TA CUN - 250002315000201900423-00-(24-10-2019)

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Accionante: CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA Sentencia de primera instancia MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/img/logo_rama_judicial.gif" \

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Accionante: CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA Sentencia de primera instancia MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/img/logo_rama_judicial.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/img/logo_rama_judicial.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/img/logo_rama_judicial.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/img/logo_rama_judicial.gif" \ MERGEFORMATINET INCLUDEPICTURE "http://www.ramajudicial.gov.co/csj_portal/img/logo_rama_judicial.gif" \

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TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN “F”

Magistrada Ponente: Beatriz Helena Escobar Rojas

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil diecinueve (2019)

Acción: TUTELA

Radicado No: 25000-23-15-000-2019-00423-00

Accionante: CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA

Acción: TUTELA

Radicado No: 25000-23-15-000-2019-00423-00

Accionante: CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA Accionado: CONSEJO NACIONAL ELECTORALCNE Procede la Sala a proferir sentencia dentro de la acción de tutela promovida por el señor CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA contra el CONSEJO NACIONAL ELECTORAL (en adelante CNE) , por la presunta vulneración de su derecho a elegir y ser elegido, de conformidad con lo siguiente:

I. PETICIÓN DE LA ACCIÓN (fl. 1)5

Acción de tutela

Radicado No: 25000-23-15-000-2019-00423-00

Accionante: CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA Sentencia de primera instancia El señor CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA solicita que se ampare su derecho a elegir y ser elegido y se disponga dejar sin efectos o suspender la Resolución 5380 del 30 de septiembre de 2019, expedida por el CNE, y se ordene a la misma permitir la participación del accionante en las próximas elecciones en el Municipio de Tocancipá, Cundinamarca.

HECHOS - En el mes de julio de 2019 el accionante inscribió su cédula en el Municipio de Tocancipá para votar allí en la próxima jornada electoral del 27 de octubre de 2019. - El 13 de octubre de 2019 el CNE le informó que a través de la Resolución No. 5380 de 2019 se declaró la nulidad de la inscripción de su cédula por no acreditar la residencia electoral, situación que conlleva a que no podrá votar

5380 de 2019 se declaró la nulidad de la inscripción de su cédula por no acreditar la residencia electoral, situación que conlleva a que no podrá votar en las elecciones de autoridades locales en las cuales serán elegidos Gobernadores, Alcaldes, Diputados, Concejales y Ediles o Miembros de Juntas Administradoras Locales, lo cual vulnera su derecho a elegir, según lo dispuesto en el artículo 40 de la Constitución Política de Colombia. Dice que si bien el recurso de reposición contra la Resolución No. 5380 de 2019 proferida por el CNE “ sería el mecanismo judicial existente para solicitarle a la administración replantear su decisión (sic)”, aduce que por razón del tiempo el recurso seria ineficiente, dado que la entidad accionada puede tardar hasta 3 meses para resolverlo. Finalmente, aporta como pruebas la cédula de ciudadanía y certificación laboral.

II. POSICIÓN DE LA AUTORIDAD ACCIONADA (fls. 19 a 22) El CNE solicitó que se declare improcedente la acción, o en su defecto se niegue el amparo solicitado, con fundamento en lo siguiente: Hizo referencia a los artículos 316 y 265 de la Constitución Política, el artículo 183 de la Ley 136 de 1994 y el artículo 4º de la Ley 163 del mismo año, relacionados con la residencia electoral. Así mismo, se refirió a la Resolución 2857 de 2018, que prevé un procedimiento breve y sumario para resolver casos de trashumancia electoral, cuyas decisiones son de carácter policivo

2857 de 2018, que prevé un procedimiento breve y sumario para resolver casos de trashumancia electoral, cuyas decisiones son de carácter policivo especial, de tal manera que no le son aplicables las normas contenidas en el procedimiento administrativo ordinario, tal como lo dispone el artículo 2º del CPACA. Al respecto aclaró que de no ser así, “ las decisiones solo cobrarían firmeza mucho tiempo después de las elecciones, lo que haría ineficaz la previsión legal antes comentada”. Indicó que no se ha vulnerado el derecho fundamental al debido proceso del accionante, porque el procedimiento de la Resolución señalada prevé la posibilidad de controvertir pruebas y decisiones adoptadas a través de recurso de reposición. En cuanto a la situación particular del actor, sostuvo que por medio de la Resolución No. 5380 de 2019 el CNE determinó dejar sin efecto la inscripción de la cédula del accionante, además indicó que contra dicho acto procedía el recurso de reposición, el cual no ejerció el actor.6 Acción de tutela

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Accionante: CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA Sentencia de primera instancia Por lo anterior, adujo que el señor ACOSTA OSPINA pudo hacer uso de los mecanismos ordinarios de defensa para la efectiva protección de sus derechos, y no puede pretender que por medio de la acción constitucional se desconozcan los procedimientos administrativos, así como los procesos judiciales.

Aclaró que los ciudadanos son aptos para ejercer el derecho al sufragio en el

derechos, y no puede pretender que por medio de la acción constitucional se desconozcan los procedimientos administrativos, así como los procesos judiciales. Aclaró que los ciudadanos son aptos para ejercer el derecho al sufragio en el municipio donde tienen inscritas sus cédulas de ciudadanía, siempre y cuando tenga allí su residencia electoral en los términos de la Constitución Política de Colombia, la Ley y la jurisprudencia.

III. TRÁMITE PROCESAL

El trámite procesal adelantado en la presente acción es la siguiente: - Mediante auto del 23 de octubre de 2019 se admitió la acción de tutela contra el CNE, se negó la medida provisional solicitada y se requirió a la entidad para que emitiera informe (fls. 12 y 13). - Dicho proveído fue notificado el 23 de octubre de 2019 a las partes (fls. 14 a 17). - El CNE contestó la tutela por medio de escrito radicado el 23 de octubre de 2019 (fls. 18 y sgts).

IV. CONSIDERACIONES 4.1. COMPETENCIA La Corporación es competente para tramitar y decidir la presente acción, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 de la Constitución Política, 1º del Decreto 2591 de 1991, y numeral 4º del art. 2.2.3.1.2.1 1 del Decreto 1069 de 2015, modificado por el art. 1º del Decreto 1983 de 2017. 4.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la tutela es procedente en el presente caso y, de

2015, modificado por el art. 1º del Decreto 1983 de 2017. 4.2. PROBLEMA JURÍDICO Se contrae a determinar si la tutela es procedente en el presente caso y, de serlo, si el CNE ha vulnerado el derecho del actor a elegir y ser elegido con la expedición de la Resolución No. 5380 de 2019, que ordenó dejar sin efectos la inscripción de su cédula en el Municipio de Tocancipá, por supuesta trashumancia electoral. 4.3. TESIS DE LA SALA 1 ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1. REPARTO DE LA ACCIÓN DE TUTELA.  Para los efectos previstos en el artículo 37 del Decreto 2591 de 1991, conocerán de la acción de tutela, a prevención, los jueces con jurisdicción donde ocurriere la violación o la amenaza que motivare la presentación de la solicitud o donde se produjeren sus efectos, conforme a las siguientes reglas: (…)

3. Las acciones de tutela dirigidas contra las actuaciones del Presidente de la Republica, del Contralor General de la Republica, del Procurador General de la Nación, del Fiscal General de la Nación, del Registrador Nacional del Estado Civil, del Defensor del Pueblo, del Auditor General de la Republica, del Contador General de la Nación y del Consejo Nacional Electoral serán repartidas, para su conocimiento en primera instancia, a los Tribunales Superiores de Distrito Judicial o a los Tribunales Administrativos (…).7

Acción de tutela

Radicado No: 25000-23-15-000-2019-00423-00

Accionante: CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA Sentencia de primera instancia

Tribunales Superiores de Distrito Judicial o a los Tribunales Administrativos (…).7 Acción de tutela

Radicado No: 25000-23-15-000-2019-00423-00

Accionante: CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA Sentencia de primera instancia La Sala considera que en el presente caso la tutela es improcedente, por cuanto el accionante no agotó el recurso de reposición contra la Resolución No. 5380 de 2019 para debatir la inconformidad presentada en esta instancia, y no demostró que el mismo resultara ineficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado,

4.4. FUNDAMENTOS LEGALES Y JURISPRUDENCIALES 4.4.1. GENERALIDADES DE LA ACCIÓN DE TUTELA Y PROCEDENCIA La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada a través del Decreto 2591 de 1991, tiene por objeto la protección inmediata de los derechos fundamentales cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una Autoridad Pública o, en determinados casos, de los particulares. Este mecanismo, que puede ser ejercido en todo momento y lugar, se tramita a través de un procedimiento preferente y sumario que se adelanta ante los Jueces, cuya procedencia se encuentra condicionada a que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial salvo que, existiendo este, la tutela sea utilizada como un mecanismo transitorio a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

tutela sea utilizada como un mecanismo transitorio a fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. El objetivo específico de la acción es amparar de forma inmediata y con carácter perentorio los derechos fundamentales que en un determinado caso presenten de manera ostensible una violación o amenaza inminente de vulneración, mediante la declaración judicial de órdenes de efectivo y rápido cumplimiento a fin de que cese tal afectación. Señalan el artículo 86 de la Constitución Política y el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 (numeral 1º) que el ejercicio de la tutela no es absoluto, pues está limitado por las causales de improcedencia, en especial la relacionada con la existencia de otros mecanismos judiciales de defensa. Así, aun siendo un determinado caso susceptible de ser tramitado por la vía ordinaria, excepcionalmente la acción será procedente frente al mismo siempre se interponga como mecanismo transitorio para evitar el acaecimiento de un perjuicio irremediable. Frente a la configuración de un perjuicio irremediable para que la acción de tutela proceda excepcionalmente independiente de si existe otro medio de defensa judicial, por considerarlo claro frente a este punto, la Sala considera preciso hacer referencia a lo que la H. Corte Constitucional ha considerado al respecto, entre otras, en la sentencia T-338 de 20152, así: (…) [E]sta Corte ha indicado que se puede interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, definiendo dicho precepto en los siguientes términos:

(…) [E]sta Corte ha indicado que se puede interponer la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, definiendo dicho precepto en los siguientes términos:

“[U]n perjuicio irremediable se configura cuando el peligro que se cierne sobre el derecho fundamental es de tal magnitud que afecta 2 M.P. Jorge Iván Palacio Palacio.8 Acción de tutela

Radicado No: 25000-23-15-000-2019-00423-00

Accionante: CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA Sentencia de primera instancia con inminencia y de manera grave su subsistencia, requiriendo por tanto de medidas impostergables que lo neutralicen.”3

Esta Corporación también ha precisado los elementos configurativos del perjuicio irremediable, a saber:

“A)… inminente: ‘que amenaza o está por suceder prontamente’. Con lo anterior se diferencia de la expectativa ante un posible daño o menoscabo, porque hay evidencias fácticas de su presencia real en un corto lapso, que justifica las medidas prudentes y oportunas para evitar algo probable y no una mera conjetura hipotética. (...)

B). Las  medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable han de ser  urgentes, es decir, como calidad de urgir, en el sentido de que hay que instar o precisar una cosa a su pronta ejecución o remedio tal como lo define el Diccionario de la Real Academia. (...) C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea  grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (…)

Academia. (...) C). No basta cualquier perjuicio, se requiere que éste sea  grave, lo que equivale a la gran intensidad del daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona. (…) D). La urgencia y la gravedad determinan que la acción de tutela sea impostergable, ya que tiene que ser adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.   Si hay postergabilidad de la acción, ésta corre el riesgo de ser ineficaz por inoportuna.  Se requiere una acción en el momento de la inminencia, no cuando ya haya desenlace con efectos antijurídicos. (...)”4 (…)

De otro lado, según la jurisprudencia constitucional, a pesar de la informalidad del amparo constitucional, el accionante que aduzca la existencia de un perjuicio irremediable debe demostrar los factores a partir de los cuales deriva dicho perjuicio, toda vez que la simple afirmación de su acaecimiento no es suficiente para justificar la procedencia la acción de tutela. (…). De acuerdo con lo anterior, la actividad del Juez de tutela frente al conocimiento de dicho mecanismo judicial debe encaminarse a determinar si el mismo es procedente o no de acuerdo con los lineamientos constitucionales y legales definidos, y en el evento de serlo, deberá establecer si se dio o no la violación alegada de derechos fundamentales para resolver sobre su amparo. Al respecto, en la sentencia T-405 de 2018, haciendo referencia a lo indicado

constitucionales y legales definidos, y en el evento de serlo, deberá establecer si se dio o no la violación alegada de derechos fundamentales para resolver sobre su amparo. Al respecto, en la sentencia T-405 de 2018, haciendo referencia a lo indicado en la sentencia SU-961 de 1999, la H. Corte Constitucional señaló: [A]un existiendo otros mecanismos de defensa judicial , la jurisprudencia de esta Corporación ha admitido que la acción de tutela está llamada a prosperar, cuando se acredita que los mismos no son lo suficientemente idóneos para otorgar un amparo integral, o no son lo adecuadamente expeditos para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable.

3 Corte Constitucional, sentencia T634 de 2006 (Referencia del fallo en cita).4 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993 (Referencia del fallo en cita).9 Acción de tutela

Radicado No: 25000-23-15-000-2019-00423-00

Accionante: CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA Sentencia de primera instancia Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 1999 5, al considerar que: “ en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate.” La primera posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de

tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate.” La primera posibilidad es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea, circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera directa, como mecanismo de protección definitiva de los derechos fundamentales y la segunda es que, por el contrario, “ las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria”6. 4.5.2. En cuanto al primer supuesto, se entiende que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo, cuando, por  ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido . En este sentido, esta Corporación ha dicho que: “el requisito de la idoneidad  ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual  el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal 7. La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado”8.

La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado”8.

4.5.3. En relación con el segundo evento,  la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible 9. Este amparo es eminentemente temporal, como lo reconoce el artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, en los siguientes términos: “ En el caso del inciso anterior, el juez señalará expresamente en la sentencia que su orden permanecerá vigente sólo durante el término que la autoridad judicial competente utilice para decidir de fondo sobre la acción instaurada por el afectado” (Subrayado fuera de texto). Ahora bien, debe precisarse que la tutela no puede utilizarse como un mecanismo alternativo ni tampoco se justifica su ejercicio cuando se han dejado de ejercer los medios ordinarios procedentes y ha fenecido la oportunidad para utilizarlos. Al respecto, la H. Corte Constitucional en la sentencia T-871 de 2011 consideró: 3.2. Es claro, además, que el sujetar la procedencia de la acción de tutela al cumplimiento de la regla de subsidiariedad persigue el fin de

sentencia T-871 de 2011 consideró: 3.2. Es claro, además, que el sujetar la procedencia de la acción de tutela al cumplimiento de la regla de subsidiariedad persigue el fin de que ésta no desplace los mecanismos ordinarios diseñados por el legislador, y no sea considerada en sí misma una instancia más en el trámite jurisdiccional. Este propósito cobra especial relevancia cuando, 5 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (Referencia del fallo en cita). 6 Véanse, además, las Sentencias T-179 de 2003, T-500 de 2002, T-135 de 2002, T-1062 de 2001, T-482 de 2001, SU-1052 de 2000, T-815 de 2000, T-418 de 2000, T-156 de 2000, T-716 de 1999, SU-086 de 1999, T-554 de 1998, T-384 de 1998 y T-287 de 1995 (Referencia del fallo en cita). 7 Véanse, entre otras, las sentencias T-106 de 1993 y T-100 de 1994 (Referencia del fallo en cita). 8 Sentencia T-705 de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub (Referencia del fallo en cita).9 Sentencia T-225 de 1993, M.P. Vladimiro Naranjo Mesa (Referencia del fallo en cita).10 Acción de tutela

Radicado No: 25000-23-15-000-2019-00423-00

Accionante: CARLOS EDUARDO ACOSTA OSPINA Sentencia de primera instancia equivocadamente, el accionante pretende que la acción de tutela -como mecanismo preferente y sumario, muy efectivo y expeditosea un remedio para errores u omisiones del propio solicitante del amparo.

Sentencia de primera instancia equivocadamente, el accionante pretende que la acción de tutela -como mecanismo preferente y sumario, muy efectivo y expeditosea un remedio para errores u omisiones del propio solicitante del amparo. Así, si los mecanismos no han sido utilizados ni ejercidos por las partes conforme a las atribuciones y competencias legales, no sería procedente conceder la tutela, pues el mecanismo de la acción no se ha diseñado para reparar la inactividad o la negligencia de quien la invoca. Tan es así, que es claro y reiterado en la jurisprudencia constitucional que cuando quien acude a la acción de tutela ha dejado vencer términos procesales o ha dejado de utilizar los mecanismos a su disposición, sin que exista una justa causa para hacerlo, no cumple en su tutela el requisito de subsidiariedad. Al respecto ha señalado la jurisprudencia que:

“[E]l agotamiento efectivo de los recursos y mecanismos ordinarios de defensa judicial, resulta ser no sólo un requerimiento de diligencia exigible a   los ciudadanos frente a sus propios asuntos procesales 10, sino un requisito