TA CUN - 25000231500020210030000-(23-04-2021)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “C”

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021)

Referencia: 25000-23-15-000-2021-00300-00.

Sentencia: SC3-2104-2986

Aprobado en Sala No. 44

Medio de Control: ACCIÓN DE TUTELA.

Demandante: DIEGO ALEJANDRO GUTIÉRREZ NARVÁEZ.

Demandado: FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – FISCAL GENERAL DE LA

NACIÓN Y DIRECCIÓN DE COMUNICACIONES.

Tema: Improcedencia de la acción de tutela como medio judicial subsidiario para cuestionar el uso de recursos públicos.

Improcedencia de la acción de tutela por falta de legitimación en la causa por activa. No se acreditó vulneración concreta y personal de los derechos invocados. Dimensión colectiva del derecho a la libertad de información exige pretender el amparo por medio de la acción popular.

Procede la Subsección a proferir sentencia de primera instancia dentro de la acción de tutela instaurada por el señor DIEGO ALEJANDRO GUTIÉRREZ NARVÁEZ , actuando en nombre propio, en contra de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN y la DIRECCIÓN DE COMUNICACIONES , para que se amparen sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de expresión y al libre acceso a la información de manera democrática, imparcial y veraz.

ANTECEDENTES

amparen sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de expresión y al libre acceso a la información de manera democrática, imparcial y veraz.

ANTECEDENTES

1. El señor Diego Alejandro Gutiérrez Narváez, identificado con la cédula de ciudadanía No. 1.040.751.089 de La Estrella (A), actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de la Fiscalía General de la Nación – Fiscal General de la Nación y la Direcci ón de Comunicaciones, para que sean amparados sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de expresión y al libre acceso a la información de manera democrática, imparcial y veraz (anexo 1, c. 1, expediente electrónico).

2. La referida acción constitucional se apoya en los siguientes hechos (ib):

Bajo la dirección del Dr. Francisco Roberto Barbosa Delgado, en calidad de Fiscal General de la Nación, el 4 de enero de 2021 fue publicado en el portal web de la Fiscalía un comunicado titulado “Barbosa, un fiscal con sello propio”, en el cual se exalta la labor del funcionario público y se referencia un artículo proveniente del medio de comunicación digital KienyKe.

El 8 de febrero siguiente, nuevamente se publicó en la página oficial de la Fiscalía General de la Nación una comunicación de título “Personaje al alza: Francisco Barbosa, Fiscal General” cuya finalidad , según afirmó el accionante, es la promoción del Dr. Barbosa Delgado; dicha publicación también fue promulgada en la cuenta oficial de la Fiscalía en la red social Twitter.

Tal accionar fue replicado : el 22 de febrero de 2021 con la publicación “Fiscal Francisco

Delgado; dicha publicación también fue promulgada en la cuenta oficial de la Fiscalía en la red social Twitter.

Tal accionar fue replicado : el 22 de febrero de 2021 con la publicación “Fiscal Francisco Barbosa reactivó el caso Odebrecht”, el 1 de marzo al divulgar el titular “Me gusta mucho la forma como el fiscal Francisco Barbosa está persiguiendo los bienes de los corruptos: Juan Lozano”, y el 2 de marzo de la anualidad en curso cuando la Entidad publicitó la labor del Dr. Barbosa Delgado en la comunicación “Fiscal Francisco Barbosa: deshaciendo entuertos”.2 Diego Alejandro Gutiérrez Narváez

Expediente 2021-00300 Acción de tutela Primera instancia

Particularmente en relación con la última publicación referida, el actor señaló que en dicho comunicado se redirecciona a una publicación hecha por el medio de comunicación Los Irreverentes, en la cual se afirmó lo siguiente:

“Falta le hacía al país un fiscal profesional que no se valiera de su inmenso poder para torcer investigaciones o para perseguir a sus adversarios , como ocurrió durante los oscuros años de Montealegre y Perdomo, cuando la fiscalía se convirtió en un directorio político en el que imperaba la corrupción.

La extrema izquierda, acostumbrada a promover el encarcelamiento de los que piensan distinto, anda enfurecida con Barbosa, y ello explica la guerra sucia que promueven en su contra. Como no se prestó para hacerles el juego, fue incluido en la lista de enemigos, con lo que eso significa. Hasta el último día de su vida, el fiscal general tendrá que soportar los ataques sucios de un sector ideológico

promueven en su contra. Como no se prestó para hacerles el juego, fue incluido en la lista de enemigos, con lo que eso significa. Hasta el último día de su vida, el fiscal general tendrá que soportar los ataques sucios de un sector ideológico que tiene como norma aniquilar moral y/o físicamente a sus oponentes” (fls. 2 y 3, ib.).

A juicio del accionante, no solamente se están utilizando los medios oficiales de la Entidad para promover públicamente al Fiscal General de la Nación, sino que también se han efectuado actos de discrimina ción y estigmatización a un sector de la sociedad con determinada ideología política , además de generar confusión en los receptores de la información. Esto por cuanto fue presentado como cierto y definitivo un comunicado que se constituye a partir de juicios de valor y opinión , dando lugar a un escenario en el que se faltó a la veracidad, cuya observancia se exige en mayor medida tratándose de publicaciones hechas por la Fiscalía General de la Nación.

Señaló que, si bien es cierto el contenido de los artículos de opinión a los que hace referencia la Fiscalía General de la Nación no fue producción directa de la Entidad, también lo es que, al tomarlos como fuente, es dable concluir que desde la Institución se comparten las ideas expresadas por dichos medios de comunicación.

En consideración a lo anterior, el 7 y 8 de marzo de 2021, el señor Gutiérrez Narváez formuló solicitud de rectificación tanto a la Fiscalía General de la Nación, como entidad, como al Dr. Barbosa Delgado, en calidad de funcionario público, en la cual solicitó:

“1. Remuevan de las páginas oficiales de la Institución todas las publicaciones mencionadas en los hechos anteriormente descritos.

Barbosa Delgado, en calidad de funcionario público, en la cual solicitó:

“1. Remuevan de las páginas oficiales de la Institución todas las publicaciones mencionadas en los hechos anteriormente descritos.

2. Se abstengan de incurrir en conductas como las que dieron lugar a esta solicitud.

3. Pidan disculpas públicas y se le dé un mensaje de confianza a la ciudadanía que no habrá apoyo a discriminaciones en razón del pensamiento político ni promoción de servidores públicos por parte de la Institución, ni se vo lverá a incurrir en este tipo de publicaciones” (fl. 6, anexo 4, ib.).

En respuesta del 26 de marzo siguiente, la Fiscalía General de la Nación atendió la petición elevada por el actor explicando que: (i) las publicaciones hechas por la Entidad hacen parte de la política de comunicación externa de la Institución y son compatibles con los objetivos y procedimientos legalmente establecidos para promover el posicionamiento de la misma y su titular; (ii) la Fiscalía se ha limitado a citar y reproducir conteni dos de distintos medios de comunicación, resultado de la labor de seguimiento efectuada por la Dirección de Comunicaciones; por lo tanto, no es responsable de los mismos; (iii) la finalidad de las mentadas publicaciones no es la de adoptar determinada ideología política sino resaltar los resultados de la labor institucional; (iv) el peticionario debe acudir directamente a las fuentes periodísticas a efectos de solicitar la rectificación de información (anexo 3, ib.).3 Diego Alejandro Gutiérrez Narváez Expediente 2021-00300 Acción de tutela Primera instancia

Para el tutelante, el proceder de la Entidad, bajo la orientación y dirección del Fiscal General,

Expediente 2021-00300 Acción de tutela Primera instancia

Para el tutelante, el proceder de la Entidad, bajo la orientación y dirección del Fiscal General, lesiona sus derechos fundamentales, en la medida en que se crearon situaciones de riesgo y barreras para el ejercicio de sus libertades, a partir de publicaciones que se hicieron en un marco de corrupción y sesgo político.

3. Con fundamento en los hechos y argumentos desarrollados, el accionante pretende:

“Primero: Amparar mis derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, libertad de expresión y libre acceso a la información de manera democrática, imparcial y veraz vulnerados por la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y el FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN por permitir y haber hecho uso de publicidad oficial para la promoción del servidor público Francisco Roberto Barbosa Delgado y haber coartado mi libertad a decidir un determinado pensamiento político.

Segundo: Se le ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN remover de las páginas oficiales de la Institución todas las publicaciones mencionadas en los hechos anteriormente descritos.

Tercero: Se le ordene a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y al FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN abstenerse de incurrir en conductas como las que dieron lugar a esta acción.

Cuarto: Se orden a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y al FISCAL GENERAL DE LA NACIÓN publicar en sus páginas oficiales la presente sentencia, se pidan disculpas públicas y se le dé un mensaje de confianza a la ciudadanía que no habrá apoyo a discriminaciones en razón del pensamiento político ni promoción de servidores públicos por parte de la Institución.

disculpas públicas y se le dé un mensaje de confianza a la ciudadanía que no habrá apoyo a discriminaciones en razón del pensamiento político ni promoción de servidores públicos por parte de la Institución.

Quinto: Se compulsen copias a las autoridades competentes por los actos de corrupción aquí descritos.

Sexto: Cualquier otra que se considere necesaria para garantizar la protección y garantías a los derechos fundamentales aquí mencionados y constatados” (fls. 3 y 4, anexo 1, ib.).

TRÁMITE PROCESAL

El señor Diego Alejandro Gutiérrez Narváez radicó su escrito tutelar el 8 de abril de 2021, mediante el uso de la plataforma “Tutelas y Habeas Corpus en Línea Rama Judicial” (fl. 2, anexo 6, ib.), siendo repartido al Magistrado ponente en la misma fecha (a nexo 5, ib.) e ingresando al Despacho para su conocimiento al día siguiente (fl. 1, anexo 6, ib.).

Mediante auto del 9 de abril, el Despacho admitió la acción de tutela de referencia y dio traslado a la Fiscalía General de la Nación para que, dentro del término de dos (2) días siguientes, rindiera informe sobre los hechos que enervan la solicitud de amparo constitucional y aportara los documentos que se pretendían hacer valer dentro del mismo (anexo 7, expediente electrónico).

INFORMES DE LA ACCIONADA

Fiscalía General de la Nación – Dirección de Asuntos Jurídicos (anexo 10, ib.). El señor Carlos Alberto Saboyá González, Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía, contestó

INFORMES DE LA ACCIONADA

Fiscalía General de la Nación – Dirección de Asuntos Jurídicos (anexo 10, ib.). El señor Carlos Alberto Saboyá González, Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía, contestó la acción de tutela de referencia. A modo de pretensiones principales solicitó que la misma sea declarada improcedente por falta de legitimación en la causa por pasiva y subsidiariedad, desvinculando a la Institución del sub examine, y, de forma subsidiaria,4 Diego Alejandro Gutiérrez Narváez Expediente 2021-00300 Acción de tutela Primera instancia

demandó que las pretensiones formuladas por el accionante sean despachadas de forma desfavorable, por falta de vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

Sustentó el petitum propuesto con base en los siguientes argumentos:

❖ El Fiscal General de la Nación no es el funcionario encargado de dirigir los procesos de comunicación institucional del ente acusador , sino la Dirección de Comunicaciones ; luego, se debe proceder con su desvinculación del proceso constitucional.

❖ En virtud del Procedimiento de Comunicación Externa de la Fiscalía, le corresponde a la Dirección de Comunicaciones el monitoreo de los medios de comunicación para identificar aquellas noticias que se refieren al ente a cusador y publicar en las plataformas oficiales a quellas que impulsen el posicionamiento de éste y sus representantes, además de informar a la ciudadanía la labor adelantada y sus resultados. Esta función se ejerce a través de la sección “Hechos Concretos”.

❖ Comoquiera que el contenido de las publicaciones objeto de la controversia tutelar fue desarrollado por distintos medios de comunicación, la solicitud de rectificación debió

resultados. Esta función se ejerce a través de la sección “Hechos Concretos”.

❖ Comoquiera que el contenido de las publicaciones objeto de la controversia tutelar fue desarrollado por distintos medios de comunicación, la solicitud de rectificación debió formularse ante éstos y no frente a la Institución.

❖ En atención a la falta de di cha solicitud de rectificación, la acción de tutela debe ser declarada improcedente por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Máxime, bajo el entendido que el actor no se encuentra ante la configuración de un perjuicio irremediable.

❖ El tutelante no demostró que las notas periodísticas publicadas por la Institución sean lesivas de su derecho fundamental al libre desarrollo de la personalidad, puesto que no se afectó su apariencia o privacidad. Tampoco comprometen la facultad de éste de expresar sus opiniones y pensamientos; por ende, no se vulneró su derecho a la libertad de expresión. Finalmente, no existe por parte de la Entidad transgresión a la garantía constitucional de acceso a la información, en vista de que el contenido de las publicaciones fue desarrollado por medios de comunicación ; luego, si las mismas contienen opiniones o enunciados fácticos es un debate que debe surtirse directamente ante estos.

Fiscalía General de la Nación – Dirección de Comunicaciones (anexo 9, ib.). En línea con lo antedicho, la señora Paola Andrea Tovar Niño, como Directora de Comunicaciones de la Fiscalía General de la Nación, remitió a esta Corporación memorial de contestación a la acción de tutela.

Reiteró que la Institución no es responsable del contenido que publican los distintos medios de comunicación citados por ésta. Ahora bien, refirió que la divulgación adelantada por la

acción de tutela.

Reiteró que la Institución no es responsable del contenido que publican los distintos medios de comunicación citados por ésta. Ahora bien, refirió que la divulgación adelantada por la Entidad responde a los lineamientos del Procedimiento de Comunicación Ex terna y a la estrategia digital implementada a partir de octubre de 2020; mediante esta última se propende por el enaltecimiento del trabajo de los funcionarios de la Fiscalía General de la Nación.

Concluyó precisando que, en garantía de los derechos de autor, la Entidad conserva, en muchos casos, los mismos titulares que utilizan los creadores del contenido. Adicionalmente, también se da crédito a los medios de comunicación correspondientes y se dispone el enlace para que el lector pueda cono cer la noticia directamente desde la fuente que fue tomada. Indicó que dicha metodología es conocida como “agregación de contenido” (fl. 4, anexo 9, ib.).

CUESTIONES PREVIAS

1. Competencia, validez y eficacia.5 Diego Alejandro Gutiérrez Narváez

Expediente 2021-00300 Acción de tutela Primera instancia

Esta Subsección es competente para conocer del presente asunto, conforme las reglas establecidas en el artículo 37 del Decreto Ley 2591 de 1991 . El reparto del expediente se hizo en debida forma, de acuerdo con las normas que regulan la materia, particularmente, el numeral 3º del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 de 2015, modificado por el artículo 1 del Decreto 333 de 2021.

2. Metodología.

Con la finalidad de abordar el conocimiento de la controversia constitucional planteada por

1 del Decreto 333 de 2021.

2. Metodología.

Con la finalidad de abordar el conocimiento de la controversia constitucional planteada por el actor, la Sala inicialmente hará una presentación y precisión del caso en concreto. Segundo, planteará los problemas jurídicos y las tesis previas relacionadas con la satisfacción de los requisitos de procedibilidad formal por parte de la acción de tutela incoada por el señor Gutiérrez Narváez.

En ese orden de ideas, lo siguiente será desatar dichos problemas y tesis constitucionales de procedencia de conformidad con la normatividad y jurisprudencia aplicables.

Ahora, únicamente en caso de encontrar que este instrumento judicial se erige como el medio de defensa judicial procedente, se asumirá el conocimiento del fondo sustancial del asunto, siguiendo la misma metodología planteada para resolver sobre la procedibilidad de la solicitud de amparo constitucional.

PRESENTACIÓN Y PRECISIÓN DEL CASO EN CONCRETO

El pasado 9 de abril de 2021 ingresó al Despacho del Magistrado ponente acción de tutela incoada por el señor Diego Alejandro Gutiérrez Narváez en contra de la Fiscalía General de la Nación, buscando el amparo constitucional a sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la libertad de expresión y al libre acceso a la información de manera democrática, imparcial y veraz, presuntamente vulnerados por el Fiscal General de la Nación y la Dirección de Comunicaciones de la Institución (an exos 5 y 6, c. 1, expediente electrónico).

El accionante cuestionó el uso de recursos públicos para enaltecer, favorecer, promover y elogiar desproporcionadamente al Dr. Francisco Roberto Barbosa Delgado, actual Fiscal

expediente electrónico).

El accionante cuestionó el uso de recursos públicos para enaltecer, favorecer, promover y elogiar desproporcionadamente al Dr. Francisco Roberto Barbosa Delgado, actual Fiscal General de la Nación, mediante comunicados realizados en las plataformas virtual es oficiales del ente acusador (página web y cuenta en la red social Twitter) (anexo 1, ib.)

También reprochó que la información divulgada por la Institución es contraria a sus garantías mínimas, en tanto: (i) se estigmatizó a un sector de la población por su ideología política y (ii) se presentaron opiniones y juicios de valor como hechos ciertos y definitivos, lo cual ocasiona confusión en la sociedad por el desconocimiento de los criterios de veracidad e imparcialidad que le son exigibles al ente acusador en sus comunicaciones, aun siendo estas de contenido publicitario (ib.).

Las mentadas publicaciones corresponden a las siguientes: 1. “Barbosa, un fiscal con sello propio”1 del 4 de enero, tomado del portal de noticias KienyKe; 2. “Personaje al alza: Francisco Barbosa, Fiscal General” 2 de fecha 8 de febrero y 1º de marzo, del Diario La República; 3. “Fiscal Francisco Barbosa reactivó el caso Odebrecht” 3 publicado el 22 de febrero, cuya fuente corresponde a Noticias RCN; 4. ““Me gusta mucho la forma como el

1 Fiscalía General de la Nación. Hechos concretos. “Barbosa, un fiscal con sello propio”. Disponible en:

https://www.fiscalia.gov.co/colombia/hechos-concretos/barbosa-un-fiscal-con-sello-propio/, consultado el 20 de abril de 2021. 2 Fiscalía General de la Nación. Hechos concretos. “Personaje al alza: Francisco Barbosa, Fiscal General”. Disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/hechos-concretos/personaje-al-alza-francisco-barbosa-fiscal-general/, consultado el 20 de abril de 2021. 3 Fiscalía General de la Nación. Hechos concretos. “Fiscal Francisco Barbosa reactivó el caso Odebrecht”. Disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/hechos-concretos/fiscal-francisco-barbosa-reactivo-el-caso-odebrecht/, consultado el 20 de abril de 2021.6 Diego Alejandro Gutiérrez Narváez Expediente 2021-00300 Acción de tutela Primera instancia

fiscal Francisco Barbosa está persiguiendo los bienes de los corruptos”: Juan Lozano” 4, divulgado el 1º de marzo a partir de una columna de opinión del Tiempo; 5. “Fiscal Francisco Barbosa: deshaciendo entuertos” 5 de fecha 2 de marzo de 2021, del medio digital Los Irreverentes (anexo 2, ib.).

A raíz de lo anterior, mediante memoriales del 7 y 8 de marzo de 2021, el señor Gutiérrez Narváez solicitó a la Fiscalía General de la Nación, como entidad, y a su representante, la eliminación de las publicaciones relacionadas en el párrafo anterior, el abstenerse a incurrir

Narváez solicitó a la Fiscalía General de la Nación, como entidad, y a su representante, la eliminación de las publicaciones relacionadas en el párrafo anterior, el abstenerse a incurrir en la misma conducta y la emisión de disculpas públicas y “un mensaje de confianza a la ciudadanía que no habrá apoyo a discriminaciones en razón del pensamiento político ni promoción de servidores públicos por parte de la Institución, ni se volverá a incurrir en ese tipo de publicaciones” (fl. 6, anexo 4, ib.).

A través del Oficio No. DAJ-10400 del 26 de marzo de 2021, el Director de Asuntos Jurídicos de la Fiscalía General de la Nación atendió la petición de rectificación formulada por el ciudadano accionante. Respondió de forma negativa al petitum formulado, en vista de que la Entidad únicamente utilizó las notas periodísticas de distintos medios de comunicación nacionales como parte de la Política de Comunicación Externa de la Institución, buscando el posicionamiento de la Entidad y su representante; sin embargo, no es responsable del contenido de las mismas. En ese sentido, señaló que si se pretendía controvertir el contenido de dicho s comunicados se debía acudir directamente ante los medios de comunicación que inicialmente los publicaron (anexo 3, ib.).

Con base en estos mismos argumentos, la Fiscalía General de la Nación, en ejercicio de su derecho de defensa, solicitó la desvinculación de la Entidad por no existir legitimación por pasiva para ser accionada dentro del proceso de tutela de referencia, además de la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional por no estar satisfecho el requisito de subsidiariedad, en tanto lo correcto, señaló, era haber solicitado directamente a los

pasiva para ser accionada dentro del proceso de tutela de referencia, además de la declaratoria de improcedencia de la acción constitucional por no estar satisfecho el requisito de subsidiariedad, en tanto lo correcto, señaló, era haber solicitado directamente a los medios de comunicación la rectificación pretendida (anexo 10, ib.)

Concluyó defendiendo los comunicados realizados por la Institución y el uso de la información producida por terceros, bajo la metodología de “agregación de contenido” que hace parte del Procedimiento de Comunicación Externa y la estrategia de posicionamiento digital aplicable desde octubre de 2020 (anexo 9, ib.).

PROBLEMAS Y TESIS CONSTITUCIONALES SOBRE LA PROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE TUTELA

Una vez precisado el caso en concreto y verificado el objeto de la acción de tutela de referencia, le corresponde a la Sala:

A. Determinar si la acción de tutela es el mecanismo judicial procedente para controvertir el uso de los recursos públicos destinados a la emisión de publicidad/promoción de la Fiscalía General de la Nación, como entidad pública.

La Sala procederá a declarar la improcedencia de la acción de tutela como medio idóneo para lograr lo pretendido por el actor. Esto, por cuanto que, en una sociedad democrática y pluralista, es legítimo que el accionante considere inadecuado el uso de los recursos públicos por parte de l a Fiscalía. Sin embargo, sus desacuerdos pueden ser canalizados por diferentes vías: las políticas y sociales, las administrativas del control fiscal, judiciales en lo penal, acción popular y, por supuesto, la tutela. Pero entre unas y otras hay diferencias de naturaleza, forma y validez, para poder acceder

ser canalizados por diferentes vías: las políticas y sociales, las administrativas del control fiscal, judiciales en lo penal, acción popular y, por supuesto, la tutela. Pero entre unas y otras hay diferencias de naturaleza, forma y validez, para poder acceder esos ámbitos de discusión. Para acceder a los debates jurídicos en el ámbito de la

4 Fiscalía General de la Nación. Hechos concretos. “”Me gusta mucho la forma como el fiscal Francisco Barbosa está persigu iendo los bienes de los corruptos”: Juan Lozano”. Disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/hechos-concretos/me-gusta-mucho-la-forma-como-el-fiscalfrancisco-barbosa-esta-persiguiendo-los-bienes-de-los-corruptos-juan-lozano/, consultado el 20 de abril de 2021. 5 Fiscalía General de la Nación. Hechos concretos. “Fi scal Francisco Barbosa: deshaciendo entuertos”. Disponible en: https://www.fiscalia.gov.co/colombia/hechos-concretos/fiscal-francisco-barbosa-deshaciendo-entuertos/, consultado el 20 de abril de 2021.7 Diego Alejandro Gutiérrez Narváez Expediente 2021-00300 Acción de tutela Primera instancia

tutela, además de la subsidiariedad, debe acreditarse el perjuicio irremediable cierto, grave y urgente que justifique la intervención impostergable del juez constitucional de tutela.

B. Esclarecer si procede la acción de tutela para ejercer el control de las comunicaciones realizadas dentro de las plataformas virtuales oficiales de la Fiscalía General de la Nación y solicitar la rectificación de las mismas. Con tal efecto, será necesario

B. Esclarecer si procede la acción de tutela para ejercer el control de las comunicaciones realizadas dentro de las plataformas virtuales oficiales de la Fiscalía General de la Nación y solicitar la rectificación de las mismas. Con tal efecto, será necesario considerar que el accionante estima que tales comunicados lesionan sus derechos fundamentales a la libertad de expresión, a la libertad de información y al libre desarrollo de la personalidad.

Al respecto, la Sala encuentra que la acción de tutela incoada por el señor Gutiérrez Narváez no es procedente para ejercer control frente a los com unicados oficiales referidos desde la perspectiva de los derechos fundamentales alegados, dado que no se encuentra en posición de exigibilidad de los mismos; por lo tanto, no se configura legitimación en la causa por activa como requisito de procedibilidad.

Particularmente en relación con el derecho a la libertad de información, la Subsección concluye que frente al mismo tampoco se satisface el requisito de subsidiariedad, toda vez que el reclamo formulado abarca su dimensión colectiva; luego, es susceptible de protección vía acción popular.

EXAMEN DE PROCEDENCIA FORMAL

1. Consideraciones jurídicas.

De los presupuestos de la acción de tutela. La acción de tutela es un remedio procesal de carácter constitucional que tiene como finalidad proteger y garantizar de manera efectiva los derechos constitucionales fundamentales de las personas (i) cuando éstos se encuentren amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en

amenazados o violados de manera actual, grave e inminente (ii), por la acción u omisión de una autoridad pública (iii) o un particular cuando presten servicios públicos y con dicha conducta afecte grave y directamente el interés colectivo o el particular se encuentre en estado de subordinación o indefensión (iv), y siempre que no exista otro mecanismo judicial ordinario de protección idóneo y eficaz para la efectiva garantía del derecho fundamental (v) o existiendo dicho mecanismo ordinario la acción se interponga como un mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable del derecho fundamental (vi). La acción podrá ser interpuesta ante cualquier juez de la república o quien sea el competente (vii) y su trámite será informal, sumario y célere (viii).

El presupuesto previo y elemental es la ocurrencia de “la acción u omisión” de la autoridad pública o particular acusado de amenazar o vulnerar los derechos fundamentales. Es decir, el presupuesto fáctico es una condición ineludible a partir del cual el juez puede entrar a hacer las valoraciones respectivas. Lo anterior no es otra cosa que el deber que tie ne el accionante de la carga de la prueba sobre los hechos que quiere hacer valer dentro del proceso y, en el ámbito de la tutela, a pesar que este deber no es absoluto porque es el juez quien tiene la carga oficiosa de garantizar y proteger el derecho fun damental, deben estar acreditados los hechos (acciones u omisiones) sobre las cuales están basadas las amenazas o vulneraciones de los derechos.

Presupuesto que resulta razonable, pues, en principio, es quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental el que deberá demostrar los supuestos fácticos que soportan lo pretendido, especialmente si se tiene en cuenta que es el tutelante el que

Presupuesto que resulta razonable, pues, en principio, es quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental el que deberá demostrar los supuestos fácticos que soportan lo pretendido, especialmente si se tiene en cuenta que es el tutelante el que conoce de primera mano los hechos y las consecuencias generadas a partir de los mismos.

Nótese cómo uno de los presupuestos constitucionales requeridos que constituyen la acción de tutela misma, es la amenaza, vulneración o puesta en peligro de algún derecho constitucional fundamental como quiera que, sin este supuesto de hecho, la naturaleza8 Diego Alejandro Gutiérrez Narváez Expediente 2021-00300 Acción de tutela Primera instancia

jurídica propia del mecanismo de garantía de derechos estipulado en el artículo 86 de la Constitución Política, se desdibujaría. Por esta razón, ha sostenido el Consejo de Estado:

“El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá