TA CUN - 2500023150002020-00992-­00-(23-04-2020)

REPÚBLICA  DE  COLOMBIA

RAMA  JUDICIAL

TRIBUNAL  ADMINISTRATIVO  DE  CUNDINAMARCA      Magistrado  Ponente:  LUIS  ANTONIO  RODRÍGUEZ  MONTAÑO      Bogotá,  D.C.,  veintitrés  (23)  de  abril  de  dos  mil  veinte  (2020)    EXPEDIENTE  N.°       250002315000202000992-­00  NATURALEZA  DEL  ASUNTO  CONTROL  INMEDIATO  DE  LEGALIDAD  OBJETO  DE  CONTROL    MEMORANDO  n.°  20202100116193  DE  2020  ENTIDAD:     SECRETARÍA   DE   GOBIERNO   DE  BOGOTÁ      El  Despacho  sustanciador  procede  a  estudiar  si  el  Memorando  n.º  20202100116193  del  2  de  abril  de  2020  expedido  por  la  Subsecretaría  de  Gestión  Local  –  SGL,  la  Dirección  para  la  Gestión  del  Desarrollo  Local  -­  DGDL  y  la  Dirección  de  Contratación  de  la  Secretaría  de  Gobierno  de  Bogotá  D.C.  es  susceptible  del  control  inmediato  de  legalidad  previsto  en  el  artículo  136  del  Código  de  Procedimiento  Administrativo  y  de  lo

es  susceptible  del  control  inmediato  de  legalidad  previsto  en  el  artículo  136  del  Código  de  Procedimiento  Administrativo  y  de  lo  Contencioso  Administrativo.     ANTECEDENTES    La   Secretaría   de   Gobierno   de   Bogotá   D.C.   remitió   al   Tribunal   Administrativo   de  Cundinamarca  copia  del  Memorando  n.º  20202100116193  del  2  de  abril  de  2020,  mediante   el   cual   se   establecen   “LINEAMIENTOS   FRENTE   A   LAS   BUENAS  PRÁCTICAS   EN   CONTRATACIÓN   PÚBLICA   DE   CONFORMIDAD   AL  PROCEDIMIENTO  DE  LA  EMERGENCIA  ECONÓMICA,  SOCIAL  Y  ECOLÓGICA,  Y  DE  CALAMIDAD  PÚBLICA”.    El  Memorando  objeto  de  análisis  está  dirigido  a  los  alcaldes  locales,  representantes  legales  y  ordenadores  de  gastos  de  los  fondos  de  desarrollo  local.      El  conocimiento  de  este  caso  fue  asignado  mediante  acta  individual  de  reparto  del  22  de  abril  de  2020,  al  suscrito  magistrado  sustanciador.     CONSIDERACIONES    La  Constitución  Política  prevé  tres

reparto  del  22  de  abril  de  2020,  al  suscrito  magistrado  sustanciador.     CONSIDERACIONES    La  Constitución  Política  prevé  tres  clases  de  estados  de  excepción:  (i)  el  estado  de  guerra  exterior,  (ii)  el  estado  de  conmoción  interior  y  (iii)  el  estado  de  emergencia,  durante  los  cuales  el  ejecutivo  puede  tomar  medidas  de  carácter  legislativo.Exp.  N.°  250002315000202000992-­00  SECRETARÍA  DE  GOBIERNO  DE  BOGOTÁ

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Frente  a  los  decretos  legislativos  del  estado  de  emergencia  económica  y  social,  el  artículo  215  de  la  Constitución  Nacional  dispuso  que  cuando  sobrevengan  hechos  que   perturben   o   amenacen  perturbar  en   forma   grave   e   inminente   el   orden  económico,  social  y  ecológico  del  país,  o  que  constituyan  grave  calamidad  pública,  podrá   el   Presidente   con   la   firma   de   todos   los   Ministros,   declarar   el   estado   de  emergencia   por   períodos   hasta   de   treinta   días   en   cada   caso,  que   sumados   no  podrán  exceder  de  noventa  días  en  el  año  calendario.        Con   ocasión   de   la   declaratoria   de   estado   de   emergencia,   también   podrá  el  Presidente  con  la  firma  de  todos  los  Ministros,  dictar  decretos  con  fuerza  de  ley,  destinados   exclusivamente   a   conjurar   la   crisis   y   a   impedir  la   extensión   de   sus  efectos.  En  consecuencia,  los  decretos  con  fuerza  de  ley  tendrán  relación  directa  y  específica  con  el  estado  de  emergencia  decretado.        Por   mandato   del

con  fuerza  de  ley  tendrán  relación  directa  y  específica  con  el  estado  de  emergencia  decretado.        Por   mandato   del   numeral   2   del   artículo   214   de   la   Constitución   Política,  una   ley  estatutaria  debía  regular   las   facultades   del   Gobierno   durante   los   estados   de  excepción,  precisar  sobre  los  controles  judiciales  y  las  garantías  para  proteger  los  derechos,  conforme  a  los  tratados  internacionales.        En   cumplimiento   de   lo   anterior,   el   Congreso   expidió   la   Ley  137   de   19941,  que  en  el  artículo  20  establece  el  control  de  legalidad  de  los  decretos  en  estados  de  excepción:       “Las  medidas  de  carácter  general  que  sean  dictadas  en  ejercicio  de  la  función  administrativa  y  como  desarrollo  de  los  decretos  legislativos  durante  los  Estados  de   Excepción,   tendrán   un  control   inmediato   de   legalidad,   ejercido   por   la  autoridad  de  lo  contencioso  administrativo  en  el  lugar  donde  se  expidan  si  se  tratare   de   entidades   territoriales   o   del   Consejo   de   Estado   si

por   la  autoridad  de  lo  contencioso  administrativo  en  el  lugar  donde  se  expidan  si  se  tratare   de   entidades   territoriales   o   del   Consejo   de   Estado   si   emanaren   de  autoridades  nacionales.  Las  autoridades  competentes  que  los  expidan  enviarán  los  actos  administrativos  a  la  jurisdicción  contencioso-­administrativa  indicada,  dentro   de   las   cuarenta   y   ocho   (48)   horas   siguientes   a   su   expedición.”  (Subrayado  fuera  de  texto).    Esta  norma  fue  desarrollada  por  el  artículo  1362  de  la  Ley  1437  de  2011,  que  indicó  que  “si  no  se  efectuare  el  envío,  la  autoridad  judicial  competente  aprehenderá  de  oficio  su  conocimiento”.

1  Por  la  cual  se  reglamentan  los  Estados  de  Excepción  en  Colombia.  2  ARTÍCULO   136.   CONTROL   INMEDIATO   DE   LEGALIDAD.  Las   medidas   de   carácter   general   que   sean  dictadas   en   ejercicio   de   la   función   administrativa   y   como   desarrollo   de   los   decretos   legislativos   durante   los  Estados  de  Excepción,  tendrán  un  control  inmediato  de  legalidad,  ejercido  por  la  Jurisdicción  de  lo  Contencioso  Administrativo  en  el  lugar  donde  se  expidan,  si  se  tratare  de  entidades  territoriales,  o  del  Consejo  de  Estado  si  emanaren  de  autoridades  nacionales,  de  acuerdo  con  las  reglas  de  competencia  establecidas  en  este  Código.  Las  autoridades  competentes  que  los  expidan  enviarán  los  actos  administrativos  a  la  autoridad  judicial  indicada,  dentro  de  las  cuarenta  y  ocho  (48)  horas

los  expidan  enviarán  los  actos  administrativos  a  la  autoridad  judicial  indicada,  dentro  de  las  cuarenta  y  ocho  (48)  horas  siguientes  a  su  expedición.  Si  no  se  efectuare  el  envío,  la  autoridad  judicial  competente  aprehenderá  de  oficio  su  conocimiento.Exp.  N.°  250002315000202000992-­00  SECRETARÍA  DE  GOBIERNO  DE  BOGOTÁ

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De  las  normas  citadas  se  extrae  que  el  control  inmediato  de  legalidad  es  el  medio  jurídico  previsto  en  la  Constitución  Política  para  examinar  la  legalidad  de  los  actos  administrativos  de  carácter  general  que  se  expiden  al  amparo  de  los  estados  de  excepción,  esto  es,  actos  administrativos  que  desarrollan  o  reglamentan  un  decreto  legislativo3.        Por   su   parte,   el  numeral   14   del   artículo   151   de   la   Ley   1437   de   2011,  asignó   la  competencia  en  única  instancia  a  los  Tribunales  Administrativos  para  conocer  del  control  inmediato  de  legalidad  de  los  actos  administrativos  de  carácter  general  que  sean  proferidos  por  las  autoridades  departamentales  y  municipales,  en  ejercicio  de  la  función  administrativa,  durante  los  estados  de  excepción  como  desarrollo  de  los  decretos  legislativos  que  fueren  dictados  por  el  Gobierno  Nacional.      En   ese   contexto,   el   Despacho   advierte   que   la   Subsecretaría   de   Gestión   Local  –

decretos  legislativos  que  fueren  dictados  por  el  Gobierno  Nacional.      En   ese   contexto,   el   Despacho   advierte   que   la   Subsecretaría   de   Gestión   Local  –  SGL,  la  Dirección  para  la  Gestión  del  Desarrollo  Local  -­  DGDL  y  la  Dirección  de  Contratación  de  la  Secretaría  de  Gobierno  de  Bogotá  D.C.  expidieron  el  Memorando  n.º  20202100116193  del   2   de   abril   de   2020   dirigido   a   los   alcaldes   locales,  representantes  legales  y  ordenadores  del  gastos  de  los  fondos  de  desarrollo  local,  con  el  fin  de  reiterarles  las  buenas  prácticas  en  contratación  pública  de  conformidad  al  procedimiento  de  la  emergencia  económica,  social  y  ecológica,  y  de  calamidad  pública.    En  efecto,  mediante  el  Memorando  n.º  20202100116193  del  2  de  abril  de  2020    se  reiteran  para  efectos  operativos  las  directrices  adoptadas  en  la  Directiva  n.º  001  del  25  de  marzo  de  2020  por

se  reiteran  para  efectos  operativos  las  directrices  adoptadas  en  la  Directiva  n.º  001  del  25  de  marzo  de  2020  por  medio  de  la  cual  la  Secretaría  Jurídica  y  la  Secretaría  General  de  Bogotá  D.  C.,  definieron  los  lineamientos  generales  relacionados  con  las  buenas  prácticas  que  deben  tenerse  en  cuenta  en  la  contratación  por  urgencia  manifiesta,  y  el  Concepto  del  17  de  marzo  de  2020  proferido  por  la  Agencia  Nacional  de   Contratación   Pública  –  Colombia   Compra   Eficiente,   en   el   cual   se   definió   la  urgencia  manifiesta  como  causal  de  contratación  directa,  el  procedimiento  para  su  declaratoria  y  para  la  celebración  de  contratos,  y  la  contratación  con  organismos  de  cooperación,  asistencia  o  ayudas  internacionales.    Así   mismo,   en   este   se   indica   que  aun   en   la   situación   de   urgencia,   se   debe   dar  aplicación  a  la  Circular  Externa  n.°  1  de  2019,  expedida  por  la  Agencia

indica   que  aun   en   la   situación   de   urgencia,   se   debe   dar  aplicación  a  la  Circular  Externa  n.°  1  de  2019,  expedida  por  la  Agencia  Nacional  de  Contratación  Pública  –  Colombia  Compra  Eficiente  que  se  refiere  a  la  Obligatoriedad  del  uso  del  SECOP  II  en  el  2020,  lo  anterior  por  cuanto,  todas  las  modalidades  de                                                                                                                            3  Consejo  de  Estado.  Sentencia  de  5  de  marzo  de  2012.  C.P.  Dr.  Hugo  Bastidas  Barcenas.  Expediente  n.°  11001-­03-­15-­000-­2010-­00369-­00(CA).Exp.  N.°  250002315000202000992-­00  SECRETARÍA  DE

Barcenas.  Expediente  n.°  11001-­03-­15-­000-­2010-­00369-­00(CA).Exp.  N.°  250002315000202000992-­00  SECRETARÍA  DE  GOBIERNO  DE  BOGOTÁ

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selección  contenidas  en  el  Estatuto  de  Contratación  de  la  Administración  Pública  deben   ser   gestionadas,   tramitadas   y   adelantadas   a   través   de   esta   Plataforma  Transaccional.      Frente  al  particular,  el  Consejo  de  Estado  ha  entendido  que  los  documentos  que  contienen  instrucciones  dadas  por  una  entidad  pública  a  sus  dependencias  no  son  susceptibles   de   control   judicial,   salvo   que   contengan   un   acto   administrativo,   es  decir,   que   creen,   modifiquen   o   extingan   una   situación   jurídica  frente   a   los  administrados,  evento  este  en  el  que  efectivamente  procede  el  control.      Para  el  efecto,  puede  citarse  la  Sentencia  n.º  1575-­12  del  20  de  marzo  de  2013,  en  la  que  la  Sección  Segunda  del  Consejo  de  Estado  con  ponencia  del  Dr.  Gerardo  Arenas  Monsalve  señaló  4:       “Las   instrucciones   o   circulares   administrativas   son   susceptibles   de   ser  demandadas  ante  la  Jurisdicción  Contenciosa  si  contienen  una  decisión  de  la  Administración  capaz  de  producir  efectos

administrativas   son   susceptibles   de   ser  demandadas  ante  la  Jurisdicción  Contenciosa  si  contienen  una  decisión  de  la  Administración  capaz  de  producir  efectos  jurídicos  frente  a  los  administrados,  esto  es,  si  son  actos  administrativos,  pues  si  se  limitan  a  reproducir  el  contenido  de  otras  normas  o  las  decisiones  de  otras  instancias  o  a  brindar  orientaciones  e   instrucciones   a   sus   destinatarios   sin   que   contengan   decisiones,   no   serán  susceptibles  de  control  judicial.    Igualmente   se   ha   sostenido   que   si   las   circulares   o   las   cartas   de   instrucción,  tienen   por   objeto   dar   a   conocer   el   pensamiento   o   concepto   del   superior  jerárquico  a  sus  subalternos,  en  relación  con  determinadas  materias,  o  impartir  instrucciones   a   los   empleados   de   las   distintas   dependencias   sobre   la   mejor  manera   de   cumplir   las   disposiciones   normativas,   sin   que   se   contengan  decisiones,  se  está  en  presencia  de  simples  actos  de  servicio.  (…)    No  obstante  puede  ocurrir  que,  por  extralimitación  de  funciones  o  por  invadir  el

de  simples  actos  de  servicio.  (…)    No  obstante  puede  ocurrir  que,  por  extralimitación  de  funciones  o  por  invadir  el  ejercicio  de  las  mismas  o  por  error  de  técnica  administrativa,  a  través  de  un  acto  de   servicio,   trátese   de   una   circular   o   de   una   carta   de   instrucción,   se   tomen  decisiones   que   son   verdaderos   actos   administrativos,   evento  en   el   cual,   sin  duda   alguna,   pueden   ser   demandables   por   vicios   en   su   formación   ante   la  Jurisdicción  en  lo  Contencioso  Administrativo.”  (Subrayado  fuera  de  texto).    En  la  misma  línea,  el  Consejo  de  Estado  ha  precisado  que  si  un  memorando,  “se  limita  a  reproducir  lo  decidido  por  otras  normas  o  por  otras  instancias  con  el  fin  de  instruir   a   los   funcionarios   encargados   de   ejercer   determinadas   competencias,  entonces,  no  será  un  acto  susceptible  de  demanda”4,  y  por  lo  tanto,  no  podrá  ser  objeto  de  control  judicial.    En  el  caso  que  nos

acto  susceptible  de  demanda”4,  y  por  lo  tanto,  no  podrá  ser  objeto  de  control  judicial.    En  el  caso  que  nos  ocupa,  el  memorando  analizado  no  contiene  una  decisión  capaz  de  producir  efectos  jurídicos  frente  a  los  ciudadanos,  pues  en  la  misma  se  están  dando  instrucciones  a  los  alcaldes  locales,  representantes  legales  y  ordenadores                                                                                                                            4  Consejo  de  Estado.  Sección  Primera.  Sentencia  n.º  11001-­03-­24-­000-­2012-­00211-­00  del  11  de  abril  de  2019.  C.P.  Nubia  Margoth  Peña  Garzón.Exp.  N.°

del  11  de  abril  de  2019.  C.P.  Nubia  Margoth  Peña  Garzón.Exp.  N.°  250002315000202000992-­00  SECRETARÍA  DE  GOBIERNO  DE  BOGOTÁ

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del  gastos  de  los  fondos  de  desarrollo  local  sobre  los  lineamientos  vigentes  que  deben  tenerse  en  cuenta  para  realizar  contrataciones  de  urgencia,  es  decir,  puede  concluirse   sin   mayor   grado   de   dificultad,   que   esta   directriz   no   contiene   una  manifestación  de  la  voluntad  de  la  Administración  que  afecte  jurídicamente  a  los  administrados,  pues  se  limita  a  reiterar  unas  medidas  anteriores.    Así  pues,  como  se  precisó  anteriormente,  el  Memorando  n.º  20202100116193  del  2  de   abril   de   2020   tiene   como   sustento   las   directrices   generales   impartidas   por   la  Agencia  Nacional  de  Contratación  Pública  –  Colombia  Compra  Eficiente  y  el  Distrito  de  Bogotá,  en  particular  lo  relacionado  con  la  contratación  directa  por  la  situación  de  urgencia.    Conforme   a   lo   anotado,   para   el   Despacho   sustanciador   el   Memorando   n.º  20202100116193  del  2  de  abril  de  2020  no  es  susceptible  del  control  inmediato  de  legalidad  dispuesto  en  el

el   Memorando   n.º  20202100116193  del  2  de  abril  de  2020  no  es  susceptible  del  control  inmediato  de  legalidad  dispuesto  en  el  artículo  136  del  Código  de  Procedimiento  Administrativo  y  de  lo  Contencioso  Administrativo,  en  razón  a  que  este  no  es  un  acto  administrativo  que  cree,  modifique  o  extinga  una  situación  jurídica  frente  a  los  administrados,  pues  se   reitera,   se   limita   a   replicar   instrucciones   que   habían   sido   adoptadas   con  anterioridad   específicamente   para   los   alcaldes   locales,   representantes   legales   y  ordenadores  del  gastos  de  los  fondos  de  desarrollo  local.      Así  las  cosas,  tenemos  que:  a)  no  es  posible  asumir  conocimiento  del  Memorando  n.º  20202100116193  del   2   de   abril   de   2020   expedido   por   la   Subsecretaría   de  Gestión  Local  –  SGL,  la  Dirección  para  la  Gestión  del  Desarrollo  Local  -­  DGDL  y  la  Dirección   de   Contratación   de   la   Secretaría   de   Gobierno   de   Bogotá   D.C,   bajo   el  amparo   de   la

Gestión  del  Desarrollo  Local  -­  DGDL  y  la  Dirección   de   Contratación   de   la   Secretaría   de   Gobierno   de   Bogotá   D.C,   bajo   el  amparo   de   la   competencia   del   control   inmediato   de   legalidad,   pues  no  contiene  un  acto  administrativo;;  b)  en  esta  medida,  no  se  cumple  uno  de  los  supuestos  para  que   proceda   el   control   inmediato   de   legalidad,   en   virtud   de   lo   previsto   en   los  artículos  20  de  la  Ley  137  de  1994  y  136  de  la  Ley  1437  de  2011,  en  tanto  no  es  un  acto  administrativo  de  carácter  general;;  y  c)  el  contenido  del  memorando  va  dirigido  a  impartir  instrucciones  a  dependencias  de  la  Alcaldía  Distrital,  sin  que  contenga  decisiones  capaces  de  producir  efectos  jurídicos  propios  frente  a  los  administrados.      En  tales  condiciones,  teniendo  en  cuenta  que  en  el  régimen  jurídico  colombiano  las  competencias  deben  estar  determinadas  directamente  por  la  ley  y  que  este  contexto

cuenta  que  en  el  régimen  jurídico  colombiano  las  competencias  deben  estar  determinadas  directamente  por  la  ley  y  que  este  contexto  jurídico  y  fáctico  del  Memorando  n.º  20202100116193  del  2  de  abril  de  2020,  no  cumple   con   los   presupuestos   para   iniciar   el   proceso   de   control   automático   de  legalidad,  el  Despacho  no  avocará  conocimiento  en  el  asunto  de  la  referencia  y  en  consecuencia,  dispone  su  archivo.Exp.  N.°  250002315000202000992-­ 00

SECRETARÍA  DE  GOBIERNO  DE  BOGOTÁ

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En  mérito  de  lo  expuesto,  el  Tribunal  Administrativo  de  Cundinamarca,

RESUELVE

PRIMERO: NO   AVOCAR   conocimiento   del   control   inmediato   de   legalidad   del Memorando   n.º   20202100116193   del   2   de   abril   de   2020,   expedido   por   la Subsecretaría  de  Gestión  Local   –  SGL,  la  Dirección  para  la  Gestión  del  Desarrollo Local  -­  DGDL  y  la  Dirección  de  Contratación  de  la  Secretaría  de  Gobierno  de  Bogotá

D.C.,  por  las  razones  expuestas  en  la  parte  motiva  de  esta  providencia.

SEGUNDO: ORDENAR   a   la   Secretaría   de   la   Sección   Cuarta   que   publique   la presente   decisión   en   la   plataforma   electrónica   del   Tribunal   Administrativo   de Cundinamarca5  y  en  la  página  web  de  la  Rama  Judicial6.

TERCERO: Notifíquese  esta  dec isión  al  Procurador  II  Judicial  Administrativo  139

TERCERO: Notifíquese  esta  dec isión  al  Procurador  II  Judicial  Administrativo  139 ante  esta  Corporación,  al  correo  electrónico   namartinez@procuraduria.gov.co    y  al

Secretario  de  Gobierno  de  Bogotá  D.  C.,  al  Subsecretario  de  Gestión  Local  –  SGL, al  Director  para  la  Gestión  del  Desarrollo  Local  -­  DGDL  y  al  Director  de  Contratación de   la   Secretaría   de   Gobierno   de   Bogotá   D.   C.,   al   correo   electrónico notifica.judicial@gobiernobogota.gov.co,  el  cual  está  previsto  en  la  página  web  de la   entidad   para   recibir   notificaciones   judicial;;   lo   anterior   sin   perjuicio   de   otras direcciones   electrónicas   contenidas   en   la   base   de   datos   de   la   Secretaría   de   la Sección  Cuarta.

CUARTO: Una  vez  ejecutoriada  esta  providencia,  archívese  el  expediente.

NOTIFIQUESE  Y  CÚMPLASE

LUIS  ANTONIO  RODRÍGUEZ  MONTAÑO

Magistrado

NOTIFIQUESE  Y  CÚMPLASE

LUIS  ANTONIO  RODRÍGUEZ  MONTAÑO

Magistrado

5  https://www.ramajudicial.gov.co/web/secretaria -­general-­del-­tribunal-­administrativo-­de-­cundinamarca/238 6  En  la  sección  denominada  “Medidas  COVID19”