TA CUN - 250002327000-2016-00813-00-(19-10-2018)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D. C., diecinueve (19) de octubre dos mil dieciocho (2018)

Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S.

Demandado. U.A.E. DIAN

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN IMPROCEDENTE

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del proceso incoado por la sociedad OMD COLOMBIA S.A.S., por conducto de apoderado judicial legalmente reconocido, quien acude en ejercicio del Medio

de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO,

contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES –

DIAN-.

I. A N T E C E D E N T E S : 1.1. Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone (fol. 22 de C.1.), solicita:-2Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ « la nulidad total de la resolución No. 010130 del 14 de octubre de 2015, notificada el 9 de noviembre del 2015, mediante la cual resuelve el recurso de reconsideración

______________________________________________________________________________________ « la nulidad total de la resolución No. 010130 del 14 de octubre de 2015, notificada el 9 de noviembre del 2015, mediante la cual resuelve el recurso de reconsideración interpuesto contra la Resolución Sanción No. 900006 del 24 de noviembre de 2014, recalculando la sanción del 500% sobre la base sin incluir la sanción por inexactitud y confirmado en lo demás la resolución anotada.

2. Como restablecimiento del derecho solicito que se re liquide la sanción por devolución improcedente sin que esta incluya la sanción del 500%» 1.2. Hechos Los narra el libelista en la demanda y pueden resumirse así (fls. 7 a 10 del c.1.): 1.2.1. El 19 de abril de 2010, la sociedad OMD COLOMBIA S.A.S. presentó su declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, registrando un saldo a favor en suma de $736.293.000. 1.2.2. El 29 de julio de 2010, la sociedad OMD COLOMBIA S.A.S. solicitó la devolución del saldo a favor registrado en su declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009, por valor de $736.293.000. 1.2.3. El 1° de septiembre de 2010, la demandante presentó declaración de corrección electrónica del impuesto sobre la renta del año 2009, modificando su saldo favor en la suma de $729.456.000. 1.2.4. El 7 de septiembre de 2010, la Administración de Impuestos profirió la

corrección electrónica del impuesto sobre la renta del año 2009, modificando su saldo favor en la suma de $729.456.000. 1.2.4. El 7 de septiembre de 2010, la Administración de Impuestos profirió la Resolución nro. 6282-1403 mediante la cual ordenó devolver la suma de SETECIENTOS VEINTINUEVE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SEIS MIL PESOS ($729.456.000) 1.2.5. El 23 de julio de 2012, la DIAN profirió el Requerimiento Especial No. 312382012000125, el cual le fue notificado al contribuyente el 24 de julio siguiente.-3Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ 1.2.6. El 16 de abril de 2013, la Administración de Impuestos profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412013000035 por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009 presentada por la sociedad OMD COLOMBIA S.A.S., disminuyendo el saldo a favor a $137.492.000 (fols. 59 a 66 del c.1.). Contra dicho acto fue interpuesto el recurso de reconsideración el cual fue resuelto mediante la Resolución 900.029 de 6 de mayo de 2014, por medio de la cual se aceptó la corrección provocada presentada por la demandante y se determinó como saldo a favor la suma de $403.179.000. 1.2.7. El 12 de mayo de 2014, la Administración de Impuestos profirió el

provocada presentada por la demandante y se determinó como saldo a favor la suma de $403.179.000. 1.2.7. El 12 de mayo de 2014, la Administración de Impuestos profirió el Pliego de Cargos nro. 312382014000045, mediante el cual propuso imponer la sanción por devolución improcedente por valor de $592.264.000. 1.2.8. El 24 de noviembre de 2014, la Administración de Impuestos profirió la Resolución Sanción por Devolución y/o Compensación Improcedente nro. 900006 contra la sociedad OMD COLOMBIA S.A.S. (fols. 111 a 123 del c.1.). 1.2.9. El 14 de octubre de 2015, la Administración profirió la Resolución nro. 010130 por medio de la cual resolvió el recurso interpuesto confirmando en todas sus partes el acto impugnado (fols. 149 a 159 del c.p.).

II. D E M A N D A : 2.1. Normas violadas: 2.1.1. El señor apoderado de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones (fols. 10 del c.1.):  Artículos 29 y 83 de la Constitución Nacional.  Artículos 137 y 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de

lo Contencioso Administrativo.-4Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________  Artículos 670 del Decreto 624 de 1989. 2.2. Concepto de violación.

El señor apoderado de la parte demandante formula el concepto de violación

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________  Artículos 670 del Decreto 624 de 1989. 2.2. Concepto de violación.

El señor apoderado de la parte demandante formula el concepto de violación en los siguientes términos (fls. 11 a 21 del C.1.): En primer lugar, señala la demandante que, no le era dable a la Administración proferir liquidación oficial de revisión mediante la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2009, por cuanto, la sociedad demandante presentó declaración de corrección provocada con ocasión del requerimiento especial dentro de los 3 meses para dar respuesta al requerimiento de conformidad con lo establecido en el artículo 709 del Estatuto Tributario.

Afirma que si bien el acto de determinación del impuesto tuvo origen en el desconocimiento de los gastos registrados en su denuncio privado, presentó declaración de corrección junto con la sanción por inexactitud y los intereses correspondientes. Indica que la Administración no cumplió con las premisas exigidas por el Consejo de Estado, pues en ningún momento procesal se comprueba qué documentos o actuaciones sean indiscutiblemente e íntegramente falsos o que de su análisis se verifique tal falsedad. Precisa que a pesar de que el proceso de determinación y sancionatorio son independientes, no era procedente la liquidación oficial de revisión toda vez que, insiste, ya había presentado la corrección y, de otro lado, su representada no obtuvo la devolución del saldo a favor con la implementación de medios fraudulentos. Reitera que la sociedad actora cometió un error por no contar con los soportes

que, insiste, ya había presentado la corrección y, de otro lado, su representada no obtuvo la devolución del saldo a favor con la implementación de medios fraudulentos. Reitera que la sociedad actora cometió un error por no contar con los soportes de los gastos registrados en su declaración privada, lo cual condujo a su-5Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ corrección y el pago de la sanción por inexactitud, junto con la sanción del 50% por devolución improcedente. Sin embargo, asegura, no es procedente la imposición de la sanción del 500% por cuanto esta aplica en el evento de actos fraudulentos.

III. C O N T E S T A C I Ó N D E LA D E M A N D A: La parte demandada en oportunidad legal comparece al proceso por conducto de apoderado judicial que para el efecto constituye, quien contesta la demanda en los siguientes términos (fls. 184 a 191 del C1.): Inicia recordando que las devoluciones o compensaciones que la Administración realice con base en saldos a favor generados en el impuesto sobre la renta y complementarios o en el impuesto sobre las ventas, no constituye un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente o responsable, de manera que se encuentra sujeto a la facultad de fiscalización de

la Administración Tributaria. Señala que la sanción por devolución y/o compensación improcedente, supone como presupuestos para su procedencia que con anterioridad a su imposición

responsable, de manera que se encuentra sujeto a la facultad de fiscalización de la Administración Tributaria. Señala que la sanción por devolución y/o compensación improcedente, supone como presupuestos para su procedencia que con anterioridad a su imposición se haya adelantado un proceso de determinación por parte de la Administración Tributaria, con ocasión del cual se haya proferido liquidación oficial de revisión, disminuyendo o modificando el saldo a favor objeto de devolución o compensación, liquidado en la declaración privada y que dicho acto administrativo haya sido notificado al contribuyente. Adicionalmente, afirma, se requiere que una vez notificado el acto de revisión mencionado, la Administración imponga la sanción correspondiente dentro del término de dos (2) años contados a partir de dicha notificación.-6Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ Precisa que en el caso objeto de controversia «la sanción se fundamentó en la determinación oficial del impuesto a la renta a cargo de la sociedad contribuyente por el año 2009. Con ocasión de la compensación efectiva del saldo a favor al contribuyente mediante resolución No. 1403 del 7 de septiembre de 2010, la Administración Tributaria inició un proceso de determinación en el cual se expidió Liquidación Oficial de Revisión No 312412013000035 del 16 de abril de 2013, en la cual se determinó un saldo a favor de $137.492.000».

Aduce que, contrario a lo señalado por la accionante, en la resolución sanción

Liquidación Oficial de Revisión No 312412013000035 del 16 de abril de 2013, en la cual se determinó un saldo a favor de $137.492.000». Aduce que, contrario a lo señalado por la accionante, en la resolución sanción ni su confirmatorio, la DIAN establece la base para tasar los intereses moratorios de que trata el artículo 670 del Estatuto Tributario en la cual se deba incluir el valor o concepto correspondiente a la sanción por inexactitud impuesta en el acto liquidatario. Señala que su «representada haciendo uso de las facultades de fiscalización, previstas en el estatuto Fiscal, profiere Requerimiento Especial No. 312382012000125 del 23 de julio de 2012, del cual no se observó respuesta del contribuyente. Con posterioridad se expide la liquidación oficial de Revisión No. 312412013000035 de 16 de abril de 2013 (folios 31 a 38, 109 a 124), con la que se modificó la privada con el rechazo de deducciones por $690.285.000 y la imposición de la sanción por inexactitud por $364.470.000, por ende se disminuyó el total saldo a favor a $137.492.000. se enfatiza que mediante la liquidación oficial de revisión, se cuestionó la existencia de los gastos por la apariencia de legalidad o simulación y por fraude fiscal, razón por la que con dicho acto oficial se hizo improcedente la devolución de la diferencia entre el saldo a favor inicial de $729.756.00 y el saldo a favor de la oficial de $137.492.000 por $592.264.000, de tal manera que se configuró el

por la que con dicho acto oficial se hizo improcedente la devolución de la diferencia entre el saldo a favor inicial de $729.756.00 y el saldo a favor de la oficial de $137.492.000 por $592.264.000, de tal manera que se configuró el requisito sine qua non para adelantar el proceso sancionatorio que regula el artículo 670 del Estatuto Tributario». De otro lado, precisa que las modificaciones efectuadas en la declaración privada de 2009, originadas en el rechazo de unas deducciones por operaciones-7Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ simuladas, no fue objeto de modificación en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, sino su modificación lo fue por efectos de la aceptación de la reducción de la sanción por inexactitud conforme a la corrección de la declaración provocada por el requerimiento especial, la cual se encuentra en firme al no haber sido demandada ante la jurisdicción.

Por último, respecto a la determinación de la sanción del 500%, puntualiza, que en el presente caso no fue descartado el fraude fiscal en que se fundamentó la liquidación oficial de revisión por encontrarse demostrada la existencia de operaciones simuladas e inexistentes, toda vez que el acto no fue revocado en tal sentido sino, reitera, se modificó por la reducción de la sanción por inexactitud.

IV. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N : Corrido el traslado de que trata el inciso final del artículo 181 del Código de

inexactitud.

IV. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N : Corrido el traslado de que trata el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (fls. 437 a 442 del C.1.), como la sociedad OMD COLOMBIA S.A.S. (fls. 443 a 451 del C.1. ) por conducto de sus apoderados judiciales presentaron sus escritos de alegatos de conclusión, reiterando las razones consignadas en el escrito de contestación a la demanda y el libelo genitor, respectivamente.

Por su parte, el MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio.

V. C O N S I D E R A C I O N E S : Procede la Sala a resolver el caso bajo examen, una vez constatado el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda en-8Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso y una vez verificada la ausencia de causal alguna que pueda llegar a invalidar lo actuado. 5.1. Planteados los extremos de la controversia, para decidir sobre el fondo del debate se hace necesario partir de los siguientes problemas jurídicos: 1) ¿Forma parte de la base para liquidar la sanción por devolución y/o compensación improcedente la sanción por inexactitud? y 2) ¿Hay lugar a la

¿Forma parte de la base para liquidar la sanción por devolución y/o compensación improcedente la sanción por inexactitud? y 2) ¿Hay lugar a la reducción de la sanción por devolución improcedente en virtud del principio de favorabilidad previsto en la Ley 1819 de 2016? 5.2. PROCESO DE DETERMINACIÓN DEL IMPUESTO/ PROCESO SANCIONATORIO Comienza la Sala por recordar que la sanción establecida en el artículo 670 del Estatuto Tributario tiene como fin castigar al contribuyente que incurrió en inexactitud en su declaración privada de la que resultó un saldo a favor cuya devolución, compensación o imputación solicitó en exceso al que la Administración le determinó. En ese sentido, el artículo 670 del Estatuto Tributario1 dispone categóricamente, que las devoluciones y/o 1 “ ARTÍCULO 670. SANCIÓN POR IMPROCEDENCIA DE LAS DEVOLUCIONES O COMPENSACIONES. Las devoluciones o compensaciones efectuadas de acuerdo con las declaraciones del impuesto sobre la renta y complementarios y sobre las ventas, presentadas por los contribuyentes o responsables, no constituyen reconocimiento definitivo a su favor. Si la Administración Tributaria dentro del proceso de determinación, mediante liquidación oficial rechaza o modifica el saldo a favor objeto de devolución o compensación, deberán reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta (50%).

reintegrarse las sumas devueltas o compensadas en exceso más los intereses moratorios que correspondan, aumentados éstos últimos en un cincuenta (50%). Esta sanción deberá imponerse dentro del término de dos años contados a partir de la fecha en que se notifique la liquidación oficial de revisión. Cuando en el proceso de Determinación del Impuesto, se modifiquen o rechacen saldos a favor, que hayan sido imputados por el contribuyente o responsable en sus declaraciones del período siguiente, la Administración exigirá su reintegro, incrementado en los intereses moratorios correspondientes. Cuando utilizando documentos falsos o mediante fraude, se obtenga una devolución, adicionalmente se impondrá una sanción equivalente al quinientos por ciento (500%) del monto devuelto en forma improcedente.-9Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ compensaciones, no constituyen un reconocimiento definitivo a favor del contribuyente, por lo que la Administración de Impuestos está facultada para modificar posteriormente el saldo a favor de la declaración tributaria, como ocurre cuando se profiere liquidación oficial de revisión, y se ha utilizado

(devolución, compensación o imputación) el saldo a favor originalmente declarado, para la cancelación del mayor impuesto y la sanción determinados, razón por la cual, la devolución, imputación y/o compensación, efectuada previamente deviene en improcedente. Lo anterior, significa que al determinarse un menor saldo a favor en la

cual, la devolución, imputación y/o compensación, efectuada previamente deviene en improcedente. Lo anterior, significa que al determinarse un menor saldo a favor en la liquidación oficial, lo que implica es que solamente sobre este nuevo valor le asistía derecho al contribuyente para solicitar su devolución, imputación y/o compensación, en consecuencia, cualquier exceso que haya sido devuelto, imputado y/o compensado, se torna improcedente y por tanto debe ser objeto de reintegro, lo cual explica también que resulte indiferente el origen de su disminución2. A su turno, el parágrafo 2º del artículo 670 del Estatuto Tributario consagra explícitamente el desarrollo paralelo de dos procedimientos cuales son: uno el procedimiento de determinación del impuesto y otro el de la verificación del saldo a favor. El procedimiento que culmina con una liquidación oficial de revisión tiene por objeto modificar las declaraciones privadas cuando la Administración establezca que la determinación del impuesto hecha por el contribuyente, responsable o agente retenedor no es correcta. Por su parte, el proceso sancionatorio pretende castigar las infracciones a la normativa tributarias, aun cuando ambos tienen íntima relación, independientemente que la orden de reintegro se sustente fácticamente en la actuación de revisión. (…) Parágrafo 2º. Cuando el recurso contra la sanción por devolución improcedente fuere resuelto desfavorablemente, y estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa o en la jurisdiccional el

(…) Parágrafo 2º. Cuando el recurso contra la sanción por devolución improcedente fuere resuelto desfavorablemente, y estuviere pendiente de resolver en la vía gubernativa o en la jurisdiccional el recurso o la demanda contra la liquidación de revisión en la cual se discuta la improcedencia de dicha devolución, la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales no podrá iniciar proceso de cobro hasta tanto quede ejecutoriada la resolución que falle negativamente dicha demanda o recurso.”2 DIAN -Oficio 054184 de 29 de junio de 2006-10Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ En ese contexto, para la Sala resulta claro que en el presente caso concurren dos procesos administrativos independientes y diferentes el uno del otro; el primero el de determinación oficial del tributo, cuya finalidad es la de establecer la realidad de la obligación tributaria a través de la liquidación oficial de revisión mediante la cual se modifica la declaración privada de los contribuyentes y, el segundo, el de la imposición de sanción por imputación improcedente, prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario, razón por la cual la Administración de Impuestos se encontraba plenamente facultada para adelantar los dos procesos de forma independiente sin que se vislumbre nulidad alguna.

A su vez, de la lectura del artículo 670 del Estatuto Tributario, la Sala concluye sin dubitación alguna que el legislador estableció como único requisito para adelantar el proceso de imposición de la sanción por imputación

A su vez, de la lectura del artículo 670 del Estatuto Tributario, la Sala concluye sin dubitación alguna que el legislador estableció como único requisito para adelantar el proceso de imposición de la sanción por imputación improcedente, la notificación del acto administrativo por medio del cual se determina de manera oficial el impuesto a cargo del contribuyente por medio de la liquidación oficial de revisión. Sin embargo, cabe precisar, como se advierte líneas atrás, que el proceso de determinación del tributo tiene importantes efectos jurídicos sobre la imposición de la sanción consagrada en el artículo 670 del Estatuto Tributario. Es por esta razón que el parágrafo segundo del mismo artículo prohíbe a la Administración Tributaria iniciar el proceso de cobro coactivo hasta tanto se encuentre ejecutoriada la liquidación oficial, ya que el monto de la sanción fijado depende del proceso de determinación del tributo, proceso que, puede ser modificado por el juez contencioso-administrativo 3. Así pues, cuando la liquidación oficial del impuesto que genera la imposición de la sanción por devolución, imputación o compensación improcedente, sea demandada por el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, de conformidad con lo establecido en el parágrafo segundo del artículo 670 del Estatuto 3 Sentencia de la Magistrada Ponente NELLY VILLAMIZAR DE PEÑARANDA de 4 de marzo de

2011 en el proceso 2010-0075-01, cuya posición ha sido a cogida de manera reiterada por la Sala.-11Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ Tributario en consonancia con el numeral 4 del artículo 8294 ejusdem, la Administración no puede adelantar los actos tendientes a hacer efectivo el pago de la sanción, hasta tanto, la jurisdicción de lo contencioso-administrativo profiera una decisión definitiva.

En el sub judice se tiene probado que la Administración de Impuestos el 16 de abril de 2013 profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412013000035 por medio de la cual modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año gravable 2009 (fols. 59 a 66 del c.p.) . Dicho acto se notificó a la sociedad demandante el 18 de abril de 2013 según Guía 1077272280 (fol. 236 del c.a.). Acto seguido, el 12 de mayo de 2014, la Administración de Impuestos profirió el Pliego de Cargos nro. 312382014000045 por medio del cual propuso la sanción por devolución improcedente prevista en el artículo 670 del Estatuto Tributario a la sociedad OMD COLOMBIA S.A.S. respecto del impuesto sobre la renta del año 2009, consistente en el reintegro de la suma devuelta y/o compensada improcedentemente más los intereses aumentados en un 50%;

sobre la renta del año 2009, consistente en el reintegro de la suma devuelta y/o compensada improcedentemente más los intereses aumentados en un 50%; adicionalmente, liquidó una sanción del 500% por el uso de documentos falsos para obtener la devolución (fols. 42 a 46 del c.a.) . Acto que se notificó a la sociedad demandante el 14 de mayo siguiente (fol. 42 del c.a.). A su vez, el 24 de noviembre de 2014, la Administración de Impuestos profirió la Resolución Sanción nro. 900006 por medio de la cual impuso a la sociedad OMD COLOMBIA S.A.S. la sanción por devolución y/o 4 ?ARTICULO 829. EJECUTORIA DE LOS ACTOS. Se entienden ejecutoriados los actos administrativos que sirven de fundamento al cobro coactivo:

1. Cuando contra ellos no proceda recurso alguno.

2. Cuando vencido el término para interponer los recursos, no se hayan interpuesto o no se presenten en debida forma.

3. Cuando se renuncie expresamente a los recursos o se desista de ellos, y

4. Cuando los recursos interpuestos en la vía gubernativa o las acciones de restablecimiento del derecho o de revisión de impuestos se hayan decidido en forma definitiva, según el caso.

(Resaltado de la Sala)”-12Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ compensación improcedente y, la sanción del 500% previstas en el artículo 670 del Estatuto Tributario (fols. 111 a 123 del c.p.). Tal acto se notificó a la demandante el 25 de noviembre de 2014 (fol. 205 del c.a.).

De lo anterior, para la Sala es claro que en el sub judice el pliego de cargos y la resolución sanción fueron proferidos y notificados con posterioridad a la notificación de la liquidación oficial de revisión que modificó el saldo a favor registrado en la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año 2009, el cual fue objeto de devolución, como así lo exige el artículo 670 del Estatuto Tributario. En este punto, la Sala pone de presente que los actos resultado del proceso de determinación del tributo no fueron objeto de demanda ante la jurisdicción contencioso-administrativa por la sociedad demandante, por lo que legalidad no fue discutida y, en consecuencia, se encuentran en firme, razón por la cual se negará el cargo.

5.3. SANCIÓN POR DEVOLUCIÓN Y/O COMPENSACIÓN

IMPROCEDENTE –SANCIÓN POR INEXACTITUD - BASE DE LIQUIDACIÓN Para resolver, la Sala advierte que el artículo 670 del Estatuto Tributario, prevé que el contribuyente a quien le fue devuelto una suma en exceso o que resulta ser improcedente por concepto de saldo a favor, debe ser sancionado por devolución y/o compensación improcedente, para lo cual deberá: i) reintegrar

ser improcedente por concepto de saldo a favor, debe ser sancionado por devolución y/o compensación improcedente, para lo cual deberá: i) reintegrar las sumas devueltas o compensadas en exceso, ii) pagar la sanción propiamente dicha, es decir, el incremento de los intereses de mora en un cincuenta por ciento (50%). Así mismo, prevé una sanción equivalente al 500% del monto devuelto en forma improcedente, cuando la devolución se obtiene utilizando documentos falsos o mediante fraude.-13Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ En este punto, cabe anotar, contrario a lo aducido por la parte actora, que en el proceso de determinación que modificó la declaración del impuesto sobre la renta del año 2009, la Administración rechazó los gastos de administración al encontrar que los mismos no tenían soportes y obedecían a operaciones económicas simuladas, razón por la cual , sí resultaba procedente la imposición de la sanción por devolución improcedente al 500%, por cuanto, se reitera, en el proceso de determinación se estableció el fraude fiscal en el que incurrió la contribuyente para acceder al beneficio.

En ese contexto y teniendo en cuenta que los actos de determinación del impuesto gozan de firmeza en razón a que no fueron demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, ha de aclarase, que esta instancia judicial no es el escenario propio para discutir su legalidad respecto de la

impuesto gozan de firmeza en razón a que no fueron demandados ante la jurisdicción contencioso administrativa, ha de aclarase, que esta instancia judicial no es el escenario propio para discutir su legalidad respecto de la simulación de las operaciones económicas y de los documentos allegados como soportes, que en todo caso, fueron señalados de falsos para obtener el beneficio fiscal de la devolución. Dicho en otras palabras, en el proceso sancionatorio no hay lugar a discutir si la demandante incurrió o no en fraude fiscal, toda vez que ello ya goza de una decisión en firme sobre la legalidad de su imposición. Ahora, respecto de la base de liquidación de la sanción , la Sala precisa que, la sanción por inexactitud y la de improcedencia de las devoluciones tienen un objeto y una finalidad diferente, la primera se impone porque en las declaraciones tributarias se ha omitido ingresos, impuestos, bienes, o se han incluido costos, gastos, beneficios tributarios y en general datos falsos equivocados o incompletos de los cuales se derive un menor impuesto o mayor saldo a favor para el contribuyente; y la segunda se produce cuando la Administración mediante liquidación oficial modifica o rechaza un saldo a favor que ha sido previamente devuelto o compensado y tiene como

fundamento fáctico el hecho de haber utilizado un dinero que no le pertenecía.-14Radicación No.: 250002327000-2016-00813-00

Demandante: OMD COLOMBIA S.A.S. ______________________________________________________________________________________ En ese contexto, es claro que con la imposición de ambas no se sanciona dos veces al contribuyente por el mismo hecho, toda vez que mientras la sanción por inexactitud se impone como consecuencia de un proceso de determinación del impuesto y obedece al hecho de haber omitido ingresos, solicitado descuentos improcedentes o detraído partidas no deducibles, la sanción por improcedencia de las devoluciones o compensaciones deviene del hecho de haber solicitado y obtenido un saldo a favor al que a la postre resulta que no se tenía derecho, además de existir, para su aplicación, dos procedimientos puntuales establecidos en normas inde