TA CUN - 25000232600020110049000-(25-05-2022)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN C

MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA

Bogotá D.C., veinticinco (25) de mayo de dos mil veintidós (2022)

Referencia: 25000-23-26-000-2011-00490-00

Sentencia: SC3-22032802

Acción: Controversias contractuales

Demandante: Megaproyectos S.A.

Demandado: Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y otros Tema: Falta de jurisdicción. Cláusula compromisoria pactada en contrato celebrado en 2007. Proceso del 2011.

Improcedencia de la renuncia tácita de la cláusula compromisoria en los procesos iniciados con anterioridad a la Ley 1563 de 2012. Precedente vinculante del Consejo de Estado sentencia de unificación del 18 de abril de 2013. Precedente horizontal por controversia contractual que también tuvo origen en la ejecución del contrato de obra No. IDU-137 de 2007. Tribunal de Arbitramento declaró la nulidad absoluta del contrato. Competencia de la justicia arbitral para conocer de controversias que tengan origen en actos administrativos contractuales en los que no se ejercen cláusulas exorbitantes.

Procede la Sala a proferir sentencia de primera instancia dentro del proceso de la referencia.

I. ANTECEDENTES

1. La demanda y su reforma.

El 25 de mayo de 2011, Megaproyectos S.A. presentó acción de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, Transmilenio S.A. y el Grupo Empresarial

1. La demanda y su reforma.

El 25 de mayo de 2011, Megaproyectos S.A. presentó acción de controversias contractuales contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, Transmilenio S.A. y el Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. con el fin de que se declarara la nulidad parcial del contrato de obra No. IDU-137 de 2007, de las resoluciones 889 y 2337 de 2010, por medio de las cuales se declaró el siniestro del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticip o girado al contratista; así como el incumplimiento contractual del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU. En consecuencia, pretende que se ordene la compensación de las sumas de dinero adeudadas por las partes, la restitución de las sumas canceladas con la expedición de los señalados actos administrativos y la indemnización de los perjuicios causados a la demandante (fls. 11-283, c. 1).

Expresamente, solicitó en las pretensiones de la demanda (fls. 84-86, c. 1):

“PRINCIPALES

PRIMERA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad parcial del contrato IDU137 de 2007, en los aspectos modificados por el OTROSÍ NÚMERO 5 y el OTROSÍ NÚMERO 6 al Contrato de Obra 137 de 2007, celebrados entre2

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el INSTITUTO DE DESARROLLO – IDU y la sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A. , por adolecer de los vicios de nulidad indicados en el acápite del derecho.

Exp. 2011-00490

el INSTITUTO DE DESARROLLO – IDU y la sociedad GRUPO EMPRESARIAL VÍAS DE BOGOTÁ S.A. , por adolecer de los vicios de nulidad indicados en el acápite del derecho.

SEGUNDA PRINCIPAL: Que se declare la nulidad de las resoluciones 889 del 26 de marzo de 2010 “POR LA CUAL SE DECLARA EL SINIESTRO DEL AMPARO DE BUEN MANEJO Y CORRE CTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO 137 DE 2007 CUBIERTO CON LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO NO. 00008696 EXPEDIDA POR LA COMPAÑÍA DE SEGUROS SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.” y 2337 del 28 de julio de 2010 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVEN UNOS RECURSOS DE REPOS ICIÓN”, ambas por adolecer de los vicios de nulidad expuestos en el acápite del derecho.

TERCERA PRINCIPAL: Que se declare el incumplimiento del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU de las obligaciones contractuales por él contraídas con ocasión del contrato No. IDU -137 de 2007 , lo cual constituyó la causa eficiente de los atrasos en el cronograma de obra, así como el lento ritmo de amortización del anticipo, según lo expuesto en el acápite de hecho y en el de derecho de la presente demanda.

CUARTA PRINCIPAL: Que se compensen las sumas de dinero adeudadas por las partes.

QUINTA PRINCIPAL: Que las condenas sean indexadas según el IPC y hasta el momento del pago de las mismas.

CUARTA PRINCIPAL: Que se compensen las sumas de dinero adeudadas por las partes.

QUINTA PRINCIPAL: Que las condenas sean indexadas según el IPC y hasta el momento del pago de las mismas.

SEXTA PRINCIPAL: Que se condene en costas del proceso y agencias en derecho a los demandados.

CONSECUENCIALES.

PRIMERA CONSECUENCIAL: Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a restituir a la sociedad MEGAPROYECTO S.A. cualquier suma de dinero canceladas por esta última con ocasión del otrosí y los actos anulados, debidamente indexada.

SEGUNDA CONSECUENCIAL: Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a cancelar a favor de la sociedad MEGAPROYECTO S.A. los respectivos intereses bancarios corrientes sobre cualquier suma de dinero cancelada por esta última con ocasión de los actos anulados, desde el día en que se efectuó el pago y hasta tanto dicha suma sea restituida.

TERCERA CONSECUENCIAL: Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a cancelar a favor de la sociedad MEGAPROYECTOS S.A. la suma de SETENTA MIL MILLONES DE PESOS ($70.000.000.000) por concepto de indemnización de los perjuicios que los3

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otrosí y los actos administrativos cuya nulidad se pretende ocasionaron, o lo que resulte probado dentro del proceso.

SUBSIDIARIAS:

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otrosí y los actos administrativos cuya nulidad se pretende ocasionaron, o lo que resulte probado dentro del proceso.

SUBSIDIARIAS:

SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL: En el evento en que no prospere la pretensión SEGUNDA PRINCIPAL solicito que se modifiquen los actos administrativos 889 del 26 de marzo de 2010 “POR LA CUAL SE DECLARA EL SINIESTRO DEL AMPARO DE BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO DEL CONTRATO 137 DE 2007 CUBIERTO CON LA PÓLIZA DE CUMPLIMIENTO NO. 00008696 EXPEDIDA POR LA COMPAÑÍA DE SEGUROS SEGUREXPO DE COLOMBIA S.A.” y 2337 del 28 de julio de 2010 “POR MEDIO DE LA CUAL SE RESUELVEN UNOS RECURSOS DE REPOSICIÓN”, en sus artículos SEGUNDO y TERCERO, respectivamente, en el sentido de indicar que el valor del monto del anticipo adeudado al IDU por parte de la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL es del orden de VEINTISÉIS MIL MILLONES DE PESOS ($26.000.000.000), o de lo que llegar e a probarse dentro del proceso.

CONSECUENCIALES DE LA SUBSIDIARIA:

PRIMERA CONSECUENCIAL: Que como consecuencia de lo anterior, se devuelva cualquier suma pagada en exceso con ocasión de los otrosí o de los actos administrativos anulados que exceda la suma de VEINTISÉIS MIL MILLONES DE PESOS ($26.000.000.000), debidamente indexada, o de

devuelva cualquier suma pagada en exceso con ocasión de los otrosí o de los actos administrativos anulados que exceda la suma de VEINTISÉIS MIL MILLONES DE PESOS ($26.000.000.000), debidamente indexada, o de lo que llegare a probarse dentro del proceso como valores del anticipo no invertidos en la obra.

SEGUNDA CONSECUENCIAL: Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBA NO – IDU a cancelar a favor de la sociedad MEGAPROYECTOS S.A. los respectivos intereses bancarios corrientes sobre cualquier suma de dinero cancelada por esta última con ocasión de los otrosí o de los actos anulados, que exceda la suma de VEINTISÉIS MIL MILLONES DE PESOS ($26.000.000.000) o de lo que llegare a probarse dentro del proceso como valores del anticipo no invertidos en la obra, desde el día en que se efectuó el pago y hasta tanto dicha suma sea restituida.

TERCERA CONSECUENCIAL: Que se reconozc a que la sociedad MEGAPROYECTOS S.A. es responsable del diez (10%) de las obligaciones que la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL haya contraído con el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU por concepto de la declaratoria del siniestro del buen manejo y correcta inversión del anticipo, como consecuencia de existir una UNIÓN TEMPORAL DONDE LAS SACIONES POR INCUMPLIMIENTO SE IMPONEN DE ACUERDO A LA PARTICIPACIÓN EN LA EJECUCIÓN de cada uno de los integrantes de la misma, en los términos del artículo 7 de la ley 80 de 1993.4

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EN LA EJECUCIÓN de cada uno de los integrantes de la misma, en los términos del artículo 7 de la ley 80 de 1993.4

Megaproyectos S.A. Controversias contractuales Exp. 2011-00490

CUARTA CONSECUENCIAL: Que se condene al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU a cancelar a la sociedad MEGAPROYECTOS S.A. la suma de SETENTA MIL MILLONES DE PESOS ($70.000.000.000) por concepto de indemnización de los perjuicios que dichos actos administrativos ocasionaron o lo que resulte probado dentro del proceso.

SEGUNDA SUBSIDIARIA DE LA SEGUNDA PRINCIPAL: En caso de no lograr acreditar el restablecimiento del derecho ocasionado por la nulidad de las resoluciones, se solicita decretar una condena genérica de restablecimiento y acreditar el mismo por vía incidental.”

Como fundamento de las pretensiones la parte actora relató los siguientes hechos:

1.1. Sobre el contrato de obra No. IDU-137 de 2007.

El IDU y Transmilenio S.A. celebraron el convenio interadministrativo No. 020 de 2001, con el objeto de definir las condiciones en que las partes cooperarían para la ejecución de las obras de infraestructura física para el Sistema de Transmilenio.

Mediante resolución No. 4382 de 2007, el IDU dio apertura al proceso de licitación pública No. IDU-LP-DG-022-2007 del Grupo 4 del proyecto cuyo objeto era “la ejecución de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26

No. IDU-LP-DG-022-2007 del Grupo 4 del proyecto cuyo objeto era “la ejecución de las obras de construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 (avenida Jorge Eliécer Gaitán) y de la carrera 10ª (avenida Fernando Mazuero) al sistema Transmilenio y su posterior mantenimiento en la ciudad de Bogotá D.C.”

Con el objetivo de participar en el proceso de selección, las siguientes sociedades conformaron la Unión Temporal Transvial: Tecnolo gía e Ingeniería Avanzada S.A. de C.V (19%), Condux S.A. de C.V. (1%), Megaproyectos S.A. (10%), Mainco S.A. (1%), Bitácora Soluciones Compañía Limitada (35%) y Translogistic S.A. (34%).

En el acta de conformación de la Unión Temporal se dispuso que las sanciones que se llegaran a imponer por el incumplimiento de las obligaciones contractuales se realizarían de acuerdo con el porcentaje de participación de cada una de las sociedades integrantes (numeral 2° del artículo 7° de la Ley 80 de 1993). Además, se señaló en relación con las obligaciones a cargo de Megaproyectos S.A.:

“MEGAPROYECTOS S.A.:

Se encargará de la ejecución de las obras (incluyendo la gestión ambiental, la gestión social, el manejo de tránsito y señalización, y el mantenimiento) objeto de la licitación indicada en el presente documento, de acuerdo con su porcentaje de participación en la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL.”

En la etapa de pre pliegos, el Viceveedor Distrital formuló observaciones al IDU donde

de la licitación indicada en el presente documento, de acuerdo con su porcentaje de participación en la UNIÓN TEMPORAL TRANSVIAL.”

En la etapa de pre pliegos, el Viceveedor Distrital formuló observaciones al IDU donde advirtió que aún no se contaba con la totalidad de predios necesarios para la ejecución de las obras, por lo que debían ser entregados oportunamente al contratista “a fin de que no se ocasionen retrasos en la ejecución de las obras o la reprogramación de las mismas”.5

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Indicó la demandante qu e, publicados los pliegos definitivos, el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU modificó el capítulo IV referente a la descripción y alcance del proceso de contratación. Hecho que no sólo alteró las actividades que debía realizar el contratista adjudicatario del Grupo 4, sino que evidenciaba las posibles discrepancias entre los diseños del Tramo 3 y 4 de la troncal de Transmilenio de la calle 26 y las necesidades de orden práctico que se presentarían durante la ejecución del contrato. Estos diseños fueron elaborados por el Consorcio Troncal 10 y el Consorcio General y aprobados por las firmas interventoras de los Grupos 2 y 3 de la misma convocatoria.

Debido a que con Resolución No. 6674 del 21 de diciembre de 2007 se adjudicó la licitación pública No. IDU-LP-DG-022-2007 (Grupo 4) a la Unión Temporal Transvial, se suscribió el contrato de obra No. IDU-137 de 2007. Asimismo, la contratista constituyó garantía única

pública No. IDU-LP-DG-022-2007 (Grupo 4) a la Unión Temporal Transvial, se suscribió el contrato de obra No. IDU-137 de 2007. Asimismo, la contratista constituyó garantía única de cumplimiento No. 00008696 expedida por la Aseguradora de Crédito y del Comercio Exterior - Segurexpo de Colombia S.A. y por Liberty Seguros S.A., quienes asumirían el riesgo del incumplimiento de la contratista en unos porcentajes del 85% y el 15%, respectivamente.

En el señalado contrato de seguro se incluyó el amparo del riesgo de anticipo por una suma definitiva de OCHENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTISIETE MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($85.751.927.394) con vigencia del 17/06/2008 hasta el 16/02/2011.

El acta de inicio del contrato se suscribió el día 17 de junio de 2008.

1.2. Sobre la negativa a la cesión de la posición contractual de Megaproyectos S.A. durante la ejecución del contrato.

El 27 de enero de 2009, Megaproyectos S.A. celebró “contrato de cesión de la participación en la unión temporal Transvial” a favor de MNV S.A. El 23 de mayo de 2009 inició el proceso de aprobación de la cesión por parte del IDU.

A pesar de que se emitió concepto favorable para la aceptación de la cesión en el Comité de Convivencia del contrato de obra N o. 137 de 2007, la Dirección Técnica de Procesos

de aprobación de la cesión por parte del IDU.

A pesar de que se emitió concepto favorable para la aceptación de la cesión en el Comité de Convivencia del contrato de obra N o. 137 de 2007, la Dirección Técnica de Procesos Selectivos y la Dirección Técnica de Construcciones, el 5 de enero de 2010 el Subdirector General de Infraestructura del IDU negó la solicitud de cesión presentada con fundamento en el “estado de ejecución del contrato”.

Indicó la demandante que la decisión adoptada por el IDU, siete (7) meses después de radicada la solicitud, causó perjuicios a Megaproyectos S.A. pues confiando en los actos contundentes que realizó el IDU durante el trámite de cesión, así como en la buena fe contractual, la sociedad se sustrajo de la administración del contrato y de las obligaciones contractuales; situación que fue avalada en todo momento por el IDU al haberle indicado que aceptaría la cesión.

1.3. Sobre el anticipo entregado al contratista, la iniciación del proceso de declaratoria de caducidad del contrato de obra No. IDU-137 de 2007, el presunto6

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incumplimiento contractual del IDU y la cesión del contrato al Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S.

A través de orden de pago N o. 2008 -12 3274 del 16 de diciembre de 2008 la Unión Temporal Transvial recibió a título de anticipo la suma de OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL VEINTICUATRO PESOS

Temporal Transvial recibió a título de anticipo la suma de OCHENTA Y UN MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y SEIS MILLONES OCHOCIENTOS TREINTA Y UN MIL VEINTICUATRO PESOS M/CTE ($81.264.831.024), descontando lo est ablecido por la Ley 1106 de 2006 y un embargo de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS MIL PESOS M/CTE ($217.500.000) que el Juzgado Segundo Laboral del Circuito Judicial de Buenaventura decretó contra la sociedad Condux S.A. de C.V., integrante de la UT.

Aseguró la parte actora que, desde finales de 2008, los medios de comunicación generaron presión para que el IDU sancionara al contratista identificado por la opinión pública como Grupo Nule, sin considerar que la Unión Temporal Transvial estaba confo rmada por sociedades de gran trayectoria ingenieril y amplio posicionamiento en el sector de la infraestructura.

Como consecuencia de la presión mediática, el IDU remitió oficio IDU -005347 DTGC-437 del 28 de enero de 2009 donde comunicó al contratista el inicio de un proceso de caducidad del contrato y solicitó la presentación de descargos.

Sostuvo la demandante que el IDU manifestó que el contrato se encontraba en situación de caducidad, pero lo cierto era que los inconvenientes que se presentaron eran producto de los continuos y evidentes incumplimientos por parte del IDU, los cuales se sintetizan en los siguientes:

1. Diseños faltantes del Box CAD, diseños presentados por Transvial pendientes de aprobación y pago, propuesta de diseño presentadas y si n aprobación (Planos de

los siguientes:

1. Diseños faltantes del Box CAD, diseños presentados por Transvial pendientes de aprobación y pago, propuesta de diseño presentadas y si n aprobación (Planos de espacio público y paisajismo, estación y puente Av. 68, alameda Universidad Nacional – Tramos 3 y 4, estación Boyacá, estación Constitución, plataforma alimentadores y estación intermedia Constitución, entre otras).

2. Determinación de las obras adicionales requeridas, cuantificación de las mismas y celebración de los Otrosí correspondientes.

3. Reprogramación para la ejecución de las obras de acuerdo con el cronograma de ejecución de obra que hacía parte de la propuesta (anexos 1 y 2).

4. Solicitud de permisos ante la Secretaría de Movilidad para optimizar tiempos y entregas y adelantar la obra durante las veinticuatro (24) horas, los siete (7) días de la semana.

5. Agilizar la aprobación de las obras ejecutadas y no pagadas.

6. No se habían entregado la totalidad de los predios necesarios para la ejecución del contrato (Tramo 3 y 4).

7. Entrega de un inventario forestal en la fase de pre construcción que debió re elaborarse por parte de la contratista que aumentó los costos de los nuevos tratamientos silviculturales lo que implica mayores cantidades de obra.

Relató Megaproyectos S.A. que dentro de la etapa de pre construcción, el contratista debía conocer, revisar y estudiar los diseños que el IDU le entregara para la ejecución de las obras del con trato (cláusula 4.1.4.), pero los pocos planos y estudios entregados por la7

Megaproyectos S.A. Controversias contractuales

obras del con trato (cláusula 4.1.4.), pero los pocos planos y estudios entregados por la7

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entidad estaban incompletos y desactualizados o, en su defecto, no estaban aprobados, ni firmados por la interventoría o las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios. Situación que se puso en conocimiento de la interventoría y del IDU en múltiples ocasiones, siendo la aprobación y firma de los planos por parte de las Empresas de Servicios Públicos, actividades que debieron ser ejecutadas en la etapa de diseño, es decir, durante la ejecución de los contratos iniciados antes del proceso de selección No. IDU -LP-DG-0222007.

De igual forma, aseguró que según el contrato de obra debía entregar a la interventoría, a partir del primer mes de iniciada la etapa de pre construcción, estud ios y diseños de un tramo a intervenir, los cuales fueron entregados, pero aprobados por la interventoría incluso diez (10) o catorce (14) meses después. Tampoco fueron aprobadas las actualizaciones de los diseños presentados por la UT Transvial dentro de los términos convenidos por las partes, lo que causó una dilación en el inicio de las obras y una afectación en el plazo contractual.

Alegó que, aunque la etapa de construcción debía iniciar el octubre de 2009, el corredor de la calle 26 solo pudo ser in tervenido hasta el 8 de mayo siguiente, ya que los Planes de Manejo de Tráfico - PMT estaban supeditados a la adecuación de los desvíos, lo cuales representaban mayores cantidades de obra e implicaban distintos tipos de intervención y

Manejo de Tráfico - PMT estaban supeditados a la adecuación de los desvíos, lo cuales representaban mayores cantidades de obra e implicaban distintos tipos de intervención y reelaboración de diseños. La UT Transvial debió adecuar 9,96Km de vías de desvío pese a que el PMT inicial sólo contemplada 4,48Km, así como elaborar actas de vecindad para desvíos muy superiores a las previstas.

También detalló el incumplimiento del literal a) de la cláusul a 6 de las obligaciones principales del IDU relativo a “efectuar la entrega de los predios de acuerdo con el cronograma de entrega de predios elaborada en la etapa de pre construcción” al advertir que para el 31 de marzo de 2009 la contratante debía entreg ar el cien por ciento (100%) de los predios, pero para esa fecha sólo había entregado el once por ciento (11%). Incumplimiento que conllevó a la imposibilidad de iniciar la construcción de la obra y la concesión de un plazo adicional a la contratante para cumplir con dicha obligación.

Resaltó los inconvenientes que se presentaron en el proceso de aprobación de los análisis de precios unitarios (APU) no previstos en la ejecución de las obras de las vías de desvío y la adecuación de los planos de redes seca s y húmedas que debían aprobar las Empresas de Servicios Públicos Domiciliarios, lo que impidió su facturación y pago con valores actualizados al momento de la realización de la obra.

En definitiva, indicó que debido al incumplimiento de todas estas obligaciones contractuales a cargo del IDU y, especialmente, las de entregar los diseños y los tramos liberados

actualizados al momento de la realización de la obra.

En definitiva, indicó que debido al incumplimiento de todas estas obligaciones contractuales a cargo del IDU y, especialmente, las de entregar los diseños y los tramos liberados necesarios para la ejecución de las obras, se presentaron retrasos en el cronograma de la ejecución del contrato que no pueden ser atribuidos a la contratista, sino a la contratante.

Ahora bien, adujo que ante dichas situaciones presentadas, la entidad contratante no sólo inició el proceso de caducidad del contrato, sino también empezó a requerir al contratista para determinar si era procedente la i mposición de multa por incumplimiento de la programación de obra inicialmente propuesta y mal manejo del anticipo, al sostener que8

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no se había amortizado la totalidad o gran parte de los recursos girados a la UT Transvial bajo dicho concepto.

Alegó que fueron esos incumplimientos del IDU los que implicaron sobrecostos administrativos y la imposibilidad de amortizar el anticipo al ritmo inicialmente previsto.

Refirió que debido al panorama del contrato No. IDU-137 de 2007 y ante la posibilidad de la declaratoria de caducidad, la UT Transvial presentó tres propuestas de arreglo directo al IDU, dentro de la que se encontraba la cesión del contrato.

El IDU aceptó la propuesta de cesión presentada por la promesa de sociedad futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S bajo las condiciones que había formulado dicha cesionaria en relación con el anticipo, las cuales se resumían en: i) convocar una Comisión integrada

Empresarial Vías de Bogotá S.A.S bajo las condiciones que había formulado dicha cesionaria en relación con el anticipo, las cuales se resumían en: i) convocar una Comisión integrada por el IDU, la interventoría del contrato, Segurexpo S.A. y la UT Transvial para efectuar una revisión integral de la cuenta del anticipo en los términos establecidos en el Manual de Interventoría del IDU y del contrato, ii) realizada la revisión financiera y contable y esclarecidas las sumas efectivamente legalizadas y aceptadas del anticipo utilizado (girado), la UT Transvial y Segurexpo S.A. reembolsarán las sumas no legalizadas y aceptadas del anticipo (girado) a una nueva cuenta que abrirá cesionario para ese fin, en un plazo no mayor a cuarenta y cinco (45) días y iii) en el evento de existir sumas no legalizadas, ni aceptadas por la Comisión en la revisión de la cuenta, el cesionario aceptará como reembolso de dichos recursos, el pago mediante la entrega en propiedad de algunos equipos y materiales de construcción.

Ante la aceptación, el 17 de febrero de 2010 la contratista y el futura Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. suscribieron contrato de cesión de obra No. IDU -137 de 2007. Una vez sometido a consideración del IDU, se suscribió el Otrosí No. 5 al contrato de obra No. IDU -137 de 200 7 donde se aceptó la cesión en los términos convenidos entre cedente y cesionaria.

Conformada la Comisión para la revisión integral de la cuenta del anticipo, se expidió informe final donde concluyó lo siguiente:

cedente y cesionaria.

Conformada la Comisión para la revisión integral de la cuenta del anticipo, se expidió informe final donde concluyó lo siguiente:

• Anticipo (líquido): $81.246.831.024,20 - Anticipo legalizado: $41.036.806.427 - Anticipo no legalizado: $44.715.120.967

Además, dispuso que el monto sobre el cual el Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. debía empezar a amortizar el anticipo era de VEINTICUATRO MIL QUINIENTOS TREINTA MILLONES CI ENTO TRECE MIL CIENTO OCHENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($24.530.113.187).

Señaló la demandante que, en relación con el anticipo no legalizado, es decir, el que presuntamente no fue invertido en la obra, debía aclararse que, previo a la cesión del contrato, la cedente ejecutó parte de la obra contratada sin recibir pago alguno por parte del IDU y tampoco se reconocieron los gastos de legalización del contrato de obra, ni los valores en los que incurrió la UT Transvial por concepto de obra extra. Montos que9

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ascienden a la suma de VEINTE MIL MILLONES DE PESOS M/CTE ($20.000.000.000) y que fueron desconocidos por la mesa de trabajo.

No obstante, aún cuando se emitió informe final de anticipo en la Comisión, el IDU y el Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. suscribieron Otrosí No. 6 al contrato de obra

No obstante, aún cuando se emitió informe final de anticipo en la Comisión, el IDU y el Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S. suscribieron Otrosí No. 6 al contrato de obra No. IDU-137 de 2007 donde se desconoció el clausulado del contrato de cesión del contrato respecto del estado de cuentas del anticipo y su revisión. Especialmente porque se señaló que: i) el IDU sometería a revisión del nuevo contratista los valores legalizados por el cedente y éste aceptaría o rechazaría dichos valores, ii) se establecería el porcentaje de las sumas efectivamente reembolsadas por el cedente y/o la compañía aseguradora en la nueva cuenta de anticipo respecto del valor estimado del contrato. Se sumarían los porcentajes para determinar el porcentaje que debía amortizar el contratista con posterioridad a la terminación del periodo de transición y iii) en todo caso, debía amortizar la totalidad del anticipo recibido y aceptado por éste a partir de la cesión.

Consideró la actora que este Otrosí No. 6 modificaba el procedimiento para revisar el monto de anticipo legalizado y dejó a libre disposición del IDU y del cesionario la determinación de los valores legalizados, cuando el procedimiento establecido por las partes ya se había agotado y no era dable reabrir la discusión.

Cargos de nulidad:

Por lo señalado, argumentó Megaproyectos S.A. que el Otrosí No. 6 del contrato de obra No. IDU-137 de 2007 adolecía de nulidad por causa ilícita (Art. 1524 del código civil) debido a que con su suscripción el Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S y el IDU

obra No. IDU-137 de 2007 adolecía de nulidad por causa ilícita (Art. 1524 del código civil) debido a que con su suscripción el Grupo Empresarial Vías de Bogotá S.A.S y el IDU pretendieron modificar situaciones jurídicas consolidadas en cabeza de terceros de buena fe; la Unión Temporal Transvial (cedente) y Segurexpo S.A.; vicio de consentimiento (Art. 1515 del código civil) de la Unión Temporal, pues suscr ibió el contrato de cesión y estuvo conforme con el contenido del Otrosí No. 5 porque se había concertado y aprobado el procedimiento para determinar el estado de la cuenta del anticipo, con lo cual el cambio sustancial de estas disposiciones reflejó el do lo con el que actuaron las partes y; por violación de la ley sustancial debido a que no se tuvo aprobación de los terceros interesados (cedente y aseguradora) para revocar actos de carácter particular y concreto. Reiteró que a través de ese Otrosí se desconoció abiertamente el procedimiento acordado por las partes y el valor del anticipo no legalizado se incrementó a SESENTA Y NUEVE MIL DOSCIENTOS CUARENTA Y CINCO MILLONES DOSCIENTOS TREINTA Y CUATRO MIL CIENTO CINCUENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($69.245.234.15 4), lo cual desmejoró la posición en la que se encontraba la UT Transvial, sin su aprobación o participación, ni la de la aseguradora Segurexpo S.A. (Art. 44 de la Ley 80 de 1993).

1.4. Respecto de las Resoluciones Nos. 889 del 26 de marzo de 2010 y 2337 del 28

la aseguradora Segurexpo S.A. (Art. 44 de la Ley 80 de 1993).

1.4. Respecto de las Resoluciones Nos. 889 del 26 de marzo de 2010 y 2337 del 28 de julio de 2010 mediante las cuales se declaró el siniestro del amparo de buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato No. IDU-137 de 2007.

El 26 de marzo de 2010, el IDU profirió Resolución No. 889 de 2010 “Por la cual se declara el siniestro del amparo del buen manejo y correcta inversión del anticipo del contrato No. IDU-137 de 2007 cubierto con la póliza de cumplimiento No. 00008696 expedida por la compañía de seguros Segurexpo S.A. de Colombia S.A.” donde se señaló:10

Megaproyectos S.A. Controversias contractuales Exp. 2011-00490

“ARTÍCULO SEGUNDO: Como consecuencia de la declaratoria del siniestro en cuantía de

SETENTA Y DOS MIL SETECIENTOS NOVENTA Y SEIS MILLONES CIENTO

SESENTA Y CINCO MIL TRE