entonces la tutela procede cuando “se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. La Constitución no dice entonces que cuando se disponga de otras acciones judiciales la tutela proceda sólo cuando el afectado haya instaurado efectivamente otros medios de defensa. Por lo

un perjuicio irremediable”. La Constitución no dice entonces que cuando se disponga de otras acciones judiciales la tutela proceda sólo cuando el afectado haya instaurado efectivamente otros medios de defensa. Por lo mismo, para definir la procedencia de una acción de tutela es irrelevante establecer si el demandante ha instaurado o no otras acciones antes de la tutela. Lo relevante, a la luz del texto constitucional, es determinar si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial.

1.2. Ahora bien, ¿cómo determinar si la persona en efecto dispone de otro medio de defensa judicial? Para definir ese punto no basta con revisar en abstracto el ordenamiento jurídico. Es necesario además examinar cuál es la eficacia que, en concreto, tiene dicho instrumento de protección.2 Con todo, ¿es el tutelante quien tiene la carga de probar la ineficacia de otro medio de defensa? La Sala Plena de esta Corte ha sostenido que “[…] En cada caso el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone”.3 Y reitera también que para determinar si un medio de defensa judicial es eficaz o no, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado dos pautas generales: primero, debe verificarse si los otros medios de defensa

2 El artículo 6 numeral 1° del Decreto 2591 de 1991 ofrece un desarrollo admisible de la Constitución Política, y de acuerdo con su texto, la disponibilidad de dichos medios debe ser “apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Dcto 2591 de 1991, art. 6.1).

la disponibilidad de dichos medios debe ser “apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante” (Dcto 2591 de 1991, art. 6.1). 3 Sentencia SU-961 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Unánime). Atrás referida.6 Exp. 250002315000202100313 00

Actora: Sonia Marcela Mahecha García Acción de tutela

proveen un remedio integral, y segundo si lo hacen pero no son expeditos para evitar un perjuicio irremediable.4

1.3. Aparte de lo anterior, cuando la Constitución establece que la tutela “sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”, simplemente fija una regla general. Pero luego agrega una excepción: “salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable” (CP art. 86). Con lo cual, si el afectado dispone de otro medio de defensa judicial, puede interponer la tutela para la defensa de sus derechos siempre y cuando la utilice para evitar un perjuicio irremediable. Este perjuicio irremediable, como lo ha sostenido la Corte Constitucional desde sus inicios, debe ser inminente o actual, y además ha de ser grave, y requerir medidas urgentes e impostergables.5 La Corporación ha desarrollado todas estas notas del perjuicio irremediable en su jurisprudencia. En uno de sus fallos las resumió de la siguiente manera:

“[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes

irremediable en su jurisprudencia. En uno de sus fallos las resumió de la siguiente manera:

“[…] En primer lugar, el perjuicio debe ser inminente o próximo a suceder. Este exige un considerable grado de certeza y suficientes elementos fácticos que así lo demuestren, tomando en cuenta, además, la causa del daño. En segundo lugar, el perjuicio ha de ser grave, es decir, que suponga un detrimento sobre un bien altamente significativo para la persona (moral o material), pero que sea susceptible de determinación jurídica. En tercer lugar, deben requerirse medidas urgentes para superar el daño, entendidas éstas desde una doble perspectiva: como una respuesta adecuada frente a la inminencia del perjuicio, y como respuesta que armonice con las particularidades del caso. Por último, las medidas de protección deben ser impostergables, esto es, que respondan a criterios de

4 Sentencia SU-961 de 1999 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa. Unánime). En esa ocasión, la Corte debía definir si una acción contenciosa era eficaz para resolver una determinada pretensión, y concluyó que no lo era. Por esa razón, juzgó que la acción de tutela debía considerarse el medio de defensa idóneo. En ese contexto definió los criterios para determinar si los otros medios de defensa judicial, distintos a la tutela, son eficaces. Lo hizo en el siguiente sentido: “[…] En cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera

acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de manera integral”. 5 Las características del perjuicio irremediable fueron delimitadas por la Corte desde la sentencia T-225 de 1993 (MP. Vladimiro Naranjo Mesa). Luego fueron reconocidas por la Sala Plena de la Corte en la sentencia C-531 de 1993 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz, SV. Jorge Arango Mejía, Antonio Barrera Carbonell y Hernando Herrera Vergara). En aquella se dijo: “[a]l examinar cada uno de los términos que son elementales para la comprensión de la figura del perjuicio irremediable, nos encontramos con lo siguiente: || A).El perjuicio ha de ser inminente: "que amenaza o está por suceder prontamente". Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. Se puede afirmar que, bajo cierto aspecto, lo inminente puede catalogarse dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas,

dentro de la estructura fáctica, aunque no necesariamente consumada. Lo inminente, pues, desarrolla la operación natural de las cosas, que tienden hacia un resultado cierto, a no ser que oportunamente se contenga el proceso iniciado. Hay inminencias que son incontenibles: cuando es imposible detener el proceso iniciado. Pero hay otras que, con el adecuado empleo de medios en el momento oportuno, pueden evitar el desenlace efectivo. En los casos en que, por ejemplo, se puede hacer cesar la causa inmediata del efecto continuado, es cuando vemos que desapareciendo una causa perturbadora se desvanece el efecto. Luego siempre hay que mirar la causa que está produciendo la inminencia. || B). Las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. Es apenas una adecuación entre la inminencia y la respectiva actuación: si la primera hace relación a la prontitud del evento que está por realizarse, la segunda alude a su respuesta proporcionada en la prontitud. Pero además la urgencia se refiere a la precisión con que se ejecuta la medida, de ahí la necesidad de ajustarse a las circunstancias particulares. Con lo expuesto se verifica cómo la precisión y la prontitud dan señalan la oportunidad de la urgencia. || C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la

que éste sea grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. La gravedad obliga a basarse en la importancia que el orden jurídico concede a determinados bienes bajo su protección, de manera que la amenaza a uno de ellos es motivo de actuación oportuna y diligente por parte de las autoridades públicas. Luego no se trata de cualquier tipo de irreparabilidad, sino sólo de aquella que recae sobre un bien de gran significación para la persona, objetivamente. Y se anota la objetividad, por cuanto la gravedad debe ser determinada o determinable, so pena de caer en la indefinición jurídica, a todas luces inconveniente. || D).La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna. Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. Se trata del sentido de precisión y exactitud de la medida, fundamento próximo de la eficacia de la actuación de las autoridades públicas en la conservación y restablecimiento de los derechos y garantías básicos para el equilibrio social”.7 Exp. 250002315000202100313 00

Actora: Sonia Marcela Mahecha García Acción de tutela

oportunidad y eficiencia a fin de evitar la consumación de un daño antijurídico irreparable”.6

Según lo expuesto, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio cuando el medio ordinario de defensa no es eficaz o se busca precaver un perjuicio irremediable.

Caso concreto

Según lo expuesto, la acción de tutela procede como mecanismo transitorio cuando el medio ordinario de defensa no es eficaz o se busca precaver un perjuicio irremediable.

Caso concreto

En el presente asunto, la accionante pretende que se disponga su reintegro al cargo de Profesional Universitario, Nivel Profesional, Grado 02, Grupo de Responsabilidad Fiscal de la Gerencia Departamental Colegiada de San Andrés.

Lo anterior implica, como se indicó anteriormente, dejar sin efectos la Resolución ORD-81117-000-00542-2021 de 8 de febrero de 2021, proferida por el Contralor General de la República, mediante la cual se declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad de la accionante.

En consecuencia, la acción de tutela resulta improcedente por cuanto existe otro medio de defensa judicial, el de nulidad y restablecimiento del derecho ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, para cuestionar el acto que genera la inconformidad de la solicitante.

En dicho contexto, también cabe señalar que la interesada, si considera que se encuentra en una situación de apremio que amerite la adopción de una medida de urgencia, puede solicitar la suspensión provisional de los efectos del acto administrativo correspondiente.

Sobre el particular, el H. Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de marzo de 2014, proferida dentro del proceso 25000-23-42-000-2013-06871-01, consideró.

“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o

“En estos términos, se concluye que: i) lo que ahora se discute a través de la acción de tutela se podrá discutir promoviendo el proceso de nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, teniendo en cuenta que: ii) que la suspensión provisional del nuevo código tiene la misma prontitud y eficacia protectora que la acción de tutela, por varias razones: a) porque se decide al iniciar el proceso, b) procede para evitar un “perjuicio irremediable”; y iii) porque la contradicción que se exige para suspender el acto administrativo

6 Sentencia T-1316 de 2001 (MP. Rodrigo Uprimny Yepes). En esta sentencia se estudiaba si era procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, teniendo en cuenta que el accionante había presentado una demanda ante la jurisdicción contencioso administrativa, para solicitar el incremento de su mesada pensional. En este caso, la Corte resolvió confirmar los fallos de instancia, que negaron el amparo del derecho, pues consideró que en el caso en concreto no se configuraba una situación irremediable.8 Exp. 250002315000202100313 00

Actora: Sonia Marcela Mahecha García Acción de tutela

ya no tiene el rigor y la exigencia del pasado: que sea ostensible; de hecho se puede hacer un estudio complejo para concluirlo.

(…)

Inclusive y ante el hipotético argumento sobre la ineficacia de la medida, dada la exigencia de que se agote el requisito de procedibilidad referido a la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar

la conciliación previa a la admisión de la demanda, es evidente que el juez de lo contencioso administrativo pueda admitir la posibilidad de que el accionante presente la demanda y la solicitud de medida cautelar previamente al agotamiento de la conciliación prejudicial, al tenor de lo dispuesto por el artículo 234 de la Ley 1437 de 2011, que regula las medidas cautelares de urgencia: “Desde la presentación de la solicitud y sin previa notificación a la otra parte, el Juez o Magistrado Ponente podrá adoptar una medida cautelar”.

Huelga manifestar que casos como el presente, el juez podrá pronunciarse sobre la solicitud de la medida cautelar, inclusive sin haber admitido la demanda, supeditando la continuidad del proceso a que se demuestre el cumplimiento del requisito de procedibilidad, en los términos establecidos para el efecto, en virtud de que este mismo precepto lo autoriza cuando no sea posible agotar el trámite previsto en el artículo 233 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es decir, proferir simultáneamente el auto admisorio de la demanda junto con la medida cautelar.

En ese orden, no escapa el hecho de que una cosa es que la conciliación extrajudicial constituye requisito de procedibilidad de la demanda, mas no de la solicitud de la medida cautelar. De suerte que, estamos en presencia de dos figuras diferentes y que se pueden estructurar en momentos distintos, sin que esto implique su incompatibilidad procesal.

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta

Tal precisión conduce a que efectivamente es posible solicitar el decreto y práctica de la medida cautelar, aun sin haber agotado previamente el requisito de procedibilidad. De ahí que, esta alternativa materializa la prevalencia del derecho sustancial frente al formal, toda vez que implica la adecuación e interpretación de la norma procesal con miras a la efectividad de los derechos sustanciales de los ciudadanos.

Lo anterior no significa que la medida cautelar desplace el adelantamiento de la conciliación extrajudicial, pues la Ley 1285 de 2009, lo exige “cuando los asuntos sean conciliables”, sino que desde un inicio es factible proteger los derechos de los ciudadanos bajo el uso de medidas cautelares, aun cuando haya que agotar el requisito de procedibilidad, toda vez que entre la medida cautelar y la conciliación prejudicial, ciertamente no hay incompatibilidad procesal, lo que asegura una protección eficaz de los derechos fundamentales de los ciudadanos a instancias del juez de lo contencioso administrativo.” (Se destaca)

De acuerdo con lo anterior, la existencia de medidas cautelares en el proceso ordinario, surtido ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, brinda garantías para la protección de los derechos que se consideran vulnerados en el presente caso, por lo que la acción de tutela es improcedente.9 Exp. 250002315000202100313 00

Actora: Sonia Marcela Mahecha García Acción de tutela

La Sala no desconoce que el actor solicita que se acceda a la presente acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual sustenta en que “el cargo que ocupaba puede ser proveído en cualquier momento circunstancia que

La Sala no desconoce que el actor solicita que se acceda a la presente acción como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual sustenta en que “el cargo que ocupaba puede ser proveído en cualquier momento circunstancia que definitivamente materializaría la violación de los derechos que reclamamos” y agregó que “[s]i el cargo de mi poderdante se le entregara a otra persona, estaríamos frente a una afectación flagrante; los recursos ordinarios carecen de eficacia e idoneidad por lo cual instauramos esta acción como mecanismo transitorio (…).”.

Al respecto se precisa que tal circunstancia no es aceptable como argumento del perjuicio irremediable, pues, como se indicó anteriormente, en el proceso ordinario se pueden solicitar las medi