TA CUN - 25000232600020120027100-(28-05-2020)

República de Colombia

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”

ESCRITURALIDAD

MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO

Bogotá, D. C., veintiocho (28) de mayo de dos mil veinte (2020). (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha)

Expediente 250002326000201200271-00 Sentencia No. SC3-05-20-2478 Medio de control NULIDAD

Demandante CONTRALORÌA DE BOGOTÁ D.C.

Demandado LOTERÌA DE BOGOTÁ

Asunto SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

Tema: EN REGIMEN DEL CÒDIGO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO LA INDEBIDA ESCOGENCIA DE LA

ACCIÒN ASUME COMO CAUSAL DE INEPTA DEMANDA A

RESOLVERSE EN LA SENTENCIA.

Cumplido por la Magistrada Sustanciadora el trámite establecid o en el Código Contencioso Administrativo – C.C.A, para la primera instancia en procedimiento ordinario, encuentra para que la Sala provea1.

I. OBJETO DE LA DECISION

Subsanada la falta de integración del litisconsorcio necesario por pasiva, no se advierte la concurrencia de irregularidad que afecte de nulidad la actuación surtida, concierne a esta Sala proferir sentencia de primera instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1 – DEMANDA Y ARGUMENTOS DE LA ACTIVA

surtida, concierne a esta Sala proferir sentencia de primera instancia.

II. ANTECEDENTES

2.1 – DEMANDA Y ARGUMENTOS DE LA ACTIVA

2.1.1La CONTRALORÌA DE BOGOTÀ D.C., promueve por vía de nulidad simple, demanda contra LOTERÌA DE BOGOTÀ, con la siguiente pretensión:

1 El expediente ingreso al Despacho para proferir sentencia, primigeniamente el 19 de octubre de 2018. En cumplimiento de medid a de descongestión, se dispuso con auto del 25 siguiente, remitir a la SALA ITINERANTE DE DESCONGESTIÓN, que finiquitó sin proveer sentencia. El 21 de enero de 2019, ing resa nuevamente a despacho para proferirse el fallo correspondiente.Exp. 25000232600020120027-01 Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 2 de 16

Declarar la NULIDAD de la Resolución número 0148 del 02 de noviembre de 2011, proferida por la LOTER ÌA DE BOGOTÁ y por la que se adjudicó la Licitación Publica No. 001 de 2011, al proponente GRUPO EMPRESARIAL EN L ÌNEA S.A. “GELSA”, cuyo objeto era “(…)recibir propuestas para contratar mediante concesión la explotación y operación del Juego de Apuestas Permanentes o Chance en los Territorios del Distrito Capital de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca, por el termino de cinco (5) años, contados a partir del 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016 ”, y de los actos administrativos

Departamento de Cundinamarca, por el termino de cinco (5) años, contados a partir del 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016 ”, y de los actos administrativos producidos con posterioridad y como consecuencia de aquella , en particular el contrato derivado de la misma.

2.2.2Enuncia en fundamento de sus reclamaciones la CONTRALORÌA DE BOGOTÁ, en síntesis los siguientes hechos:

• La LOTERÌA DE BOGOTA, Empresa Comercial del Estado, en su calidad de titular de la explotación del juego de apuestas permanentes en el Distrito Capital de Bogotá, y en el Departamento de Cundinamarca, inicio el proceso de Licitación Publica No 001 de 2011, para “recibir propuestas para la contratación mediante concesión la explotación y operación del Juego de Apuestas Permanentes o Chance en los Territorios del Distrito Capital de Bogotá, y el Departamento de Cundinamarca, por el termino de cinco (5) años, contados a partir del 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016”

• Al proceso de selección se presentó como único proponente el GRUPO EMPRESARIAL EN L ÌNEA S.A. GELSA , antes APUESTAS EN LÍNEA , a quien le fue adjudicado la licitación pública No 01 de 2011, mediante la Resolución No. 0148 del 2 de noviembre de 2011.

• Previo a lo anterior , APUESTAS EN LÍNEA S.A . suscribió en el año 2006, contrato de concesión No 0055 con la LOTERÍA DE BOGOTÁ, para la explotación del

• Previo a lo anterior , APUESTAS EN LÍNEA S.A . suscribió en el año 2006, contrato de concesión No 0055 con la LOTERÍA DE BOGOTÁ, para la explotación del juego de apuestas permanentes o chanc e para el Territorio de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca. Con ocasión a esta relación contractual la CONTRALORÌA DE BOGOTÀ, adelanta el proceso de Responsabilidad Fiscal No 50100 -0133-08, en donde se investiga un pos ible daño patrimonial en la ejecución del contrato por la suma de $12.170.908.120.oo.

2.2.3En la descrita secuencia fáctica, argumenta la CONTRALORÌA DE BOGOTÁ, cargo único,Exp. 25000232600020120027-01 Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 3 de 16

La Resolución número 0148 del 02 de noviembre de 2011, proferida por la LOTERÌA DE BOGOTÁ, deviene afectada de nulidad por configuración de un fraude a la ley, en la medida en que los incumplimientos contractuales por parte de APUESTAS EN LÍNEA , le impedía contratar con la LOTERÍA DE BOGOTÁ , por encontrarse inhabilitada y su nueva relación contractual resulta incompatible, y no obstante, APUESTAS EN LÍNEA S.A . cambio su razón social, a GRUPO EMPRESARIAL EN LINEA S.A. GELSA , para poder presentarse al proceso de selección 001 de 2011 en contravía de la ley.

2.2.4En alegatos de conclusión

EMPRESARIAL EN LINEA S.A. GELSA , para poder presentarse al proceso de selección 001 de 2011 en contravía de la ley.

2.2.4En alegatos de conclusión

La CONTRALORÌA DE BOGOTÀ reitera en que la acción promovida es la de simple nulidad en contra de la Resolución No 0148 de 2 de noviembre de 2011, proferida por la LOTERÍA DE BOGOTÁ ; y advierte, que aquella motivó al evidenciar la p osible configuración de fraude procesal por parte del GRUPO EMPRESARIA EN LÍNEA S.A. GELSA , al cambiar su razón social , no obstante seguir siendo la misma persona jurídica , contra la que cursaba un proceso de responsabilidad fiscal. (fl. 659 al 665 c1)

2.2ARGUMENTOS DE LAS ACCIONADAS

2.2.1LOTERIA DE BOGOTÁ

2.2.1.1. En oportunidad de descorrer el libelo introductorio , se opone a las pretensiones de la demanda y propone como excepciones previas: i) inepta demanda por indebida selección de la acción judicial, ii) caducidad de la acción, iii) inepta demanda por ausencia de interés litigioso, y como excepciones de fondo: i) indebida formulación de los cargos, y ii) falta de conformación de los legitimados por pasiva.

Advierte que no existe norma lega l que establezca inhabilidad o impedimento para que esa entidad suscribiera contrato de concesión con el GRUPO EMPRESARIA EN LÍNEA S.A. GELSA , contrastado que no se le ha declarado fiscalmente responsable, y no se podría dar aplicación a una inhabilidad

para que esa entidad suscribiera contrato de concesión con el GRUPO EMPRESARIA EN LÍNEA S.A. GELSA , contrastado que no se le ha declarado fiscalmente responsable, y no se podría dar aplicación a una inhabilidad inexistente. (fl. 26 al 52, c1)

2.2.1.2Al alegar de conclusión, la LOTERÌA DE BOGOTÀ retoma los argumentos explicitados en la contestación de la demanda, y agrega, que la CONTRALORÍAExp. 25000232600020120027-01 Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 4 de 16

DE BOGOTÀ, ordenó archivar la investigación fiscal que adelantó contra el GRUPO EMPRESARIA EN LÍNEA S.A. GELSA , y en tal secuencia, la violación normativa que se alega es inexistente. (fl. 322 al 327, c 1)

2.2.2GRUPO EMPRESARIAL EN LÌNEA S.A.

2.2.2.1Al descorrer la demanda , propone como excepción previa caducidad de la acción, y como excepción de fondo, la inexistencia de presupuestos para decretar la nulidad del acto demandado.

Refuta en fundamento de ésta última, que el proceso de responsabilidad fiscal aludido por la actora, refiere a actuación que finiquitó sin imputar responsabilidad fiscal al GRUPO EMPRESARIAL EN L ÌNEA S.A., y desde la anualidad 2012, se decretó dentro de la misma, el levantamiento de medidas cautelares y su consecuente archivo (fls. 1 al 9, c.7)

decretó dentro de la misma, el levantamiento de medidas cautelares y su consecuente archivo (fls. 1 al 9, c.7)

2.3CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

En oportunidad para alegar de conclusión, rinde concepto desfavorable a las suplicas de la demanda y aduce en fundamento, que la acción ejercida fue la de simple nulidad, y no es la idónea porque para el momento de instaurarse se había suscrito el contrato, la declaratoria de nulidad del acto de adjudicación solo podía solicitarse como presupuesto de la nulidad del contrato, y no conforme se promovió en el caso en concreto, en que se persigue la a nulación del acto de adjudicación y como consecuencia de ello arrastrar los demás actos que con ocasión de dicha adjudicación se emitieron. Finiquita indicando, que la acción que debió promoverse fue la de controversias contractuales, la que al momento de presentarse la demanda por la CONTRALORÌA DE BOGOTÀ ya se encontraba caducada. (fl. 328 al 335, c. 1)

IIIACTUACION PROCESAL

3.1. Con proveído del 23 de agosto de 2013 , el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “B”, admitió la demanda , consignando trataba de “controversias contractuales” (fl 20, c.1).Exp. 25000232600020120027-01 Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 5 de 16

3.2. Notificada en debida forma la accionada, la LOTERÌA DE BOGOT À

Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 5 de 16

3.2. Notificada en debida forma la accionada, la LOTERÌA DE BOGOT À contestó la demanda dentro del término legal (fl. 26 al 52, c.1)

3.3. Con auto del 16 de mayo de 2014 , se abrió el proceso a pruebas, agregó la documental arrimada con la demanda y contestación a la misma, y decretó la prueba documental a través de oficio solicitadas por los extremos procesales (fl. 75 y 76 c 1).

3.4. Mediante proveído del 10 de julio de 2015 , se corrió traslado para alegar de conclusión (fl. 313 c 1), derecho ejercido por l as partes conforme reseño antes.

3.5. Previo a dictar sentencia, por auto del 19 de febrero de 2016 , se ordenó la vinculación del GRUPO EMPRESARIAL EN LÍNEA S.A. GELSA , en su condición de tercero con interés en las resultas del proceso y ordenó su notificación.

Asimismo y con ocasión al Acuerdo No. CSBTA15 -421 del 13 de agosto de 2015 , de la Sala Admi nistrativa del Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá, el asunto fue remitido a la Subsección “C” - Descongestión – Sección Tercera, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. (fl. 337 al 339 c 1)

3.6. Por auto del 22 de junio de 2016 se avoco conocim iento del asunto , por este despacho. (fl. 346 c1)

3.6. Por auto del 22 de junio de 2016 se avoco conocim iento del asunto , por este despacho. (fl. 346 c1)

3.7. Contestada la demanda de manera oportuna por el GRUPO EMPRESARIAL EN LÍNEA S.A. GELSA (c7), por auto del 6 de septiembre de 2016, se decretaron las pruebas documentales solicitadas por esa entidad. (fl. 392 y 393 c1)

3.8. Por auto del 1 de agosto de 2019, se corrió traslado para alegar de conclusión, con ocasión a la intervención del tercero, derecho ejercido por los extremos procesales conforme reseño antes.

IVCONSIDERACIONES DE LA SALA

4.1CUESTIÒN PREVIAINEPTA DEMANDA

4.1.1Actuación procesal previa al admisorio de la demandaExp. 25000232600020120027-01 Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 6 de 16

Con fines a asumir la decisión sobre la alegada indebida escogencia de la acción, asume relevancia conforme se reseñó en el acápite de pretensiones, que la CONTRALORÌA DE BOGOTÁ, presentó demanda contenciosa adm inistrativa en ejercicio de acción de simple nulidad, formulando como única pretensión,

“Declarar la NULIDAD de la Resolución Número 0148 del 02 de noviembre de 2011 , por medio del cual se adjudicó la Licitación Publica No. 001 de 2011, al proponente GRUPO EMPRESARIAL EN LINEA S.A. “GELSA”, representado por el señor ELKIN

por medio del cual se adjudicó la Licitación Publica No. 001 de 2011, al proponente GRUPO EMPRESARIAL EN LINEA S.A. “GELSA”, representado por el señor ELKIN ALFONSO CASTAÑO RAMIREZ, cuyo objeto era: “La LOTERIA DE BOGOTA, está interesada en recibir propu estas para contratar mediante concesión la explotación y operación del Juego de Apuestas Permanentes o Chance en los Territorios del Distrito Capital de Bogotá y el Departamento de Cundinamarca, por el termino de cinco (5) años, contados a partir del 1 de enero de 2012 hasta el 31 de diciembre de 2016” proferida por la LOTERIA DE BOGOTÁ, y de los actos administrativos producidos con posterioridad como consecuencia de este acto administrativo, en particular el contrato derivado de ésta.”

Por auto del 11 de mayo de 2012, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “B”, inadmitió la demanda, a fin de que se aclarara si se había celebrado contrato y de ser así, se adecuaran las pretensiones de la demanda conforme a lo previsto para las controversias contractuales. (fl. 14 c 1)

Con proveído del 15 de agosto siguiente, por no haber sido satisfecho el inadmisorio se rechazó la demanda de controversias contractuales , bajo la consideración que no se cumplían con los presupuestos para su admisión, específicamente el de legitimación en la causa por activa , por no encontrar acreditado de la CONTRALORÌA DE BOGOTÀ interés directo para promover la demanda, no tener calidad d e contratante, ni hacer parte del Ministerio Publico,

específicamente el de legitimación en la causa por activa , por no encontrar acreditado de la CONTRALORÌA DE BOGOTÀ interés directo para promover la demanda, no tener calidad d e contratante, ni hacer parte del Ministerio Publico, indispensable para hacer parte de la acción de controversias contractuales. (fl. 16 c2)

Decisión que fue objeto de apelación, y por auto del 17 de abril de 2013, el Consejo de Estado, se revocó el rechazo de la demanda , e invoca como razón, que en virtud del artículo 87 del Código de Contencioso Administrativo -CCA, los actos proferidos antes de la celebr ación del contrato, con ocasión de la actividad contractual, son demandables por vía de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que el Ministerio Publico o cualquier tercero que acreditó un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta; y en tal secuencia, advertido que la legitimación material en la causa es un aspecto de fondo, debía ser analizado en sentencia. (fl. 45 al 51 c2)

Por auto del 17 de mayo de 2013, Tribun al Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera – Subsección “B”, emitió auto de obedézcase y cúmplase lo dispuesto por el superior, y señala en su parte considerativa:Exp. 25000232600020120027-01 Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 7 de 16

“(…) de conformidad con el libelo de la demanda, la acción instaurada es la de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, normatividad aplicable por el factor temporal al

“(…) de conformidad con el libelo de la demanda, la acción instaurada es la de simple nulidad consagrada en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo contenido en el Decreto 01 de 1984, normatividad aplicable por el factor temporal al proceso, ya que el interés exclusivo de la parte demandante es que se efectué un control de legalidad sobre el acto administrativo demandado”(fl. 16 al 17 c1)

Proveído que causó ejecutoria sin que se hubiera promovido recurso en su contra.

En esta secuencia se tiene q ue la demanda fue admitida y tramitada como una acción de simple nulidad , no obstante que en el admisorio se consignó trataba de “controversias contractuales”. Premisa que fortalece contrastado que en oportunidad de alegar de conclusión, la CONTRALORÌA DE BOGOTÀ , reitera, que la acción presentada es la de simple nulidad.

4.1.2Indebida Escogencia de la acción

En este orden de ideas se tiene como problema jurídico:

¿La acción de simple nulidad es la idónea para pretender la nulidad de la Resolución No. 148 de 2 de noviembre de 2011, por la que se adjudicó el proceso licitatorio No 001 de 2011, y la nulidad de los actos producidos con posterioridad a aquella ; ó la acción que debió promoverse es la acción de controversias contractuales?.

En labor de desatar el interrogante planteado es tesis de la Sala , que encontrándose probado que para la fecha en que se promovió por la CONTRALORÌA DE BOGOTÀ, la demanda que nos ocupa, se había suscrito

En labor de desatar el interrogante planteado es tesis de la Sala , que encontrándose probado que para la fecha en que se promovió por la CONTRALORÌA DE BOGOTÀ, la demanda que nos ocupa, se había suscrito entre la LOTERÌA DE BOGOTÀ y el GRUPO EMPRESARIAL EN LÍNEA S.A. GELSA, el contrato adjudicado mediante la Resolución No . 148 de 2 de noviembre de 2011, asume no idónea la acción de simple nulidad para controvertir el acto de adjudicación y se debió promover por la accionante la acción de controversias contractuales.

Advertido que en esquema del régimen procesal vigente en esta jurisdicción para cuando se promovió la demanda, a saber, el Código Contencioso Administrativo y como norma supletoria el Código Procesal Civil - proceso escritural-, el Juez Administrativo no encontraba habilitado para adecuar el trámite de la demanda a la acción idónea , habrá de declararse la prosperidad de la excepción indebida escogencia de la acción propuesta por la pasiva.Exp. 25000232600020120027-01 Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 8 de 16

En fundamento y previ o análisis del caso en concreto, reiterado que el esqu ema procesal que rige el proceso que nos ocupa en el previsto en el Código Contencioso Administrativo – CCA, se tienen como premisas normativas:

4.1.2.1Una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del

Contencioso Administrativo – CCA, se tienen como premisas normativas:

4.1.2.1Una vez celebrado el contrato, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de la nulidad absoluta del contrato. Así emerge del artículo 87 del Código Contencioso Administrativo – C.C.A, modificado por el artículo 32 de la Ley 446 de 19982, como quiera que dispone:

“(…) De las controversias contractuales . Cualquiera de las partes de un contrato estatal podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad y que se hagan las declaraciones, condenas o restituciones consecuenciales, que se ordene su revisión, que se declare su incumplimiento y que se condene al responsable a indemnizar los perjuicios y que se hagan otras declaraciones y condenas.

Los actos proferidos antes de la celebración del cont rato, con ocasión de la actividad contractual, serán demandables mediante las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, según el caso, dentro de los treinta (30) días siguientes a su comunicación, notificación o publicación. La interposición de estas acciones no interrumpirá el proceso licitatorio, ni la celebración y ejecución del contrato. Una vez celebrado éste, la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.

El Ministerio Público o cualquier tercero que acredite un interés directo podrá pedir que se declare su nulidad absoluta. El Juez Administrativo queda facultado para declararla de oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha decla ración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

oficio cuando esté plenamente demostrada en el proceso. En todo caso, dicha decla ración sólo podrá hacerse siempre que en él intervengan las partes contratantes o sus causahabientes.

En los procesos ejecutivos derivados de condenas impuestas por la Jurisdicción Contencioso Administrativa se aplicará la regulación del proceso ejecu tivo singular de mayor cuantía contenida en el Código de Procedimiento Civil.” (Subrayado fuera de texto)

Preceptiva en marco de la que se tiene además, que unos son los actos administrativos producidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual previa a su existencia, y otros los producidos durante la ejecución o liquidación con ocasión también de la actividad contractual. Distinción en orden de que en princ ipio y en tanto no se haya celebrado el negocio jurídico contractual, es distinta la vía procesal para el control de su legalidad.

Para los actos producidos antes de la celebración del contrato con ocasión de la actividad contractual previa a la exist encia del contrato, las acciones procedentes en los eventos de suscitarse algún litigio serán las de nulidad, y de nulidad y restablecimiento del derecho, de otra parte, los producidos durante la ejecución o

2 Normativa que entró en vigencia el 8 de julio de 1998 puesto que de acuerdo con su artículo 163 ella entraría a regir a partir de su publicación y ésta se hizo en el Diario Oficial No. 43.335 de aquella fechaExp. 25000232600020120027-01 Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 9 de 16

liquidación con ocasión de la actividad contract ual, su impugnación se surte a través de la acción contractual.

Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 9 de 16

liquidación con ocasión de la actividad contract ual, su impugnación se surte a través de la acción contractual.

Asimismo y conforme indicó antes, con la señalada modificación introducida a l artículo 87 del Código Contencioso Administrativo - C.C.A, por el artículo 32 de la Ley 446 de 1998 , una vez celebrado el contrato “la ilegalidad de los actos previos solamente podrá invocarse como fundamento de nulidad absoluta del contrato.”3,.

4.1.2.1.1En contraste con el caso en concreto resulta de interés, p or cuanto la CONTRALORÌA DE BOGOTÀ, promueve la acción bajo su condición de interesado, que la Corte Constitucional en control de exequibilidad de la preceptiva en comento, indicó que no comporta violación al debido proceso de los interesados distintos a las partes que lo suscriben, que la posibilidad de interponer las acciones de nulidad o nulidad y restablecimiento contra los actos precontractuales deje de operar con la celebración del contrato, por cuanto en el pliego de condiciones o en los términos de referencia, que son de naturaleza pública, debe especificarse la fecha de su firma, advertido que el artículo 30 de la Ley 80 de 1993, dispone:

"(…) De la estructura de los procedimientos de selección. La licitación o concurso se efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 9. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto

efectuará conforme a las siguientes reglas: (…) 9. Los plazos para efectuar la adjudicación y para la firma del contrato se señalarán en los pliegos de condiciones o términos de referencia, teniendo en cuenta su naturaleza, objeto y cuantía. El jefe o representante de la entidad podrá prorrogar dichos plazos antes de su vencimiento y por un término total no mayor a la mitad del inicialmente fijado, siempre que las necesidades de la administración así lo exijan. (…)"4

4.1.2.2El acto administrativo de adjudicación del contrato estatal, es un acto definitivo y de contenido particular, en cuanto contiene dentro de un proceso licitatorio, la manifestación unilateral de la entida d pública, de su escogencia de una de las ofertas presentadas, y se obliga a suscribir con su proponente el contrato proyectado 5. De forma que c ontiene la escogencia definitiva y consecuente descarte de las demás propuestas y oferentes. En esa medida, el acto de adjudicación se asemeja a la aceptación de la oferta en los contratos de derecho privado, con la diferencia de que en estos, en virtud de los principios de la autonomía de la voluntad y de la consensualidad, la aceptación oportuna perfecciona el respectivo contrato, como regla general, salvo en los

3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, sentencia de 28 de marzo de 2012, rad. 21.669, MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 Corte Constitucional, C-1048 de 2001 y C-712 de 2005

de marzo de 2012, rad. 21.669, MP Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 4 Corte Constitucional, C-1048 de 2001 y C-712 de 2005 5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL, 15 de agosto de 2017, Rad. 11001-03-06-0002017-00098-00(2346).Exp. 25000232600020120027-01 Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 10 de 16

denominados contratos solemnes y reales, y hace surgir los derechos y obligaciones pactados o derivados del mismo.

Mientras que en los contratos estatales, debido a su carácter solemne definido por la ley, en particular y con vigencia para la fecha de los hechos que nos ocupan, en el artículo 41 de la Ley 80 de 1993 , estos no se perfeccionan con la notificación del acto de adjudicación, sino con la suscripción, por las dos partes, del documento que co ntenga las respectivas cláusulas o estipulaciones, con algunas pocas excepciones.

En este orden de ideas, el acto de adjudicación no da lugar, por sí mismo, al nacimiento de las obligaciones y los derechos que genera el contrato, sino a otra clase de obligaciones y derechos recíprocos entre la entidad estatal y el proponente adjudicatario. Entre otros, la obligación y el derecho que ambas partes adquieren de suscribir el contrato proyectado, dentro del plazo establecido en el pliego de condiciones y con las previsiones contenidas en dicho documento, en sus modificaciones, adendas, anexos y en la propuesta que haya sido aceptada , siempre que ésta no les contradiga.

pliego de condiciones y con las previsiones contenidas en dicho documento, en sus modificaciones, adendas, anexos y en la propuesta que haya sido aceptada , siempre que ésta no les contradiga.

Su naturaleza de acto administrativo definitivo y de contenido particular se deduce de varias normas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, y aúna, la calidad de las enti dades que lo expiden y de la naturaleza de la función pública en virtud de la cual se produce. En efecto, al acto de adjudicación del contrato estatal , refieren, entre otras normas, los artículos 24 numeral 7º; 25 numeral 8º; 30 numerales 9º, 10º , 12º y 77 de la Ley 80 de 1993, y el artículo 9 de la Ley 1150 de 2007 . Finiquitando en marco de los mismos, del Acto de Adjudicación conforme sigue:

(i) Es un acto administrativo y en secuencia de ello, debe ser motivado en forma r azonada y suficiente, y expedirse con las formalidades propias de este tipo de actos jurídicos.

(ii) Es un acto de carácter definitivo, porque con él termina el proceso de selección y la administración adopta una decisión definitiva sobre la futura celebración del contrato proyectado. En esa medida, debe ser notificado al adjudicatario y comunicado a los demás proponentes, y puede ser controlado por la Jurisdicción Contencioso Administrativa, como lo permite expresamente el artículo 77 de la Ley 80 de 1993 ,Exp. 25000232600020120027-01 Dte. CONTRALORIA DE BOGOTÁ Sentencia de primera instancia Página 11 de 16

advertido que conforme al mismo, no proceden los recursos de

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advertido que conforme al mismo, no proceden los recursos de reposición, apelación y/o queja.

(iii) Es un acto administrativo de contenido particular , y en razón de ello, debe ser notificado al adjudicatario y comunicado a los demás oferentes, y en princ ipio, solo puede ser demandado por quien demuestre tener un interés directo y personal en el mismo 12 .

A este respecto indica el Consejo de Estado:

“(…) el acto administ rativo de adjudicación produce una serie de consecuencias jurídicas respecto de las partes intervinientes en el procedimiento: i) el derecho subjetivo del adjudicatario, como situación excluyente para contratar con el Estado; ii) deber jurídico correlativo del licitante de contratar con el adjudicatario; iii) mantenimiento inalterable de los pliegos de condiciones, entre otros, directamente entroncados con la celebración misma del negocio jurídico. (…) serán los oferentes no favorecidos así como la misma a dministración, quienes en realidad (…) ostentan un interés legítimo para demandar el acto de adjudicación (…).”

Respecto del carácter obligatorio y la irrevocabilidad del acto de adjudicación del contrato estatal, prescribe expresamente el numeral 11 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, que consigna textualmente:

“(…) El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse

“(…) El acto de adjudicación se hará mediante resolución motivada que se notificará personalmente al proponente favorecido en la forma y términos establecidos para los actos administrativos y, en el evento de no haberse realizado en audiencia pública, se comun icará a los no favorecidos dentro de los cinco (5) días calendario siguientes. El acto de adjudicación es irrevocable y obliga a la entidad y al adjudicatario ”. (Suspensivos y subrayado fuera de texto).

4.1.2.3La nulidad absoluta del contrato es la sanciòn que prevé la ley para los negocios jurídicos que contravienen el orden público , las normas de imperativa observancia, entre otros, y dirigen a la protección de los intereses generales . Paradigma en razón del cual y conforme prescribe el artículo 45 de la Ley 80 de 1993, las nulidades absolutas no pueden sanearse por ratificación de las partes. Concordantemente y tratándose de contrato estatal, el artículo 44 Ibídem, establece que es abs olutamente nulo por las mismas causas que se prevén en el derecho común y, en especial cuando:

“(…) 1o.Se celebren con personas incurras en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la Constitución y la ley;Exp. 25000232600020120027-01