TA CUN - 250002324000-2006-00833-01-(18-07-2019)

EXCEPCIÓN DE COSA JUZGADA – Elementos esenciales / CONCESIÓN DE AGUAS PARA GENERACIÓN DE ENERGÍA – Función social y obligaciones de naturaleza ambiental y económica y/o fiscal del concesionario / CAR – Objeto – Funciones – Puede exigir el cumplimiento de d iferentes actividades asignadas como contra prestación de una concesión de uso de aguas para garantizar la preservación de la calidad de las aguas y cuidar y mantener la vegetación protectora de las mismas, sin que signifique que una dicha decisión se ejer ce en ejercicio de la facultad sancionatoria

Los elementos esenciales de la excepción de cosa juzgada son: i) identidad de partes, es decir que en ambos procesos deben concurrir las mismos sujetos procesales, ii) identidad de causa petendi, por lo que l a demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos o hechos como sustento, iii) identidad de objeto en la medida en que la demanda debe versar sobre la misma pretensión. Se presenta cuando sobre lo pretendido existe un derecho reconocido, declarado o modificado sobre una o varias cosas o sobre una relación jurídica. Emgesa como concesionaria es, en primer lugar, acreedora de la obligación de cuidar y proteger de manera general todo el agua del embalse y, en segundo término, de manera especial debe adicionalmente tratar las aguas que tengan por destino el uso doméstico previamente a su vertimiento. … la CAR en los actos demandados no le endilga ninguna responsabilidad a Emgesa por la comisión de alguna infracción ambi ental sino que en realidad simplemente le exige que, de conformidad con las condiciones que se establecieron en los actos administrativos que

… la CAR en los actos demandados no le endilga ninguna responsabilidad a Emgesa por la comisión de alguna infracción ambi ental sino que en realidad simplemente le exige que, de conformidad con las condiciones que se establecieron en los actos administrativos que otorgaron la concesión, debe cumplir con la respectiva contraprestación consistente en adoptar la medidas ambienta les pertinentes de preservación y cuidado de las aguas del embalse Tominé.

En ese orden de ideas la génesis de la obligación impuesta no es el incumplimiento de normas ambientales ni tampoco una acción de contaminación o afectación de las fuentes hídricas sino que, en realidad tiene como fundamento la contraprestación a la que está obligada Emgesa por ser la beneficiaria de la concesión del uso de las aguas. … independientemente de que Emgesa contribuya o no en la contaminación del agua, circunstancia qu e eventualmente daría lugar a la imposición de otro tipo de medidas ambientales de diferente naturaleza jurídica como podría ser una de carácter reparatorio o sancionatorio, lo cierto es que tiene una obligación especial y expresa de mantener la calidad del agua como contraprestación al beneficio de gozar de la concesión del uso de las aguas. En ese contexto resulta claro que Emgesa tiene, por una parte, una obligación general de preservar la calidad de la totalidad de las aguas de embalse que le fuero n concedidas y, por otra, un deber especial y adicional de tratar previamente a su vertimiento las aguas que tengan un fin de uso doméstico; así las cosas la Sala colige que estás obligaciones que tiene a cargo Emgesa son complementarias entre sí y no son excluyentes o alternativas.

tengan un fin de uso doméstico; así las cosas la Sala colige que estás obligaciones que tiene a cargo Emgesa son complementarias entre sí y no son excluyentes o alternativas.

Con base en las normas constitucionales citadas (artículos 8, 80, 95, 333 de la CN. Anota la relatoría) se considera que la actividad económica de Emgesa consistente en la generación de energía con la utilización del agua del e mbalse Tominé debe cumplir una función social que conlleva una serie de compromisos de sostenibilidad ambiental, por ende la contraprestación de cuidar y mantener la totalidad del agua del embalse no solamente tiene por fundamento jurídico los actos de concesión del agua sino también los valores y principios constitucionales relacionados con la protección de las riquezas naturales.

Finalmente, debe precisarse que los deberes impuestos se refieren únicamente a actividades a desarrollar en el embalse Tominé y no en las fuentes hídricas de las que se abastece (principalmente ríos Tominé y Bogotá), por lo que se colige que la CAR no se extralimitó ni impuso obligaciones más allá de las que concesionariamente le correspondían a Emgesa.2 Expediente 250002324000-2006-00833-01

Actor: Emgesa SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho

… sin perjuicio de las co mpetencias constitucionales y legales que les asisten a las diferentes entidades públicas que tienen a su cargo funciones ambientales, Emgesa tiene asignada una especial y específica obligación producto de una concesión de aguas de la cual es beneficiaria consistente en costear y ejecutar las actividades y trabajos necesarios para recuperar el espejo de agua del embalse Tominé.

asignada una especial y específica obligación producto de una concesión de aguas de la cual es beneficiaria consistente en costear y ejecutar las actividades y trabajos necesarios para recuperar el espejo de agua del embalse Tominé.

Es importante reiterar que Emgesa ejerce una actividad económica en el sector de la energía para lo cual usa recursos naturales ci rcunstancia a partir de la cual tiene a su cargo la función social de proteger los cuerpos de agua que usa como medios de generación de energía en atención a lo dispuesto en el artículo 333 constitucional.

De conformidad con las normas trascritas (artículos 30 y 31 de la Ley 99/93. Anota la relatoría) es claro que la CAR como máxima autoridad en materia ambiental tiene plenas competencias para otorgar concesiones del uso de recursos naturales, así como también para ejercer control y seguimiento sobre dichas actividades.

… si bien la CAR tiene unas funciones constitucionales y legales de protección del ambiente, entre estas las de recuperar y proteger las fuentes hídricas, esta circunstancia no impide que la CAR como máxima autoridad ambiental exija el cump limiento de una serie de actividades asignadas como contraprestación de una concesión de uso de aguas, las cuales son de imperativo y obligatorio cumplimiento del concesionario, en este caso en particular a cargo de Emgesa SA ESP.

se tiene que Emgesa como beneficiaria de la concesión del agua del embalse Tominé tiene diferentes tipos de obligaciones, unas de naturaleza económica y/o fiscal y, otras, de carácter ambiental, las cuales son independientes unas de otras por lo que es necesario que cumpla a cabalidad con cada una de ellas, es decir que la trasferencia de recursos por el uso del

diferentes tipos de obligaciones, unas de naturaleza económica y/o fiscal y, otras, de carácter ambiental, las cuales son independientes unas de otras por lo que es necesario que cumpla a cabalidad con cada una de ellas, es decir que la trasferencia de recursos por el uso del recurso hídrico no la exime ni la excluye de la responsabilidad de adoptar las medidas pertinentes de preservación del embalse que fueron asignadas precisamente en el acto administrativo de otorgamiento de la concesión.

… la trasferencia de recursos por virtud de las rentas prevista en los artículos 42, 43 y 45 de la Ley 99 de 1993 son independientes de la medidas de preservación ambiental y, por consiguiente dicho pago no exime ni excluye la obligación ejecutar actividades de preservación del embalse.

Fuente Formal: CCA artículos 137, 171; CN artículo 8, 80, 95, 333; Ley 715/01 artículo 76; Ley 99/93 artículos 30, 31, 45, 42, 43; CPC artículo 238

REPÚBLICA DE COLOMBIA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN PRIMERA

SUBSECCIÓN B3

Expediente 250002324000-2006-00833-01

Actor: Emgesa SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho

Bogotá, DC, dieciocho (18) de julio de dos mil diecinueve (2019).

Magistrado Ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ

Expediente: No. 250002324000-2006-00833-01

Actor: EMGESA SA ESP

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCACAR

Expediente: No. 250002324000-2006-00833-01

Actor: EMGESA SA ESP

Demandado: CORPORACIÓN AUTÓNOMA REGIONAL DE CUNDINAMARCACAR

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Decide la Sala en primera instancia la demanda presentada por Emgesa SA ESP quien actúa a través de apoderado judicial en ejercicio de la acció n de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el art ículo 85 del Código Contencioso Administrativo (Decreto-ley 01 de 1984) contra la Corporación Autónoma Regi onal de Cundinamarca –CAR (fls. 1 a 96 cdno. 3).

I. PRETENSIONES

En el escrito contentivo de la demanda la parte actora elevó las siguientes súplicas:

“3. PRETENSIONES 3.1. Primera Pretensión Principal: Que se declare la nulidad del artículo 2 de la Resolución 849 de 2005 expedida por la CAR, en cuanto decidió no reponer la Resolución 1188 de 2005, por ser directamente violatorios de (i) los artículos 6, 49, 58, 80, 83, 84, 121 y 334 de la Constitución Política, (ii) el artículo 16 de la Ley 23 de 1973, (iii) el numeral 1 del artículo 2, el artículo 4, el literal a) del artículo 9, el literal c) del artículo 42, el artículo 48, el artículo 51, los artículos 59 a 62 inclusive, el artículo 78, el artículo 92, el literal g) del artículo 134, y el artículo 145 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (en adelante el

78, el artículo 92, el literal g) del artículo 134, y el artículo 145 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (en adelante el "CRN"), (iv) los artículos 28, 36, 38, 49, 58, 62, 211, 222, y 238 del Decreto 1541 de 1978, (v) los artículos 69, 72, y 162 del Decreto 1594 de 1984, (vi) el numeral 1 del artículo 1, el artículo 3, numerales 12 de junio 25 de 200 3 del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial (en adelante los "Estatutos"), (viii) los artículos 2, 35, 36, 59, 69, del C.C.A., (ix) los artículos 1568 y 1581 del Código Civil, (x) los artículos 5 y 14 numeral 14.23 de la Ley 142 de 1994, y (xi) el artículo 1 del Decreto 1180 de 2003, hoy 1 del Decreto 1220 de 2005, en la medida en que desconociendo las disposiciones legales indicadas, indica: "ARTÍCULO SEGUNDO. - No reponer la Resolución 1188 del 8 de julio de 2005, por las razones expues tas en la parte considerativa de la presente providencia" 3.2. Segunda Pretensión Principal: Que se declare la nulidad de los artículos 1, 2, 3 y 4 de la Resolución No. 1188 del 8 de julio de 2005 expedida por la CAR, por ser directamente violatorios de (i) los artículos 6, 49, 58, 80, 83, 84, 121 y 334 de la

3 y 4 de la Resolución No. 1188 del 8 de julio de 2005 expedida por la CAR, por ser directamente violatorios de (i) los artículos 6, 49, 58, 80, 83, 84, 121 y 334 de la Constitución Política, (ii) el artículo 16 de la Ley 23 de 1973, (iii) el numeral 1 del4 Expediente 250002324000-2006-00833-01

Actor: Emgesa SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho

artículo 2, el artículo 4, el literal a) del artículo 9, el literal c) del artículo 42, el artículo 48, el artículo 51, los artículos 59 a 62 inclusive, el artículo 78, el artículo 92, el literal g) del artículo 134, y el artículo 145 del Código Nacional de Recursos Naturales Renovables y de Protección al Medio Ambiente (en adelante el "CRN"), (iv) los artículos 28, 36, 38, 49, 58, 62, 211, 222, y 238 del Decreto 1541 de 1978, (v) los artículos 69, 72, y 162 del Decreto 1594 de 1984, (vi) el numeral 1 del artículo 1, el artículo 3, numerales 12 y 17 del artículo 31, el artículo 62, el numeral 9 del artículo 65, y el artículo 85 de la Ley 99 de 1993, (vii) el artículo 10 de la Resolución 703 de junio 25 de 2003 del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial (en adelante los "Estatutos"), (viii) el artículo 69 del C.C.A., (ix) los artículos 1568 y 1581

junio 25 de 2003 del Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial (en adelante los "Estatutos"), (viii) el artículo 69 del C.C.A., (ix) los artículos 1568 y 1581 del Código Civil, (x) los artículos 5 y 14 numeral 14.23 de la Ley 142 de 1994, y (xi) el artículo 1 del Decreto 1180 de 2003, hoy 1 del Decreto 1220 de 2005, en la medida en que el acto administrativo que ampara la decisión y la impone, ordena: “ARTÍCULO PRIMERO: Requerir a la Empresa Generadora de Energía EMGESA S.A. ESP. y a la Empresa de Energía de Bogotá EEB - para que remuevan la vegetación arbórea o arbustiva existente de la superficie del agua, en un término de doce (12) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia, para lo cual deberán tramitar el formato denominado "registro de plantaciones forestales", y de información sobre el aprovechamiento, los cuales se anexan al presente acto administrativo. (…) ARTÍCULO SEGUNDO: Impone r a la Empresa Generadora de Energía Eléctrica EMGESA S.A. E.S.P.y a la Empresa de Energía de Bogotá -EEBla obligación de remover en su totalidad el buchón del espejo de agua del embalse de Tominé localizados en los Municipios de Sesquile y Guatavita, Cundinamarca, mediante su cosecha por métodos mecánicos, en un término de doce (12) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia. Para llevar a cabo la remoción del buchón se deberá adecuar un

Cundinamarca, mediante su cosecha por métodos mecánicos, en un término de doce (12) meses contados a partir de la ejecutoria de la presente providencia. Para llevar a cabo la remoción del buchón se deberá adecuar un área aledaña al Embalse donde se realice su deshidratación (…)” 3.3 En calidad de reestablecimiento (sic) del derecho, solicito que se modifiquen los artículos 1, 2, 3, 4 de la Resolución No. 1188 del 8 de julio de 2005 expedida por la CAR y en su lugar: 3.3.1 Se constate que son los causantes de la contaminación quienes deben asumir las obras o actividades impuestas en la Resolución. 3.3.2 Se evidencie que no existe justificación alguna de carácter técnico o ambiental que lleve a concluir que resulta necesario remover totalmente el buchón exis tente en el Embalse de Tominé. 3.3.3 Se declare que a la fecha no hay afectación alguna de municipio alguno por la operación del Embalse de Tominé. 3.3.4 Se indique, que de ser necesaria actividad de remoción de buchón o zonas arbóreas de arbustos, para satisfacer usos recreacionales, esta debe corresponder a los responsables verdaderos de la eutroficación. 3.3.5 Si la supuesta afectación se refiere a usos recreacionales que se ven restringidos, debería definirse y delimitarse previamente el uso del Em balse en esta materia, y las autoridades competentes definir aspectos navegacionales, piscícolas, etc. 3.3.6 Se vincule a la EAAB S.A. E.S.P. y todos aquellos que se benefician del

materia, y las autoridades competentes definir aspectos navegacionales, piscícolas, etc. 3.3.6 Se vincule a la EAAB S.A. E.S.P. y todos aquellos que se benefician del recurso hídrico ubicado en el Embalse, dado su interés legítimo y existente. 3.3.7 Se vincule en la solución de la problemática a todo beneficiario de concesión de aguas del río Bogotá, en Tominé, así como aguas arriba y aguas abajo del Embalse.5 Expediente 250002324000-2006-00833-01

Actor: Emgesa SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho

3.3.8 Se declare que la CAR no esta facultada para trasladar a EMGESA el costo d e obras o acciones que le compete desarrollar a la CAR de manera directa con cargo a sus propios recursos y de conformidad con las disposiciones legales vigentes. 3.3.9 Se declare que no existe fuente legal alguna que permita establecer obras de manera conjunta entre la EEB, EMGESA, respecto de las obras que busquen mitigar la problemática de la contaminación de las aguas del río Bogotá por la falta de tratamiento adecuado. 3.3.10 Se declare que las Resoluciones han sido indebidamente motivadas por imponer obligaciones que no se encuentran establecidas en la ley. 3.3.11 Se declare que las Resoluciones suponen sin estudio o análisis previo y sin consideración alguna de las disposiciones legales vigentes, que el buchón del Embalse del Tominé pueda dársele el tratamiento de residuo peligroso con fundamento en normas extranjeras. 3.3.12 Se declare que toda obra o acción que haya sido obligada a efectuar

Embalse del Tominé pueda dársele el tratamiento de residuo peligroso con fundamento en normas extranjeras. 3.3.12 Se declare que toda obra o acción que haya sido obligada a efectuar EMGESA con ocasión de las Resoluciones debe ser reembolsada por la CAR, dada la manifiesta ¡legalidad de las Resoluciones. 3.3.13 Se declare que la CAR no puede desconocer fallos como tampoco procesos en los cuales se encuentra inmersa la misma CAR. 3.3.14 Se reconozca, como en efecto lo hacen los mismos actos administrativos demandados, que deben controlarse las actividades de generación de nutrientes que resultan imputables a terceros y no a EMGESA, particularmente derivadas de las actividades agrícolas, pecuarias e industriales en las cuencas de los ríos Aves, Siecha, y Chipatá.” (fls. 19 a 24 cdno. 3 – mayúsculas sostenidas originales).

II. H E C H O S

Como fundamento fáctico de las pretensiones la parte demandante narró en la demanda, en síntesis, lo siguiente:

1. La CAR mediante Resolución 603 de 1997 otorgó en favor de la Empresa de Energía de Bogotá SA ESP (propietaria actual del embalse) una concesión de aguas de varias fuentes hídricas, entre ellas del embalse Tominé; en esa resolución se estableció que la concesionaria debía preservar la calidad de las aguas, cuidar y mantener la vege tación protectora de las mismas; posteriormente por Resolución 1014 de julio 30 de 1998 la CAR determinó que a partir de ese momento la beneficiaria de la concesión era Emgesa SA, acto

protectora de las mismas; posteriormente por Resolución 1014 de julio 30 de 1998 la CAR determinó que a partir de ese momento la beneficiaria de la concesión era Emgesa SA, acto administrativo en el que se aclaró que “el tratamiento de las aguas solo p rocederá respecto de aquellas destinadas a uso doméstico pues las destinadas a la generación de energía deberán ser vertidas en condiciones idénticas a las poseídas al momento de captarlas " (fl. 33 cdno. 3).

1. F uncionarios de la CAR y un concejal del municipio de Guatavita realizaron una visita técnica al embalse de Tominé con el fin de evaluar la problemática ambiental generada a raíz6

Expediente 250002324000-2006-00833-01

Actor: Emgesa SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho

de la aparición del buchón en el espejo de agua, en la que se concluyó (informe técnico 034 de 16 febrero de 2005) que el embalse ha venido sufriendo un proceso de eutroficación con la consecuente reducción de la posibilidad de utilización como fuente de abastecimiento de agua potable, pérdida gradual de actividades de pesca y deportes acuát icos, afectación del paisaje y reproducción de insectos ; en el informe se identificaron las siguientes tres causas: i) es estado de las cuencas de los ríos Avez, Siecha y Chipatá producto de las actividades agroindustriales y del vertimiento de aguas res iduales que no son tratadas por e l municipio de Guasca, ii) el bombeo al embalse de aguas del río Bogotá y, iii) la descomposición

agroindustriales y del vertimiento de aguas res iduales que no son tratadas por e l municipio de Guasca, ii) el bombeo al embalse de aguas del río Bogotá y, iii) la descomposición arbórea y arbustiva ubicada por debajo de la cota de inundación del rebosadero del embalse.

1. El bombeo de agua que realiza Emgesa no aporta nutrientes ni contamina las aguas que surten el embalse Tominé, por el contrario esas aguas vienen afectadas desde los municipios que se ubican en la parte alta; la solución a la problemática depende de rectificación en la fuente y no de los limitados instrumentos de m itigación que se puedan implementar aguas abajo porque cuando las aguas llegan al embalse de Tominé ya están contaminadas.

1. Emgesa ha realizado cuantiosas transferencias a los municipios vecinos en cumplimiento de las disposiciones legales vigentes par a el saneamiento ambiental, además, ha sido un actor diligente, responsable y p roactivo en materia ambiental aun cuando no le compete solucionar la problemática de contaminación de las aguas del río Bogotá, no solamente porque no participa ni contribuye a su contaminación sino también porque no es su objeto social ni su responsabilidad.

1. La Empresa de Energía de Bogotá como propietaria del embalse Tominé presentó a la CAR un protocolo de una prueba piloto tendiente a evaluar la eliminación del buchón de agua sin que Emgesa haya participado en modo alguno en la definición de esa prueba.

1. En una sentencia de acción popular se le ordenó a la CAR adoptar varias medida s de protección de rio Bogotá y ahora a través de los actos acusados pretende traslada r sus

1. En una sentencia de acción popular se le ordenó a la CAR adoptar varias medida s de protección de rio Bogotá y ahora a través de los actos acusados pretende traslada r sus obligaciones y responsabilidades a un tercero.

1. La CAR a través de los actos administrativos acusados impuso a Emgesa y a la Empresa de Energía de Bogotá la obligación de cumplir con una serie de actividades relacionadas con remover el buchón en el embalse de Tominé.

III. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN7

Expediente 250002324000-2006-00833-01

Actor: Emgesa SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho

La parte actora c onsideró que con los actos administrativos demandados se vulneraron los artículos 6, 49, 58, 80, 83, 84, 121 y 134 de la Constitución Política; 16 de la Ley 23 de 1973; 28, 36, 38, 49, 58, 62, 211, 222 y 238 del Decreto 1541 de 1978; 69, 72 y 162 del Decreto 1594 de 1984; 10 de la Resolución 703 de 2003 del Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial; 2, 35, 36, 59 y 69 del CC A; 1568 y 1581 del Código Civil y; 5 de la Ley 142 de 1994.

En explicación de ese quebranto normativo la parte demandante no planteó con una rotulación específica los cargos de nulidad sin embargo expuso de manera general los siguientes motivos de censura que corresponden a falsa motiv ación e infracción de normas jurídicas superiores:

rotulación específica los cargos de nulidad sin embargo expuso de manera general los siguientes motivos de censura que corresponden a falsa motiv ación e infracción de normas jurídicas superiores:

1. Emgesa no es la causante de la problemática del río Bogotá y no contamina las aguas del embalse Tominé, por lo tanto se debe establecer la responsabilidad de los agentes para que sean ellos quienes deben adoptar las medidas ambientales pertinentes ; no es admisible que se impongan obligaciones a Emgesa cuando esta no deteriora la calidad de la s aguas ni contamina el embalse puesto que la afectación obedece de manera directa y tiene su origen , por una parte, en vertimientos de las aguas residuales de terceros que activan la proliferación del buchón y , por otra, en que los municipios que se ubican aguas arriba no tratan adecuadamente sus aguas.

Los actos administrativos acusados impusieron a Emgesa unas o bligaciones para retirar el buchón y mejorar la calidad del agua del embalse Tominé cuyas obras se calculan en más de quince mil millones de pesos ($15.000.000.000) más unas operaciones anuales y periódicas de mil cuatrocientos millones ($1.400.000.000) cuando la responsabilidad de la eutroficación es de unos terceros por actividades agrícolas, pecuarias e industriales quienes son los que deben asumir y ejecutar las actividades ambientales , así como también de los municipios quienes deben ejecutar las actividades de tratamiento de aguas y saneamiento ambiental.

Se desconoció el principio del que contamina paga en razón de que no es Emgesa quien contamina o afecta la fuente hídrica o el embalse , por consiguiente existe una falsa

quienes deben ejecutar las actividades de tratamiento de aguas y saneamiento ambiental.

Se desconoció el principio del que contamina paga en razón de que no es Emgesa quien contamina o afecta la fuente hídrica o el embalse , por consiguiente existe una falsa motivación de los actos en e l sentido de que no hay un nexo entre la actividad de Emgesa y la responsabilidad impuesta.

No existe identidad entre las causas de la afectación ambiental y la actividad que desarrolla Emgesa por cuanto no es el uso del embalse la raíz del problema sino la afectación de las aguas que lo surten pues, si las aguas de los ríos estuvieran limpias las aguas del embalse también lo estarían.8 Expediente 250002324000-2006-00833-01

Actor: Emgesa SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho

1. Emgesa fue constituida el 23 de octubre de 1997 y simplemente es beneficiaria de la concesión para el uso del recurso hídrico del embalse Tominé con fines de generación de energía eléctrica pero el propietario del embalse es la Empresa de Energía de Bogotá, por lo tanto Emgesa no tiene responsabilidad máxime cuando la contaminación de las aguas data con anterioridad a la s fechas de la constitución de dicha sociedad y del otorgamiento de la concesión.

1. Emgesa no tiene ninguna obligación legal para ejecutar obras encaminadas a mitigar la problemática de la contaminación de los ríos Bogotá y Tominé de donde se abastece e l embalse Tominé porque de conformidad con el ar tículo 76 de la Ley 715 de 2001 es a los municipios a quienes compete el tratamiento de aguas servidas, por lo tanto es a los

embalse Tominé porque de conformidad con el ar tículo 76 de la Ley 715 de 2001 es a los municipios a quienes compete el tratamiento de aguas servidas, por lo tanto es a los municipios de Guasca, Guatavita y Sesquilé a los que les corresponde realizar el tratamiento de aguas que son vertidas en los ríos, en esp ecial porque el control se debe efectuar en la fuente aguas arriba y no aguas abajo, es decir, en el embalse.

1. La CAR no tiene competencia para condenar ni tampoco puede calificar la responsabilidad ambiental como conjunta toda vez que impone acciones y oblig aciones respecto de las cuales no existe facultad legal para hacerlo. 5) La CAR no puede desconocer las obligaciones que le fueron impuestas por sentencia judicial en la acción popular 2001-479 así como tampoco puede redistribuir o trasladar dichas cargas.

1. La contaminación de los ríos y del embalse se debe en parte a la negligencia y las omisiones de las autoridades ambientales por no controlar la contaminación de las aguas, no obstante q ue estas autoridades han recibido trasferencias por parte de Emgesa en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 45 de la Ley 99 de 1993 para dichos fines de control y preservación del ambiente.

1. Los actos acusados fijaron unos plazos para ejecutar las actividades impuestas los cuales resultan inaplicables según el estado de la ciencia, la técnica y las necesidades.

IV. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA

1. Contestación de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR9

Expediente 250002324000-2006-00833-01

Actor: Emgesa SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho

1. Contestación de la Corporación Autónoma Regional de Cundinamarca - CAR9

Expediente 250002324000-2006-00833-01

Actor: Emgesa SA ESP Nulidad y restablecimiento del derecho

La mencionada entidad contestó la demanda y se opuso a las pretensiones (fls. 109 a 147 cdno. 3) en los siguientes términos:

1. El artículo 31 de la Ley 99 de 1993 define las competencias de la CAR para ejercer la función de máxima autoridad ambiental , propender por el desarrollo s ostenible del ambiente, dictar medidas necesarias dirigidas a proteger la diversidad e integridad ambiental y controlar los factores de deterioro ambiental.

Los actos acusados no son producto de un proceso sancionatorio sino que, por el contrario, las obl igaciones impuestas corresponden a las atribuciones de adoptar medidas de mitigación, compensación, restauración del impacto ambiental generado por un proyecto o actividad sobre una comunidad que se ve afectada por la confinación de las aguas provenientes del río Bogotá y a la necesidad de implementar un plan de manejo ambiental.

1. La sentencia proferida en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Cuarta en el proceso de acción popular número 2001-479 no se encuentra en firme porque fue apelada y ese recurso se concedió en el efecto suspensivo.

1. Existe una responsabilidad indivisible sobre el cuidado del embalse Tominé por parte de la Empresa de Energía de Bogotá como propietaria y de Emgesa como concesionario d e las aguas que se utilizan para la generación de energía eléctrica.

1. El hecho de que Emgesa preste servicios públicos domiciliarios a la luz del régimen

la Empresa de Energía de Bogotá como propietaria y de Emgesa como concesionario d e las aguas que se utilizan para la generación de energía eléctrica.

1. El hecho de que Emgesa preste servicios públicos domiciliarios a la luz del régimen especial de la Ley 142 de 1994 no la exime del cumplimiento de las normas ambientales de la Ley 99 de 1 993, asimismo quien se beneficia de recursos naturales, en este caso del recurso hídrico para generación de energía, tiene la obligación de mitigar el impacto que sus actividades generen en el ambiente y sobre todo de reparar el consecuente daño ambiental.

1. Las medidas de protección ordenadas en los actos acusados obedecen a: i) la necesidad de retirar de la vegetación arbórea o arbustiva debido a la putrefacción de estas especies por acción de la humedad que genera descomposición de materia organiza qu e acelera el proceso de eutroficación del embalse, ii) crecimiento de buchón que aumenta la reproducción de zancudos y dificulta la entrada de rayos del sol.

1. La concesión que se otorgó a través de la Resolución 603 de 1997 no transfirió la propiedad del recurso natural del agua sino tan solo la facultad de usarla conforme a la ley, además, se estableció que la CAR se reservó el derecho a revisar la