TA CUN - 25000232400020160131400-(10-04-2019)

DERECHO COLECTIVO DE ACCESO AL SERVICIO PUBLICO DE LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD Y A QUE SU PRESTACIÓN SEA EFICIENTE Y OPORTUNA – Marco normativo y jurisprudencial – Conducta de las sociedades CAFESALUD EPS y MEDIMAS EPS SAS y de la Superintendencia Nacional de Salud Problema jurídico: Determinar si los demandados y vinculados en este medio de control han amenazado o vulnerado el derecho colectivo de acceso al se rvicio público de la seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportun a, con ocasión de la prestación del servicio que MEDIMAS EPS S.A.S. (antes Cafesalud EPS) presta a sus afiliados. En caso de encontrar probada la vulneración o amenaza de los derechos colectivos de que se trata, la Sala deberá determinar cuáles son los mecanism os idóneos para asegurar su protección.

Extracto: “(…) En el contexto señalado por la jurisprudencia del Consejo de Estado2, la prestación eficiente y oportuna de un servicio implica, en cuanto a su acceso, la capacidad de los miembros de la comunidad de convertirse en usuar ios del servicio; y en cuanto a la eficiencia y oportunidad del mismo, consiste en la puesta a disposición del usuario de los recursos necesarios para el logro del propósito cuya respue sta, en su prestación, debe entenderse dentro de un periodo razonable y de modo permanente. Según el artículo 49 de la Constitución Política, su prestación como servicio público esencial obligatorio, se ejecuta bajo la indelegable dirección, supervisión, organización, reg ulación, coordinación y control del

Estado. (…) 5.1. De la conducta de las sociedades CAFESALUD EPS S.A. y MEDIMAS EPS S.A.S. (…)

la indelegable dirección, supervisión, organización, reg ulación, coordinación y control del Estado. (…) 5.1. De la conducta de las sociedades CAFESALUD EPS S.A. y MEDIMAS EPS S.A.S. (…) De todo lo anterior (Recuento de las decisiones judiciales, y administrativas adoptadas ante la conducta de la sociedad CAFESALUD EPS S.A. Anota la rel atoría) resulta claro para la Sala que durante los años 2015 a julio de 2017, CAFESALUD EPS S.A., vulneró el derecho colectivo de acceso al servicio público de la seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna a sus afiliados. (…) De los informes reseñados en precedencia, que fueron rendidos por el Ministerio de Salud y Protección Social y el Contralor con Funciones de Revisor Fiscal de MEDIMAS EPS S.A.S., resulta claro para la Sala, que MEDIMÁS EPS S.A.S. no cuenta con el Patrimonio Adecuado, lo cual pone en riesgo la operación de aseguramiento d e todos sus afiliados y cuyas consecuencias en el deterioro de la calidad y oportunid ad de los servicios se han puesto en evidencia mediante los informes rendidos por la Super intendencia Nacional de Salud, la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo. En este sentido, aprecia la presente Sala de decisión, qu e para que una sociedad pueda obtener la habilitación que le permita para operar co mo EPS, debe estar en capacidad de asumir obligaciones a fin de garantizar a los usuarios e l acceso real y efectivo a una red de instituciones y profesionales con la capacidad técnica y ci entífica necesaria para prestar los

obtener la habilitación que le permita para operar co mo EPS, debe estar en capacidad de asumir obligaciones a fin de garantizar a los usuarios e l acceso real y efectivo a una red de instituciones y profesionales con la capacidad técnica y ci entífica necesaria para prestar los servicios de salud de forma oportuna, eficaz, con calidad y continuidad. (…) El material probatorio relacionado permite a esta Sala de decisión concluir que MEDIMÁS EPS S.A.S., no está cumpliendo sus obligaciones como EPS, com o tampoco lo hiciera en su momento CAFESALUD E.P.S., cuando por decisión de la pr opia Superintendencia Nacional de Salud se autorizara, mediante la Resolución No. 2422 de 2015, el traslado de la población afiliada de Saludcoop a esta última, la cual se encontraba calculada en más de cuatro millones, los cuales sumados a los que ya tenía Cafesalud sumaban casi 6 millones de personas. Tal como se estableció por parte de la Sala en el Capítulo de las normas que rigen el Sistema General de Seguridad Social en SaludSGSSS, las EPS como aseguradoras en salud, son las responsables de la calidad, oportunidad, eficiencia y ef icacia en la prestación de los servicios de salud y, por ende, son las que deben responder por la prestación efectiva del servicio, teniendo en cuenta que el aseguramiento en salud exige que el asegurador asuma el riesgoen salud transferido por el usuario; lo cual, surge de las obligaciones derivadas del contrato de aseguramiento. Precisamente, con motivo de este contrato de aseguramiento, MEDIMÁS EPS S.A.S., tiene la obligación como también lo debió tener Cafesalud EPS S .A., de garantizar el acceso a todos los servicios de salud del plan de beneficios, desde su hab ilitación como EPS, así como el

obligación como también lo debió tener Cafesalud EPS S .A., de garantizar el acceso a todos los servicios de salud del plan de beneficios, desde su hab ilitación como EPS, así como el deber de garantizar la continuidad en la prestación de los servicios de salud de todos sus usuarios. Se advierte, así mismo, que una de las principales características del servicio público de seguridad en salud, es la continuidad del servicio, el cual supone una prestación ininterrumpida, constante y permanente, por la circunstancia de que se encuentran involucrados de manera directa e inmediata los derechos a la salud y la vida de cada uno de los afiliados, que han confiado de manera libre y voluntaria en el servicio prestado por la EPS. Sin embargo, en el caso de las EPS CAFESALUD y MEDIMÁS, conforme a los elementos de prueba que obran en el expediente, se ha vulnerado de modo significativo este principio -la continuidad-, en la medida en que no ha sido constante la prestación de servicios de salud, pues, como quedó establecido, los afiliados han tenido q ue acudir de manera constante ante los Jueces de la República en acción de tutela, en peticio nes, quejas y reclamos ante la Superintendencia Nacional de Salud e, incluso, a la de nuncia pública para satisfacer las necesidades del servicio. (…) Al negar el acceso a los servicios de salud, MEDIMAS EPS S.A.S. y CAFESALUD EPS (en el tiempo que estuvo al frente de la operación), desconocieron derechos que tienen sus afiliados, establecidos en el artículo 10 de la Ley 1751 de 2015. (…) De todo lo expuesto, resulta evidente para la Sala que MEDIMAS EPS S.A.S., presenta

establecidos en el artículo 10 de la Ley 1751 de 2015. (…) De todo lo expuesto, resulta evidente para la Sala que MEDIMAS EPS S.A.S., presenta dificultades no sólo en la prestación del servicio de sa lud sino financieras, las cuales se han venido agravando con el transcurso del tiempo y, lo qu e es peor, no se vislumbra que pueda ser superado en un futuro cercano. Las medidas de Vigilancia Especial ordenadas por la Superintendencia Nacional de Salud no fueron suficientes para hacer que MEDIMAS EPS S.A.S., superara cada una de las recomendaciones que este ente de control le hiciera a través de las prórrogas en cada uno de los actos administrativos expedidos; por ello, esta Sala considera que se deben tomar medidas de otro orden, pues la prolongación en el tiempo de esta situación no ha mejorado las condiciones de acceso, atención, oportunidad y continuidad en la prestación del servicio a los afiliados. El inciso segundo del artículo 230 de la Ley 100 de 1993 dispone que la Superintendencia Nacional de Salud podrá revocar el certificado de autor ización que se le otorgue a la EPS respectiva, cuando no se cumpla con los principios previstos en el artículo 153 de la Ley 100 de 1993 (desarrollados reglamentariamente en el artícu lo 2.5.3.5.3 de! Decreto 780 de 1993) en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, t al como se encuentra probado en el caso concreto. En consecuencia, la Sala de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 dictará ordenes de hacer, las cuales estarán dirigidas al Ministerio de Salud y Protección Social y a la

caso concreto. En consecuencia, la Sala de conformidad con el artículo 34 de la Ley 472 de 1998 dictará ordenes de hacer, las cuales estarán dirigidas al Ministerio de Salud y Protección Social y a la Superintendencia Nacional de Salud, con el objetivo de hacer cesar la vulneración del derecho colectivo de acceso al servicio público a la seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna por parte de la MEDIMAS ESP S.A.S. a sus afiliados. Al Ministerio de Salud y Protección Social, por ser la entidad que dirige el sector, y fija políticas públicas en materia de salud, salud pública y promoción so cial en salud; con el fin de que adopte un marco regulatorio necesario para la viabili dad jurídica de las determinaciones que corresponderá adoptar a la SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD en la ejecución de la presente providencia. A la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio d e sus competencias de inspección, vigilancia y control de todos los actores del Sistema Ge neral de Seguridad Social en Salud (SGSSS), con el fin de lleve a cabo las acciones necesarias a fin de hacer cesar la vulneracióndel derecho colectivo de acceso al servicio público de la seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna en el caso de MEDIMAS EPS S.A.S. (…) 5.3. De la conducta de la Superintendencia Nacional de Salud (…) Pese a las razones aducidas por la Superintendencia Nacional de Salud, lo cierto es que con la aprobación del traslado de los afiliados de Saludcoop EPS a Cafesalud EPS S.A., sí se afectó la continuidad, la oportunidad y la calidad en la prestación de los servicios para los

la aprobación del traslado de los afiliados de Saludcoop EPS a Cafesalud EPS S.A., sí se afectó la continuidad, la oportunidad y la calidad en la prestación de los servicios para los afiliados de Cafesalud EPS y, por lo tanto, se vulneró el derecho colectivo de acceso al servicio público a la seguridad social en salud y a que su prestación sea eficiente y oportuna por parte de la Superintendencia Nacional de Salud, (…). (…) Lo que ocurrió, en suma, fue que en lugar de proceder a una redistribución equitativa de los afiliados de SALUDCOOP EPS entre las aseguradoras que mostraban indicadores positivos y que contaban con una capacidad máxima de afiliación disponible, se tomó la determinación de concentrarlos en una sola de las aseguradoras, la cual pr esentaba una medida de vigilancia especial establecida por la propia Superintendencia Nacional de Salud. Se sumó a dicha circunstancia, que a todas luces se advertía como inconveniente, el hecho de que la EPS receptora del número de afiliados se en contraba desde hacía varios años, concretamente desde el 18 de julio de 2013, bajo una m edida de vigilancia especial por circunstancias financieras relacionadas con el patrimonio y el margen de solvencia. Si bien la Sala debe reconocer que la adopción de una determinación de estas características, es decir, la de trasladar los afiliados de Saludcoop EPS a Cafesalud EPS corresponde, en un principio, a un margen de apreciación de la entidad pública respectiva sobre la apreciación de la crisis, tal margen de apreciación no podía desconocer la circunstancia incuestionable, desde el punto de vista legal, de que estaba excediendo la ca pacidad máxima de afiliación de

la crisis, tal margen de apreciación no podía desconocer la circunstancia incuestionable, desde el punto de vista legal, de que estaba excediendo la ca pacidad máxima de afiliación de Cafesalud EPS y que se estaba confiando ese número elevado de afiliados a una EPS que no se encontraba en condiciones financieras para recibirlos, pasando por alto, con ello, los límites que la prudencia aconseja. En conclusión, se declarará la violación del derecho colectivo de acceso al servicio público de seguridad social en salud por parte de la Superintend encia Nacional de Salud, debido a la determinación de traslado de los afiliados de Saludcoop EPS a Cafesalud EPS, pese a la condición de vigilancia especial que pesaba sobre esta últ ima, en la medida en que dicho traslado propició buena parte de las condiciones para la violación del derecho del que aquí se trata.(…)”

Nota de relatoría: Frente al contenido y alcance del derecho colectivo de a cceso a los servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y opor tuna, consultar sentencia del C.E del 19 de abril de 2007, exp. 540012331000200300266 01(AP, CP Alier Eduardo Hernández Enrique Fuente Formal: CPACA artículo 144; Ley 472/98 artículos 12, 34; CN artículos 49, 365, 2, 48, 334; Ley 1751/15 artículos 2, 15, 1, 5, 14, 6; Acto le gislativo 003/11 artículo 1; Ley 100/93

artículos 4, 153, 154, 170, 180, 230; Decreto Ley 2150/95 artículo 119; Ley 60/93 artículos 13, 14; Decreto 1011/06 artículos 3, 6, 41, 45; Ley 1122/0 7; Ley 1438/11 artículos 3, 130; Ley 715/01 artículo 68; Decreto 1184/16 artículo 10; Decreto 2702/14; Decreto Único reglamentario 780/16; Decreto 2462/14.