TA CUN - 250002324000-2002-00645-01-(31-01-2008)

DEVOLUCION DE LAS PRIMAS DE SEGURO DE DEPOSITOS RECAUDADAS POR FOGAFIN – Improcedencia de la inaplicación del artículo 3 de la resolución 5 de 2000 Teniendo en cuenta que el artículo 3º de la Resolución No.5 de 2000 no fue declarado nulo, y, por el contrario, el Consejo de Estado, lo consideró ajustado a derecho, pues acogió las disposiciones para el establecimiento de las primas de seguro de depósito, de que trata el literal c) del artículo 323 del EOSF, no hay lugar a su inaplicación, aún más cuando los argumentos que sustentan tal petición fueron los mismos en que se apoyó la pretensión de nulidad definida por el Consejo de Estado.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCION PRIMERASUBSECCION “A”

Bogotá D.C, treinta y uno (31) de enero de dos mil ocho (2008).

Magistrado ponente: DR. WILLIAM GIRALDO GIRALDO Expediente: 250002324000-2002-00645-01

Demandante: CITIBANK COLOMBIA S.A.

Demandado: FOGAFIN

Asunto: Fallo Nulidad y Restablecimiento del Derecho Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por CITIBANK COLOMBIA S.A., a través de apoderado, mediante demanda presentada en

ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

I) ANTECEDENTES

1. DEMANDA

A. PRETENSIONES.

CITIBANK COLOMBIA S.A., a través de apoderado, en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende: 1º. Se declare la nulidad del Oficio liquidatorio SYG-2581, del 2 de abril de 2002, expedido por el director del FONDO DE GARANTIAS DE INSTITUCIONES FINANCIERAS – FOGAFIN-. 2º. Que como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se declare que para las devoluciones de primas recaudadas en el año 2001, debe aplicarse el artículo 2º de la Resolución 1 de 1998, expedida por la Junta Directiva de FOGAFIN. 3º. Se condene a FOGAFIN a devolverle a CITIBANK COLOMBIA S.A., la suma de $3.270.464.946.90, del monto total de las primas pagadas por esta entidad y recaudadas por FOGAFIN en los años 2001 y 2002, como resultado de aplicar el artículo 2º de la Resolución 1º de 1998.4º. Se condene a FOGAFIN a pagar al demandante las sumas resultantes de la diferencia entre la liquidación de devolución o prima adicional que realice FOGAFIN a partir del año 2002, inclusive, y hasta el año en que se produzca la sentencia, y la devolución para los mismos años, como resultado de la aplicación del artículo 2º de la Resolución 1 de 1998. 5º. Las anteriores sumas deberán liquidarse con el interés bancario corriente, y

sentencia, y la devolución para los mismos años, como resultado de la aplicación del artículo 2º de la Resolución 1 de 1998. 5º. Las anteriores sumas deberán liquidarse con el interés bancario corriente, y serán indexadas de acuerdo con el IPC. 6º. Se condene en costas y en agencias en derecho.

Son pretensiones subsidiarias: Que se declare la pérdida de fuerza ejecutoria del oficio liquidatorio SYG-2581, del 2 de abril de 2002, proferido por FOGAFIN; y la inaplicación del artículo 3º de la Resolución 5º de 2000.

En consecuencia, se debe condenar a FOGAFIN a devolver a CITIBANK COLOMBIA S.A., la suma correspondiente a la totalidad de las primas pagadas desde el año 2001, hasta la fecha en que se profiera la sentencia, suma que deberá liquidarse con el interés bancario corriente, y deberá ser indexada con fundamento en el IPC.

B. HECHOS Las anteriores pretensiones se fundamentan en los hechos relevantes, resumidos de la siguiente manera: 1º. Con fundamento en el artículo 323, literal c), del Estatuto Orgánico del Sistema

Financiero, la Junta Directiva de FOGAFIN, expidió la Resolución No.1 de 1998, a través de la cual en su artículo 2º estableció un mecanismo para la devolución de primas de depósito, con base en la calificación otorgada por una sociedad calificadora de valores y en el endeudamiento proveniente de la colocación de CDT’S y de certificados de depósito de ahorro a término, emitidos a corto plazo por la entidad financiera de que se trate.

calificadora de valores y en el endeudamiento proveniente de la colocación de CDT’S y de certificados de depósito de ahorro a término, emitidos a corto plazo por la entidad financiera de que se trate. 2º. De esta manera quienes obtuvieran una calificación de grado excelente de inversión, tendrían derecho a la devolución del 50% de la prima pagada durante el año anterior; quienes obtuvieran grado bueno, la devolución correspondería al 25%, y quienes no obtuvieran ninguna de esta calificación, no tendrían derecho a devolución alguna. 3º. El artículo 2º de la Resolución No. 1 del, 6 de agosto de 1998 fue modificado por el artículo 3º de la Resolución No.5, del 27 de noviembre de 2000, la cual fue publicada en el diario oficial 44.264, del 20 de diciembre de 2000. En consecuencia, el régimen de devoluciones quedó así: “(...) ARTÍCULO 3° Modificar el artículo 2° de la Resolución 1° de 1998, el cual quedara así: “Artículo 2°.1. Sistema de devolución de primas y prima adicional : La devolución de primas se hará con fundamento en la calificación que realice el Fondo de cada una de las entidades financieras, para cuyo efecto usará los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situaciónfinanciera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria. Dicha calificación se otorgará en un rango de uno a cinco (1 a 5) siendo uno (1) la más baja y cinco (5) la máxima posible. El porcentaje de devolución que se aplicará al valor total de las primas pagadas durante el año inmediatamente anterior a aquel en el cual se

siendo uno (1) la más baja y cinco (5) la máxima posible. El porcentaje de devolución que se aplicará al valor total de las primas pagadas durante el año inmediatamente anterior a aquel en el cual se realizará la respectiva devolución, se calculará aplicando la siguiente fórmula: F(x)= [1/4.5 (0.15x3 – 1.35x2 +4.575x – 5.625] x 100 Donde F(x) es el porcentaje de prima a ser devuelto y x es la calificación otorgada por el Fondo.

3. Si el porcentaje resultante de aplicar la fórmula descrita en el numeral anterior resulta negativo, el Fondo lo aplicará, expresado en valor absoluto, al monto adicional que por concepto de prima de seguro de depósitos deberá pagar la respectiva entidad.

Parágrafo. La aplicación de los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria se hará con base en los balances trasmitidos por las entidades de dicha Superintendencia.” 4º. A través de la Circular Externa No.003, del 21 de marzo de 2002, publicada en el Diario Oficial 44.756, del 2 de abril de 2002, el Director de FOGAFIN reglamentó la Resolución No.5 de 2000, e implementó parámetros para la obtención de la calificación, de la que se desprendería el monto de la devolución o de la prima adicional de cada entidad financiera. 5º. Con fundamento en la anterior Circular el Director del FOGAFIN, mediante oficio SYG – 2581, del 2 de abril de 2002, liquidó el valor de la prima adicional a

adicional de cada entidad financiera. 5º. Con fundamento en la anterior Circular el Director del FOGAFIN, mediante oficio SYG – 2581, del 2 de abril de 2002, liquidó el valor de la prima adicional a cargo de Citibank Colombia S.A. así: a) Calificación 4.21 b) Porcentaje de prima adicional 20,02% c) Prima pagada en 2001 $10.908.822.371,24 d) Prima adicional $ 2.183.946.238,72 6º. El 4 de marzo de 2002 la Asociación Bancaria de Colombia solicitó a la Superbancaria que le indicara la metodología de evaluación y calificación utilizada por esa autoridad en la Resolución 5 de 2000. 7º. La anterior petición fue resuelta mediante el oficio 2002012702-2, del 26 de marzo de 2002, según el cual en el proceso de devolución de primas se emplearía alguno de los indicadores líderes definidos por la Superintendencia Bancaria para evaluar la situación financiera de cada entidad, los cuales constituyen, en su totalidad, el sistema CAMEL, que comprende varios niveles de análisis, como información cuantitativa y valoraciones cualitativas, que están diseñados para uso exclusivo de dicha entidad.

C. NORMAS VIOLADASLas normas que se dicen violadas con la expedición de los actos demandados son los artículos 6, 13 y 121 de la Constitución Política; 316, literal d), 318, numerales

2 y 3, y 323, literal c) del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

2. ACTUACIÓN PROCESAL La demanda, previa corrección, fue admitida únicamente respecto de la solicitud de nulidad del Oficio Liquidatorio SYG-2581, del 2 de abril de 2002, y rechazada

en cuanto a las peticiones de nulidad de la Resolución No.5 de 2000 y la Circular Externa No.003 del 2002. La notificación del auto admisorio al Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN - se efectuó mediante aviso, y la fijación en lista, por el término de diez días, se hizo oportunamente. Las pruebas fueron decretadas, y vencido el término probatorio se ordenó el traslado a las partes para alegar de conclusión.

3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN-, se opuso a la prosperidad de las pretensiones. Como argumentos de defensa expuso, en resumen, los siguientes: 1º. No se formulan cargos contra el Oficio liquidatorio SYG2581, pues los propuestos están dirigidos en contra de los actos administrativos generales, frente a los cuales fue rechazada la demanda. 2º. El artículo 323 del E.O.S.F. determinó una serie de “principios” para la actuación de la Junta Directiva de Fogafin, los cuales confieren una amplia discrecionalidad para que la misma actúe. En consecuencia, con respecto a todos

actuación de la Junta Directiva de Fogafin, los cuales confieren una amplia discrecionalidad para que la misma actúe. En consecuencia, con respecto a todos aquellos aspectos que no han sido reglamentados expresamente, la Junta tiene la facultad de regularlos, claro está, respetando los “principios” dados por el legislador. 3º. El E.O.S.F. obliga a la Junta Directiva del FOGAFIN a establecer un sistema de “primas diferenciales” o un sistema de “devoluciones”, los que son sistemas complementarios que reflejan los diferentes criterios técnicos encaminados a cumplir con el derecho constitucional de “igualdad”. En virtud de ese sistema cual se hace necesario que exista proporcionalidad entre el riesgo trasladado al FOGAFIN por la entidad financiera asegurada, y el monto de la prima que el FOGAFIN le cobra. 4º. El derecho a la devolución o la obligación de complementar la prima básica, nacen de la situación financiera de cada entidad y de la calificación realizada por el Fondo, con base en dicha situación financiera. 5º. El artículo 3 de la Resolución No.5 de 2000 estableció que la calificación la haría cada una de las entidades financieras, lo que no implica que se haya creado un sistema nuevo, en el cual el Fondo haya renunciado a su autonomía, y tampoco existe delegación o transferencia de atribuciones a la Superintendencia. Tan solo se utilizan los indicadores líderes establecidos por la Superintendencia

tampoco existe delegación o transferencia de atribuciones a la Superintendencia. Tan solo se utilizan los indicadores líderes establecidos por la Superintendencia Bancaria, los cuales permiten el desarrollo del artículo 113 de la ConstituciónPolítica, que habla de la colaboración armónica en el cumplimiento del artículo 209 ibídem. 6º. Dichos indicadores están recogidos en un sistema llamado CAMEL, que es utilizado por la Superintendencia Bancaria, y el Fondo es libre de utilizarlo, sin que se pueda aducir que su aplicación confiere derechos a las instituciones financieras. El sistema CAMEL no es una herramienta invariable ni universal. Cada organismo puede utilizar adaptaciones según el propósito que la ley le señale al evaluar las entidades. 7º. No se desconoció el principio constitucional de igualdad, pues la Junta Directiva del FOGAFIN estableció una fórmula, en la Resolución 5 de 2000, que contiene elementos diferenciadores, según el desempeño de cada institución, por lo que los resultados de una a otra entidad no podrían ni tendrían por qué haber sido iguales. 8º. En relación con el cargo de desviación de poder, precisa el apoderado del FOGAFIN que debió demostrarse que el fin del acto era contrario a derecho. Empero el actor sólo adujo razones de discrepancia con la decisión tomada por el Fondo, tendiente a modificar la regulación del seguro de depósitos, las que resultan insuficientes para sustentar un cargo por desviación de poder. Por otra parte, el FOGAFIN no es el directo beneficiario de su regulación, ya que la ley

resultan insuficientes para sustentar un cargo por desviación de poder. Por otra parte, el FOGAFIN no es el directo beneficiario de su regulación, ya que la ley estableció, en forma clara, que las primas de seguro de depósitos no ingresan al patrimonio del Fondo sino que se destinan a la constitución de reservas para proteger a los depositantes y ahorradores de buena fe y a las mismas instituciones financieras, en el caso de situaciones adversas. 9º. En el artículo 6 de la Resolución 5 de 2000 se indicó que el sistema de devolución de primas se aplicaría desde el 1 de enero de 2001, por lo que con base en la citada resolución el director del Fondo dictó la Circular Externa 003 de 2002, en la cual se lee que el procedimiento se aplicaría para las primas recaudadas a partir del año 2001. Propuso como excepción la inepta demanda.

4. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Al descorrer el traslado ordenado por auto proferido por el ponente, las partes alegaron de conclusión mediante escritos que obran a folios 626 a 687 del cuaderno principal, en los que se reiteran las posiciones en el litigio.

El Agente del Ministerio Público no emitió concepto. Al no observarse causal de nulidad que pueda afectar en todo o en parte lo actuado, procede la Sala a decidir, previas las siguientes,

II) CONSIDERACIONES

A. FIJACIÓN DEL LITIGIO.

De acuerdo con la demanda y los actos acusados, es evidente que lo que se debate en el caso sublite, en términos generales, es la inaplicación de la

A. FIJACIÓN DEL LITIGIO.

De acuerdo con la demanda y los actos acusados, es evidente que lo que se debate en el caso sublite, en términos generales, es la inaplicación de la Resolución No.5 de 2000, expedida por la Junta Directiva de FOGAFIN, “Por lacual se dictan normas sobre el seguro de depósitos”, y de la Circular Externa No.003 de 2002, que reglamentó el procedimiento que se aplicará con respecto a las primas recaudadas a partir del 2001, expedida por FOGAFIN, con el fin de determinar si la liquidación de la devolución de primas por seguro de depósitos, correspondiente al año 2001, elaborada por el fondo, en relación con Citibank Colombia S.A., debió realizarse conforme al artículo 2º de la Resolución 1 de 1998. Así mismo, se debate la supuesta ilegalidad del Oficio liquidatorio SYG. 2581, del 2 de abril de 2002, expedido por FOGAFIN, con el que se informó a Citibank Colombia S.A. que, de conformidad con la calificación obtenida, “… el resultado mensual de la relación de solvencia y el otorgamiento o no del capital garantía, el valor a cobrar por prima adicional es de $2.183.946.238.72…”. Para dirimir el conflicto el Tribunal se apoya en acervo probatorio útil y pertinente, conformado por medios de convicción con el siguiente contenido y alcance: 1º. Reporte de FOGAFIN sobre la calificación obtenida mensualmente por el Banco Citibank durante el 2001. 2º. Reporte de calificaciones otorgadas por DUFF AND PHELPS DE COLOMBIA

1º. Reporte de FOGAFIN sobre la calificación obtenida mensualmente por el Banco Citibank durante el 2001. 2º. Reporte de calificaciones otorgadas por DUFF AND PHELPS DE COLOMBIA S.A., Sociedad calificadora de valores, a la deuda de largo plazo y de corto plazo de Citibank Colombia S.A. durante el año 2001. 3º. Estados financieros de Citibank Colombia S.A., y balance transmitido al cierre de ejercicio del 31 de diciembre de 2001.

B. PERFIL DEL ACTO ACUSADO.

Oficio SYG 2581, del 2 de abril de 2002, proferido por el Director del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras – FOGAFIN-, mediante el cual se informó a Citibank Colombia S.A. que de conformidad con lo dispuesto en la Resolución No.5 de 2000 y la Circular Externa No.003 de 2002, y con la calificación obtenida, “… el resultado mensual de la relación de solvencia y el no otorgamiento del capital garantía se determinó un valor por devolución de primas de $2.183.946.238.72…”. A dicho oficio se anexaron dos reportes: el primero, en el que se relaciona la identidad de la entidad, los resultados promedios anuales de los indicadores líderes con sus porcentajes de ponderación, la calificación total, la liquidación y la cuenta autorizada para la devoución y la fecha de traslado; y el segundo, que contiene la calificación de los indicadores líderes mensuales obtenidos durante el año 2001.

C. EXCEPCIONES.

FOGAFIN propuso como excepción la inepta demanda por falta de los requisitos

contiene la calificación de los indicadores líderes mensuales obtenidos durante el año 2001.

C. EXCEPCIONES.

FOGAFIN propuso como excepción la inepta demanda por falta de los requisitos formales.Para efectos de fundamentar dicha excepción señala que Citibank Colombia S.A. en el escrito de demanda no formuló cargo alguno contra el oficio demandado, es decir, que no reúne los requisitos establecidos en el artículo 137 del C.C.A. Esta excepción para la Sala no tiene vocación de prosperidad, pues, contrario a lo afirmado por la demandada, el libelo demandatorio sí reúne los requisitos de que trata el artículo 137 del C.C.A. Cosa distinta es que, eventualmente, los argumentos expuestos como fundamento de las cargos formulados contra los actos administrativos, no resulten lo suficientemente sólidos para acceder a las pretensiones de la demanda, como lo pregona la accionada al sustentar esta excepción. Además, no se debe descartar que si bien es cierto que no fue admitida la demanda contra actos de carácter general, también lo es que respecto de ellos se solicito, subsidiariamente, la inaplicación. Inaplicación del artículo 3º de la Resolución No.5 de 2000, expedida por Fogafin.

Sustentación: Sostiene el actor que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 318, numeral 2º del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, la dirección y administración de FOGAFIN está a cargo de la Junta Directiva, órgano competente para regular el seguro de depósitos, lo que comprende la totalidad de los criterios técnicos

FOGAFIN está a cargo de la Junta Directiva, órgano competente para regular el seguro de depósitos, lo que comprende la totalidad de los criterios técnicos necesarios para que el sistema de devoluciones y primas adicionales sea aplicable. Dicha función fue desconocida por la Junta Directiva, toda vez que no determinó los criterios técnicos con base en los cuales se procedería a la devolución de la prima adicional, sino que en la Resolución No.5 de 2000, optó por remitir a los indicadores líderes establecidos por la Superintendencia Bancaria. “… Es claro que la Resolución 5 de 2000 no puede asignar en cabeza de la Superintendencia Bancaria la función de expedir indicadores líderes particulares para los efectos de la devolución de primas a que se refiere el artículo 323 ESOF. Si se considerara que la Resolución 5 contiene una delegación de función, ella sería nula, pues, de acuerdo con la Constitución, sólo la ley puede determinar las funciones en cabeza de las entidades públicas…”. Precisa que una remisión regulatoria sólo es admisible cuando se refiera a información precisa y públicamente conocida, características que no se cumplen en el caso propuesto, pues la metodología CAMEL, utilizada por la Superintendencia Bancaria, es conocida como no lo son sus múltiples variables de análisis. Concluye que la regulación que debió dictar FOGAFIN, tenía que comprender no sólo una remisión genérica a los parámetros para realizar la calificación y el establecimiento de una fórmula a aplicar, una vez obtenida la calificación, sino

sólo una remisión genérica a los parámetros para realizar la calificación y el establecimiento de una fórmula a aplicar, una vez obtenida la calificación, sino también el procedimiento para adquirirla, es decir, “… el sistema de equivalencias entre los resultados de los indicadores y la calificación asignada a la entidad, y la ponderación del peso de cada indicador en la calificación final,…”.

Análisis de la Sala: El legalidad del artículo 3º de la Resolución 5, del 27 de noviembre de 2000, proferida por la Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, cuya inaplicación se solicitó en el caso propuesto, fue objeto de estudio por parte del Honorable Consejo de Estado, con ponencia de la doctora LIGIA LÓPEZ DIAZ, en sentencia del 18 de octubre de 2006, radicación 110010327000 2002 0072 01 (13407), 2002 0074 01 (13414) – 2002 0096 01 (13490), en la cual se dijo lo siguiente: “… Para declarar la inaplicación de un acto administrativo, debe acreditarse que la Administración no cumplió una obligación establecida expresamente por normas superiores, la Ley y la Constitución, u omitió alguno de los requisitos exigidos expresamente para perfeccionar dicho acto o bien para que pueda producir efectos jurídicos.

En este caso, las normas que se refieren a las competencias de la Junta Directiva del FOGAFIN en relación con el Seguro de Depósito son

que pueda producir efectos jurídicos. En este caso, las normas que se refieren a las competencias de la Junta Directiva del FOGAFIN en relación con el Seguro de Depósito son inicialmente el literal c) del artículo 318 y el artículo 323 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero cuyo texto en relación con las primas es el siguiente: Artículo 318.—Dirección y administración. (...)

2. Funciones de la junta directiva . La Junta Directiva del Fondo de Garantías (...) de Instituciones Financieras estará presidida por el Ministro de Hacienda o su delegado y tendrá las siguientes funciones: c) Regular el Seguro de Depósitos; Artículo 323.— Seguro de depósitos. La Junta Directiva del Fondo de Garantías de Instituciones Financieras podrá organizar el Seguro de

depósitos con base en los siguientes principios: (...) c) Las primas se establecerán de manera diferencial o se preverá un sistema de devoluciones atendiendo, en ambos casos, a los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita, con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la junta directiva; (...) (Subraya la Sala) La facultad de regulación que estableció el artículo 318 del EOSF le permite a la Junta Directiva del FOGAFIN expedir reglas generales a las que deben ajustarse quienes tienen relación con el Seguro de depósitos. Esta potestad no se refiere a la reglamentación de una figura previamente establecida en la Ley, sino que le otorga libertad de acción para tomar la

potestad no se refiere a la reglamentación de una figura previamente establecida en la Ley, sino que le otorga libertad de acción para tomar la decisión más adecuada, advirtiendo que en todo caso no es ilimitada, en la medida en que su ejercicio debe atender a la Ley, a la finalidad del Seguro de depósitos y a los principios señalados en el artículo 323 ib., los cuales corresponden a los contenidos en el artículo 10 de la Ley 117 de 1985, transcritos cuando anteriormente se hizo una referencia general al Seguro de depósitos.(Negrillas fuera de texto).Los artículos 318 y 323 del EOSF le otorgaron a la Junta Directiva del FOGAFIN la competencia para organizar y regular el seguro de depósitos. Ello significa que este organismo debe establecer de manera amplia y a través de actos generales un sistema de seguro que garantice a los ahorradores y depositantes en las entidades financieras inscritas en el Fondo que van a obtener la devolución al menos parcial de su dinero. En relación con las primas a cargo de las entidades financieras se destaca que el literal c) del artículo 323 del EOSF concibe el establecimiento de primas diferenciales o bien la previsión de un sistema de devoluciones, que en uno u otro caso, tenga en cuenta los indicadores financieros y de solvencia de cada entidad inscrita los cuales se fijarán con base en los criterios técnicos que periódicamente determine la Junta. El monto de la prima a cargo de las instituciones financieras debe ser destinado a la formación de reservas para el pago del seguro de depósito, de conformidad con el literal a) del numeral 2 del artículo 319 del EOSF.

criterios técnicos que periódicamente determine la Junta. El monto de la prima a cargo de las instituciones financieras debe ser destinado a la formación de reservas para el pago del seguro de depósito, de conformidad con el literal a) del numeral 2 del artículo 319 del EOSF. En el artículo 1° de la Resolución 5 de 2000 se fijó la obligación para las entidades inscritas en el Fondo de Garantías de Instituciones Financieras de cancelar una prima anual por seguro de depósitos equivalente para el año 2001 al 0.6% de los pasivos que tenían con el público. Este incremento obedeció a la necesidad de aumentar las reservas del Fondo, de acuerdo con la autorización que le otorga a la Junta directiva el literal d) del numeral 2 del artículo 319 del EOSF, dado que no resultaban suficientes para atender una crisis financiera en los años siguientes. La Resolución dispuso que el pago de la prima se realiza durante el año por trimestre calendario con base en las cifras del balance trasmitido al Fondo de Garantías de Instituciones Financieras, 1 aplicando a los pasivos con el público el porcentaje de la prima, que para el año 2001 era del 0.6%, del 2002 al 2007 del 0.5% y el 0.3% de ahí en adelante. De esta forma se obtiene un valor general a cancelar, de suerte que la diferenciación se logra mediante devoluciones, cuando los indicadores de solvencia son positivos, o pagos adicionales, cuando el riesgo de las entidades es latente. El artículo 3° de la Resolución 5 de 2000 acusada, optó por un sistema de devolución de primas y prima adicional el cual depende de la calificación

o pagos adicionales, cuando el riesgo de las entidades es latente. El artículo 3° de la Resolución 5 de 2000 acusada, optó por un sistema de devolución de primas y prima adicional el cual depende de la calificación que realiza el Fondo de Garantías a las instituciones financieras obligadas a sufragarlas. Esta disposición permite la devolución de un porcentaje de la prima pagada siguiendo una fórmula que tiene en cuenta la calificación otorgada por el FOGAFIN, con base en “los indicadores líderes para evaluar el comportamiento de la situación financiera de las entidades financieras que establezca la Superintendencia Bancaria”. Sin embargo, si el porcentaje resultante de aplicar la fórmula resulta negativo, en lugar de devolución, la entidad deberá pagar el correspondiente porcentaje adicional de prima de seguro. 1 De acuerdo con los parágrafos del artículo 1° de la Resolución 5 de 2000 las primas deben ser pagadas a más tardar el último día hábil de los meses de abril (trimestre enero a marzo), julio (abril a junio), octubre (julio a septiembre) y enero (octubre a diciembre).Significa que se optó por un sistema de devolución de primas “ex post” 2 que implica el deber de cancelar una prima extra si la calificación obtenida por la entidad es inferior a 3, o de obtener la devolución de una parte de lo pagado si la calificación es superior a 3. (...) Ahora bien, para establecer el monto a devolver o la suma adicional se parte de la calificación del FOGAFIN, se tuvieron en cuenta los indicadores financieros y de solvencia líderes utilizados por la Superintendencia

(...) Ahora bien, para establecer el monto a devolver o la suma adicional se parte de la calificación del FOGAFIN, se tuvieron en cuenta los indicadores financieros y de solvencia líderes utilizados por la Superintendencia Bancaria, los cuales garantizan el uso de criterios técnicos adecuados para medir el riesgo de las entidades financieras. Esta remisión es legítima y responde al deber de coordinación de las actuaciones de las autoridades administrativas para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado, establecido en el artículo 209 de la Constitución Política. En relación con la supuesta indefinición de la expresión “indicadores líderes” contenida en el artículo 3° de la Resolución acusada, la Sala observa que los indicadores utilizados por la Superintendencia Bancaria para evaluar el comportamiento financiero de sus vigiladas se basan en la metodología CAMEL utilizada desde 1979 por las agencias regulatorias federales de los Estados Unidos, con lo cual se presenta una clara referencia a los instrumentos de medición del riesgo que debían ser tenidos en cuenta por el Fondo a efectos de la calificación de las entidades financieras. La Superintendencia Bancaria le informó al FOGAFIN mediante el Oficio 20001078015-2 del 10 de diciembre de 2001 los indicadores líderes del sistema CAMEL que utiliza la entidad. Los indicadores de la metodología CAMEL no se adoptan de la misma forma en todos los casos, pues su uso depende de los factores o

sistema CAMEL que utiliza la entidad. Los indicadores de la metodología CAMEL no se adoptan de la misma forma en todos los casos, pues su uso depende de los factores o circunstancias que quieran valorarse y de acuerdo con los diferentes sectores del sistema financiero. Así mismo, tienen la posibilidad de ser corregidos por la evolución de las ciencias económicas o bien por circunstancias particulares como las crisis, que ameritan ajustes o correcciones. Lo relevante en todo caso es que permite elaborar un juicio respecto de la situación de cada institución financiera utilizando los mismos indicadores para cada una de ellas. Para la Sala, el artículo 3° de la Resolución 5 de 2000 acató las disposiciones establecidas para el establecimiento de las primas del Seguro de depósito de que trata el lit