TA CUN - 250002327000-2006-00786-01-(11-04-2007)

DEVOLUCION DE SALDOS A FAVOR EN EL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Beneficiarios / DEVOLUCION IMPUESTO A LAS VENTAS PAGADO EN LA IMPORTACION Y VENTA DE CIGARRILLOS Y TABACO – Improcedencia La sociedad demandante controvierte la no devolución del IVA, de los saldos a favor arrojados por el contribuyente en sus declaraciones tributarias, por concepto de la venta e importación de cigarrillos y tabaco, los cuales resultan del ejercicio de su cuenta IVA por pagar, que surge como resultado de las operación que realiza ya que siempre es menor que el IVA generado o sus descontables autorizados legalmente, lo que da lugar a que en sus declaraciones arrojen constantemente saldos a favor, hasta llegar a la suma de $7.290.679.668. De conformidad con las normas transcritas y el precedente constitucional y jurisprudencial, la devolución del IVA que se discute, se le aplican las mismas disposiciones del impuesto sobre las ventas que rigen en general para los demás bienes, salvo en lo que tiene que ver con la base gravable, para la que el parágrafo 5° del artículo 420 del Estatuto Tributario remite a las normas del impuesto al consumo. Por consiguiente, se le aplica lo dispuesto en el parágrafo del artículo 850 del Estatuto Tributario, es decir, que los únicos responsables que en virtud de las normas acusadas pueden solicitar la devolución o la compensación de los saldos a favor son: Los responsables de bienes y servicios

en virtud de las normas acusadas pueden solicitar la devolución o la compensación de los saldos a favor son: Los responsables de bienes y servicios exentos de acuerdo a lo estipulado en el artículo 477. Los responsables de bienes y servicios exentos de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 481, el cual incluye los bienes y servicios exentos destinados a la exportación. Los responsables que han sido objeto de retención en la fuente. En lo demás, cuando el responsable no pertenece a alguno de los grupos señalados por los artículos 815 y 850 del E.T, éste puede recuperar el saldo a favor correspondiente únicamente a través del mecanismo de la imputación automática. RESTRICCION DE BENEFICIARIOS DE DEVOLUCION DEL IMPUESTO SOBRE LAS VENTAS – Fundamento Igualmente y conforme lo reseña la jurisprudencia de la Corte Constitucional, al estudiar la exequibilidad del parágrafo del artículo 850 del Estatuto Tributario, existen razones de política tributaria, que conducen al legislador a restringir la devolución de los saldos a favor en el impuesto a las ventas, a solo tres clases de contribuyentes, situación que no es contraria a los principios de igualdad y equidad tributaria, ya que dicha prerrogativa se encuentra dentro del margen de configuración del órgano legislativo, quien al establecerla tiene en cuenta diferentes factores tales como un estimulo especial a la actividad económica por considerarla prioritaria para la economía el país. Dicho argumento es esgrimido por la Corte en su sentencia, al hacer uso de de la metodología denominada test

diferentes factores tales como un estimulo especial a la actividad económica por considerarla prioritaria para la economía el país. Dicho argumento es esgrimido por la Corte en su sentencia, al hacer uso de de la metodología denominada test de igualdad, para determinar si el fin buscado por la norma al establecer la mencionada diferencia de trato es legítimo; si el medio empleado no está expresamente prohibido y finalmente si dicho medio es el adecuado para alcanzar el fin buscado, concluyendo que efectivamente, la norma no viola el principio de igualdad y el de equidad tributaria. SALDOS A FAVOR EN DECLARACION DE IVA – No constituyen pago en exceso o de lo no debido En relación con la petición del accionante, que se de aplicación de los incisos 1 y 2 del artículo 850 del E.T., la Sala considera que no son de recibo sus argumentos, ya que los supuesto fácticos hacen referencia a pagos en exceso o de lo no debido, situación que no se configura en el subjudice, por cuanto el valor que pretende le sea devuelto, proviene de un saldo a favor resultado de que los impuestos descontables son superiores al IVA generado en las operaciones gravados, lo que no puede confundirse con un pago en exceso o de lo no debido,ya que se trata de pagos realizados con fundamento legal, y cuya devolución se encuentra sujeta a los requisitos ya señalados.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA Subsección “A” Bogotá, D.C., Once (11) de abril de dos mil siete (2007).

MAGISTRADA PONENTE DRA. LUZ MARY CARDENAS VELANDIA

SECCIÓN CUARTA Subsección “A” Bogotá, D.C., Once (11) de abril de dos mil siete (2007).

MAGISTRADA PONENTE DRA. LUZ MARY CARDENAS VELANDIA

REF.: EXPEDIENTE No. 250002327000-2006-00786-01

DEMANDANTE: BRITISH AMERICAN TOBACCO (SOUTH AMERICA)

LIMITED.

ASUNTOS VARIOS.

SENTENCIA =========================================================== La sucursal en Colombia de la sociedad extranjera BRITISH AMERICAN TOBACCO (SOUTH AMERICA) LIMITED , con NIT. 800.245.520-2, actuando a través de apoderado, presenta demanda en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, contra los actos administrativos a través de los cuales la Administración Especial de Aduanas de Bogotá rechazó la solicitud de devolución del saldo a favor por concepto de impuesto sobre las ventas correspondiente al segundo bimestre de 2004. PRETENSIONES Y ACTOS DEMANDADOS El demandante los señala en los siguientes términos: “Solicito se declare la nulidad de la actuación administrativa por la cual se rechazó la devolución del saldo a favor de mi representada por valor de siete mil doscientos noventa millones seiscientos setenta y nueve mil seiscientos sesenta y ocho pesos ($7.290.679.668), por concepto de impuesto sobre las ventas correspondiente al 2do. Bimestre de 2004 y se decidió desfavorablemente el

ocho pesos ($7.290.679.668), por concepto de impuesto sobre las ventas correspondiente al 2do. Bimestre de 2004 y se decidió desfavorablemente el recurso de reconsideración, actuación contenida en los siguientes actos: a. El artículo tercero de la Resolución No. 608-2053 de 17 de diciembre de 2004, proferida por la División de Recaudación de la Administración Especial de Impuestos Nacionales Grandes contribuyentes de Bogotá, de la DIAN, cuyo texto dice:“ARTÍCULO TERCERO : RECHAZAR la suma de SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS SESENTA Y OCHO PESOS M/CTE ($7.290.679.668) solicitada por la sociedad BRITISH AMERICAN TOBACCO SOUTH AMERICA LIMITES, NIT 800.245.520-2, por las razones expuestas en los numerales cuarto y quinto de la parte considerativa de esta providencia.” b. La resolución No. 684-27 del 18 de noviembre de 2005, por medio de la cual la División Jurídica Tributaria de la misma entidad resolvió, en sentido desfavorable a mi representada, el recurso de reconsideración interpuesto. A título de restablecimiento del derecho, solicitó se ordene a la DIAN – Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, devolver o compensar el saldo a favor de mi representada por concepto de impuesto sobre las ventas del 2do bimestre de 2004, que figura en su

Administración de Impuestos Nacionales Grandes Contribuyentes de Bogotá, devolver o compensar el saldo a favor de mi representada por concepto de impuesto sobre las ventas del 2do bimestre de 2004, que figura en su declaración privada del impuesto, más los intereses corrientes y de mora a que haya lugar, de conformidad con lo previsto en los artículo 863 y 864 del Estatuto Tributario.

HECHOS Los relata la parte actora en su escrito introductorio y se resumen de la siguiente manera: El 29 de diciembre del 2000, se expidió la ley 633, cuyo artículo 28, vigente a partir del 1º, de enero del 2001, adicionó el artículo 420 del E.T., un parágrafo 5º, norma que quedó así: “El impuesto a las ventas se aplicará sobre: a) ... b) ... c) ... PARAGRAFO 5º. La venta e importación de cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales y extranjeros, los cuales estarán gravados a la tarifa general. El impuesto generado por estos conceptos dará derecho a impuestos descontables en los términos del artículo 485 de este estatuto.

La base gravable del impuesto a las ventas sobre los cigarrillos y tabaco elaborado será la misma del impuesto al consumo de que trata el artículo 210 de la Ley 223 de 1995”“ A partir de la vigencia de dicha norma, la accionante empezó a presentar en sus declaraciones de IVA, por cada bimestre, desde enero de 2001, y generó de

la Ley 223 de 1995”“ A partir de la vigencia de dicha norma, la accionante empezó a presentar en sus declaraciones de IVA, por cada bimestre, desde enero de 2001, y generó de manera sistemática saldos a favor. El 7 de mayo del 2004, presentó declaración de IVA del 2do bimestre de 2004, la cual arrojó un saldo a favor de $7.547.735.000, que acumulaba el generado en los 8 bimestres anteriores. El 29 de julio del 2004, presentó solicitud de devolución de dicho saldo a favor; el 6 de agosto del 2004, la Administración suspendió por 90 días el trámite de la solicitud, por encontrar indicios de inexactitud, la DIAN no produjo requerimiento especial, liquidación oficial de revisión ni ningún acto de modificación de la declaración privada. El 17 de diciembre del 2004, la División de Recaudación de la Administración Especial de Impuestos de los Grandes Contribuyentes de Bogotá, mediante resolución No. 608-2053, reconoció la devolución de una mínima parte del saldo afavor $257.055.332, correspondientes a exportaciones y rechazó la devolución de la suma restante. Contra dicha resolución se interpuso recurso de reconsideración, la cual fue resuelta a mediante la resolución No. 684-27 del 18 de noviembre del 2005, confirmando el acto anterior.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN La parte demandante, cita como normas violadas las siguientes:

resuelta a mediante la resolución No. 684-27 del 18 de noviembre del 2005, confirmando el acto anterior.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE SU VIOLACIÓN La parte demandante, cita como normas violadas las siguientes: Artículos 13, 29, 34, 58, 189 Num. 20, 228, 338, 345 y 363 de la Constitución Política. Artículos 850 del Estatuto Tributario. Desarrolla el concepto de la violación así: El debate involucra fundamentalmente derechos protegidos en forma directa por la Constitución Política, principalmente el derecho de propiedad, el principio de legalidad de los tributos y la prohibición del enriquecimiento ilícito, que resultan vulnerados por la interpretación formalista y fuera de contexto que del artículo 850 del E.T., hace la entidad demandada. La accionante solicitó la devolución del saldo a favor determinado en su declaración de IVA, debido a que el IVA sobre cigarrillos extranjeros se determina sobre una base gravable especial que hace que se generen saldos permanentes a favor del importador y la imputación no permite la recuperación efectiva sino la acumulación sucesiva de saldos, por lo que la devolución o la compensación con otros impuestos a cargo, son los únicos mecanismos que permiten recuperar efectivamente los pagos que exceden el impuesto a cargo y que son créditos o activos de propiedad del responsable. Los actos acusados rechazan la devolución, basados en que el parágrafo 1 del artículo 850 del E.T., limita la devolución de saldos a favor por IVA a tres

Los actos acusados rechazan la devolución, basados en que el parágrafo 1 del artículo 850 del E.T., limita la devolución de saldos a favor por IVA a tres categorías de responsables (exportadores, productores de bienes exentos y sujetos de retención de la fuente), a ninguna de las cuales pertenece la sociedad demandante, en calidad de importadora de cigarrillos extranjeros. El derecho a los descuentos se encuentra plenamente reconocido por la ley (parágrafo 5 del artículo 420 del E.T.); por el reglamento (Decreto 406 de 2001, artículo 19); por jurisprudencia del Consejo de Estado (sentencia del 22 de abril del 2004, Exp. 13489, que anuló concepto de la DIAN en sentido contrario); por doctrina oficial de la DIAN (concepto 37531 del 17 de junio del 2004); por inexistencia de liquidaciones oficiales de la DIAN, que modifiquen las declaraciones privadas y por la declaración privada del impuesto sobre las ventas.

EL PARÁGRAFO 1 DEL ARTÍCULO 850 DEL E.T., NO ES APLICABLE.

Dicha norma limita la posibilidad de la devolución de saldos a favor a los tres grupos de responsables, la razón de ser de esa restricción no radica en la voluntad del legislador de apropiarse de esos excedentes, sino en que, en condiciones normales, todos los demás responsables del IVA no generan saldos a

voluntad del legislador de apropiarse de esos excedentes, sino en que, en condiciones normales, todos los demás responsables del IVA no generan saldos a favor sino de manera ocasional y transitoria, por lo que pueden recuperarlos mediante la imputación a bimestres siguientes que arrojen saldo a cargo, así el parágrafo parte de un supuesto (generación ocasional de saldos a favor) que se cumple en el régimen general de IVA, más no en el régimen creado para cigarrillos, pues éste genera saldos a favor permanentes, y puesto que cuando no existe la misma razón, no cabe la misma disposición.El parágrafo 1, se adoptó originalmente por el artículo 87 del Decreto extraordinario 2503 de 1987, año en que la venta e importación de cigarrillos era excluida, por lo que no se podía prever una medida para un régimen entonces inexistente. Si bien fue reformado por la ley 788 del 2002, dicha reforma tuvo como objetivo agregar la remisión al artículo 477 del E.T., relativo a nuevos bienes exentos que ella misma agregó. De acuerdo con el régimen legal creado por la ley 633 del 2000, el IVA sobre cigarrillos extranjeros genera saldos permanentes a favor, porque la base gravable es especial; mientras en el régimen general la base gravable es el precio de venta, que incluye el valor agregado en cada fase o etapa de producción o comercialización, en el denominado IVA sobre cigarrillos la base gravable es el valor en aduana más un margen presunto de comercialización, base que es fija e incorpora un 30% adicional.

comercialización, en el denominado IVA sobre cigarrillos la base gravable es el valor en aduana más un margen presunto de comercialización, base que es fija e incorpora un 30% adicional. Los importadores de cigarrillos extranjeros deben pagar IVA, primero, al momento de la importación, sobre el valor de importación de la mercancía más un valor adicional, denominado margen presunto de comercialización del 30%, y adicionalmente, sobre los bienes y servicios gravados que adquieran para poder comercializar su producto, publicidad, papelería, servicios, empaques, etc. El impuesto cobrado en la venta a distribuidores se compensa con el pagado en la Aduana de manera que el saldo a favor es exactamente igual al valor del impuesto pagado a los proveedores, que ellos a su vez cancelaron a la Administración. Dicho comportamiento se presenta normalmente en todos los bimestres, por ser fija la base gravable del IVA sobre cigarrillos extranjeros, lo que genera saldos permanentes a favor, por lo tanto, la imputación no permite la recuperación, sino la simple acumulación. El rechazo de la devolución tiene como agravante, que para efectos del impuesto sobre la renta no es posible tratar como costo o gasto el IVA descontable, pues los artículos 86 y 493 del E.T., así lo disponen; lo que implica que negada la devolución, los importadores de cigarrillos se encuentran en el peor de los escenarios, porque aunque la ley les reconoce el derecho al descuento del IVA en que incurren, en la practica no lo pueden hacer efectivo, con el agravante de no poderlo tomar como costo o gasto en el impuesto sobre la renta.

escenarios, porque aunque la ley les reconoce el derecho al descuento del IVA en que incurren, en la practica no lo pueden hacer efectivo, con el agravante de no poderlo tomar como costo o gasto en el impuesto sobre la renta. El régimen de IVA sobre cigarrillos es completamente atípico y especial y se sale del esquema propio y característico de todo impuesto sobre las ventas tipo valor agregado, por lo tanto el parágrafo 1 del artículo 850 del E.T., no puede ser aplicado por estar previsto cuando los saldos a favor son ocasionales.

LOS INCISOS 1 Y 2 DEL ARTÍCULO 850 DEL E.T., SÍ SON APLICABLES.

Trascribe el artículo 850 del E.T., y señala la causa de devolución es también aplicable al impuesto sobre las ventas, cuando se cumple cualquiera de los supuestos, i) pago en exceso o ii) pago de lo no debido, en el caso del Iva sobre cigarrillos extranjeros, los pagos que hace el importador exceden el impuesto causado, por lo que existe pago en exceso. Es claro que, frente a pagos en exceso o de lo no debido, la mencionada norma no distingue si se trata de impuesto sobre la renta, ventas, timbre, retenciones, anticipos, pues por el contrario expresamente indica que procede, cualquiera que fuere el concepto del pago.En forma concordante, el artículo 10 del Decreto Reglamentario 1000 de 1997, consagra la devolución o compensación de pagos en exceso por concepto de obligaciones tributarias en general, sin excluir dicha posibilidad para ningún impuesto. Así mismo, el artículo 47 de la ley 962 del 8 de julio del 2005, de racionalización

obligaciones tributarias en general, sin excluir dicha posibilidad para ningún impuesto. Así mismo, el artículo 47 de la ley 962 del 8 de julio del 2005, de racionalización de tramites, adicionó el artículo 855 del E.T., que establece el término de 30 días dentro del cual la Administración debe efectuar las devoluciones de saldos a favor; si la ley señala un término para devolver los impuestos pagados y no causados o pagados en exceso, es porque existe el derecho material a obtener esa devolución. Los actos acusados eluden la aplicación de los incisos 1 y 2 del artículo 850, con el argumento de no existir pago de lo no debido, en cuanto, afirman, el valor que se pagó en exceso fue legítimo, pues fueron impuestos que se pagaron por el importador con base en una obligación legal y no por error. Los actos acusados omiten por completo la mención de la figura del pago en exceso, precisamente, en este caso existió un pago que, si bien en el momento del recaudo contó con soporte legal, una vez determinada la obligación tributaria del responsable en la declaración, los valores pagados previamente excedieron el impuesto a cargo.

NEGAR LA DEVOLUCIÓN CONLLEVA VIOLACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN.

El principio de legalidad de los tributos implica que debe existir una coincidencia exacta entre la suma que la ley establece como impuesto u aquella que ingresa definitivamente al fisco. Todo valor que sobrepase ese monto constituye un pago en exceso, que obliga al Estado a su devolución para restablecer la equidad. Cuando el Estado recibe dineros por valor superior al impuesto causado, surge

definitivamente al fisco. Todo valor que sobrepase ese monto constituye un pago en exceso, que obliga al Estado a su devolución para restablecer la equidad. Cuando el Estado recibe dineros por valor superior al impuesto causado, surge para él la obligación de devolverlos, retenerlos en su poder configura un enriquecimiento sin causa contrario a los principios de equidad y justicia del sistema tributario, legalidad de los tributos, respeto a la propiedad privada y prohibición de la confiscación. Puesto que el saldo a favor de la demandante fue confirmado por la Administración Tributaria y se encuentra en firme, por lo que cabría preguntarse a que título podría retener el Estado esa suma?, impuesto no es, sino lo contrario: pagos recibidos en forma anticipada, que exceden el impuesto que se causó. Retenerlas implica apropiarse de ella, porque no existe otro mecanismo para que ese dinero llegue a manos de su propietario. Los actos acusados confunden la causa jurídica para percibir los pagos, con la causa para retener excedentes, pues cuando el impuesto recaudado excede el que resulta a cargo, el Estado pierde título para retener ese valor indefinidamente. No reintegrar dicha suma a su titular produce un desplazamiento patrimonial del particular hacia el fisco, con el consecuente empobrecimiento del primero y enriquecimiento correlativo del segundo, sin existir título o causa que lo justifique. Negar la devolución de saldos a favor contradice los principios de equidad

enriquecimiento correlativo del segundo, sin existir título o causa que lo justifique. Negar la devolución de saldos a favor contradice los principios de equidad tributaria y de igualdad de trato pues los demás contribuyentes o responsables que realizan pagos anticipados, como por ejemplo los sometidos a retención en la fuente, tienen derecho a devolución, al igual que deben tenerlo los importadores de cigarrillo y tabaco, pues en virtud del margen presunto de comercialización realizan un pago anticipado con motivo de la importación, que indica que con igualrazón deben tener derecho a la devolución, para no soportar una carga superior a la que por ley están obligados. PARTE OPOSITORA La Administración Especial de Impuestos de Grandes Contribuyentes de Bogotá, da contestación a la demanda y se opone a las pretensiones de la misma, bajo los siguientes argumentos: En primer lugar, es fundamental entender la operación realizada por el demandante, para lo cual es importante analizar el cuadro que se presenta en la demanda así: Momento de la importación: Pagan el IVA en el momento de la importación sobre la base especial es decir: Valor de la mercancía........................................................$100.000 Más Margen Presunto de comercialización (30%)....................$30.000 = Base Gravable. $130.000

Además paga el IVA, sobre: Bienes y servicios gravados que adquiere para comercializar. (Publicidad, Papelería, Empaques, Etc.) ....................................$12.000

Tributo pagado: Sobre la base gravable $130.000 tributa..............................$20.800

Sobre la base de compras comercialización tributa.............$1.920 En la declaración de ventas el demandante lleva como impuestos descontables la suma de $20.800, que es el impuesto pagado al momento de la importación incluyendo el margen presunto. Con esta operación el contribuyente neutraliza el pago del impuesto pagado por la importación incluyendo el margen presunto, es decir, aquí la Dian no recauda efectivamente ningún tributo. También lleva en su declaración de ventas como impuesto descontable el IVA que pagó a los proveedores, cuando adquirió la publicidad, la papelería y los empaques, con lo cual neutraliza también éste pago. Así mismo, transfiere el IVA de la importación a los distribuidores colombianos que le compran los cigarrillos importados, sobre la base de $130.000. Éste IVA, resulta ser el único valor recaudado efectivamente por la DIAN. La ley tributaria ha indicado claramente cuando el IVA descontable tiene derecho a devolución, situación en la cual no se encuentra el demandante, por cuanto el parágrafo del artículo 815 del E,T, ha señalado quienes pueden solicitar la devolución, entre ellos los exportadores de bienes muebles, los productores de bienes exentos, y por aquellos que hayan sido objeto de retención. Lo anterior quiere decir, que no todo impuesto descontable es objeto de devolución, menos aún cuando el demandante equipara, el impuesto pagado con base en una causa legal, a las retenciones para efectos de tener derecho a la devolución; entonces es necesario recordar que las retenciones a pesar de ser

devolución, menos aún cuando el demandante equipara, el impuesto pagado con base en una causa legal, a las retenciones para efectos de tener derecho a la devolución; entonces es necesario recordar que las retenciones a pesar de ser una forma anticipada de recaudar del impuesto, no debe cumplir con requisitos para su devolución, en cambio cuando se trata del pago de un impuesto dicha devolución si se encuentra reglada, porque es la carga impositiva con la cual el contribuyente debe contribuir.En el presente caso el impuesto solicitado, es un impuesto que no fue recaudado a título de retención, sino que es un impuesto claramente determinado por la ley, luego es la carga impositiva con la cual debe contribuir el demandante, de lo contrario, no solo neutraliza los pagos de los impuestos sino que solo terminan tributando los distribuidores, quienes son en últimas quienes si pagaron el impuesto y por ende corresponde al demandante contribuir con el impuesto generado por la operación de adquisición. De modo que por operaciones ajenas a las importaciones de los bienes, por el impuesto causado en compras para comercialización y debido a que importa mayor cantidad de lo que vende, genera un saldo a favor y con ello considera que tiene derecho a no pagar ningún tipo de tributo, poniendo en franca desigualdad a los demás contribuyentes que si tributan por sus operaciones comerciales, y reconocen que no todo impuesto descontable, puede ser objeto de devolución, y por esto los contribuyentes lo imputan en su declaración de ventas, sin que por ello, sientan que deben recuperar un impuesto legalmente causado.

reconocen que no todo impuesto descontable, puede ser objeto de devolución, y por esto los contribuyentes lo imputan en su declaración de ventas, sin que por ello, sientan que deben recuperar un impuesto legalmente causado. Por virtud del artículo 28 de la Ley 633 del 2000, se gravó con el impuesto sobre las ventas, la venta e importación de cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales y extranjeros que antes estaban excluidos, según lo dispuesto en el parágrafo del artículo 211 de la ley 223 de 1995. Cita, la sentencia proferida por el H. Consejo de Estado el 22 de abril del 2004, Rad No. 13489, que declaró la nulidad de algunos apartes contenidos en el numeral 10.1 Base Gravable en la importación de cigarrillos y tabaco elaborado, del Título VII del concepto unificado No. 003 del 12 de julio de 2002, emitido por la Jefe de la Oficina Jurídica de la DIAN, para señalar que en la venta e importación de cigarrillos y tabaco elaborado, nacionales o extranjeros, se aplican los mismos elementos del impuesto sobre las ventas que para los demás bienes, en cuanto a tarifa, hecho generador, causación etc., salvo lo referente a la base gravable donde se remite a las normas del impuesto al consumo, y en cuanto a los responsables que son únicamente el importador y el productor. No es cierta la afirmación del recurrente en el sentido de que exista una regulación especial del IVA sobre cigarrillos importados que genera permanentes saldos a favor, y que por ello no le es aplicable el parágrafo del artículo 850 del E.T; como

No es cierta la afirmación del recurrente en el sentido de que exista una regulación especial del IVA sobre cigarrillos importados que genera permanentes saldos a favor, y que por ello no le es aplicable el parágrafo del artículo 850 del E.T; como tampoco es acertado sostener que por ser la base gravable similar en la importación y en la venta posterior, el valor del impuesto sea igual, pues se reitera en al venta e importación de cigarrillos sólo están gravadas las operaciones que realice el productor o el importador, y en las ventas procede la deducción de los impuestos descontables aceptados legalmente, para determinar el valor añadido. Sobre la pretendida aplicación de los incisos 1 y 2 del artículo 850 del E.T., y no del parágrafo, los pagos de los no debido se configuran cuando no existe un pago del contribuyente o responsable a nombre de la DIAN, con cargo a impuestos no administrados por la entidad, o que siendo administrados por ella, el pago se haya efectuado sin que exista causa legal, esto es, que carezca de todo fundamento real o presunto, o que provenga de un error aún cuando éste sea de derecho, situación que no ocurre en el caso aquí analizado, pues la base gravable en el impuesto a las ventas de cigarrillos, fue consagrada por el propio legislador, luego tiene causa legal, como legales son los impuestos descontables a que cada responsable tiene derecho en las operaciones que realice el productor o el importador. Cita la sentencia C-1149 del 2 de diciembre del 2003, proferida por la H. Corte Constitucional, en la cual se hizo un completo análisis de la generación de los

importador. Cita la sentencia C-1149 del 2 de diciembre del 2003, proferida por la H. Corte Constitucional, en la cual se hizo un completo análisis de la generación de los saldos a favor y de los tres mecanismos que tienen los contribuyentes para haceruso de ellos, cita apartes de la misma, para señalar que dicha providencia analizó los mecanismos de que disponen los contribuyentes o responsables para utilizar los saldos a favor que resulten en las declaraciones tributarias, para concluir que únicamente pueden solicitar la compensación o la devolución de los mismos, los responsables taxativamente señalados por el legislador, esto es, por los responsables de los bienes y servicios de que trata el artículo 481, por los productores de bienes exentos previstos en el artículo 477, y por quienes hayan sido objeto de retención en la fuente, normas que la Corte encontró exequibles, precisando que los demás responsables del IVA, que liquiden saldos a favor en sus declaraciones tributarias, pueden utilizar el mecanismo apropiado, cual es su imputación en la declaración privada del periodo subsiguiente. A juicio de la Corte Dicha diferenciación corresponde a criterios de política tributaria, que no esta prohibida constitucionalmente, y cuya finalidad es estimular el desempeño de ciertos grupos de la economía. ALEGATOS La parte demandante hizo uso de esta oportunidad para reiterar en síntesis los argumentos expuestos en la demanda. El Ministerio Público y la parte demandada guardaron silencio. CONSIDERACIONES DE LA SALA La litis se centra en determinar si es procedente que Administración Es