TA CUN - 250002336000 2015 00436 00-(15-08-2018)

ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA – Responsabilidad Patrimonial del Estado – Superintendencia fuera de Colombia – Incumplimiento de sus funciones Inspección y Vigilancia sobre la sociedad comisionista Interbolsa S.A. Régimen de Responsabilidad Aplicable – Daño – Imputación Jurídica – Niega pretensiones de la demanda REGIMEN DE RESPONSABILIDAD APLICABLE Para ello, conviene entonces referirse al artículo 90 de la Constitución Política, norma que trae consigo la cláusula general de responsabilidad del Estado, por demás de ser la norma referente en nuestro ordenamiento (artículo 4º constitucional), cuyo texto literal es el siguiente: “ARTICULO 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. Pues bien, resulta palmario que la responsabilidad del Estado está fundada en la autoría de un daño antijurídico. Lo anterior, no puede confundirse con la forma antijurídica o jurídica en que se haya causado este daño. De hecho, en razón a que la antijuridicidad se predique sólo del daño, deviene la posibilidad de atribuirle al Estado la responsabilidad por daños causados de manera jurídica, o mejor, licita. Dicho en otras palabras, la ley plantea un único régimen de responsabilidad objetivo, como quiera que lo antijurídico es el daño y no el proceder del Estado. De lo contrario, jamás podría pensarse en indemnizar daños causados de manera jurídica,

Dicho en otras palabras, la ley plantea un único régimen de responsabilidad objetivo, como quiera que lo antijurídico es el daño y no el proceder del Estado. De lo contrario, jamás podría pensarse en indemnizar daños causados de manera jurídica, como ya se dijo. Así las cosas, según lo consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, la licitud o ilicitud de la conducta no debe imperar a la hora de analizar si un daño trae consigo la consecuencia para el Estado de asumir su responsabilidad. Por todo lo antes expuesto, el Magistrado ponente se aparta del estudio de la responsabilidad del Estado con base a regímenes subjetivos (falla del servicio) donde el elemento culpa ha de tenerse en cuenta, como quiera que dicho elemento no tiene sustento a partir de lo consagrado en el artículo 90 de la Constitución Política, es decir, la ley. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde entonces, conforme a la fijación del litigio efectuada en la audiencia inicial llevada a cabo el 21 de septiembre de 2017 y aceptada por los apoderados de las partes, resolver el siguiente problema jurídico: Determinar si se debe declarar la responsabilidad patrimonial de la Superintendencia Financiera de Colombia, por los presuntos daños ocasionados a los demandantes por el incumplimiento de sus funciones de inspección y vigilancia sobre la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A., con ocasión de la pérdida total de las sumas de dinero invertidas por los demandantes en los diferentes fondos indicados en la demanda. En el evento de que le asita responsabilidad a la demandada, debe establecer si hay

total de las sumas de dinero invertidas por los demandantes en los diferentes fondos indicados en la demanda. En el evento de que le asita responsabilidad a la demandada, debe establecer si hay lugar al reconocimiento de los valores allí pretendidos2

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Referencia: EXP. NO. 250002336000 2015 00436 00

Demandante: GRUPO ELMS Y CÍA. SCA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA DAÑO: El daño se encuentra acreditado en razón a los resultados del proceso de liquidación de Interbolsa Sociedad Comisionista de Bolsa, esto es, lo contenido dentro del Anexo No. 1 de la Resolución No. 35 del 2014 proferido por Interbolsa SCB en liquidación. (…) Así las cosas, se tiene que el daño alegado en efecto repercutió dentro del patrimonio individual y personal de los demandante que, al término del proceso de liquidación de Interbolsa SCB, sufrió el menoscabo económico.

IMPUTACIÓN JURÍDICA: Respecto del elemento denominado imputación jurídica, la Sala precisa referirse respecto de cómo ha sido analizado por el Consejo de Estado, así: “(…) todo régimen de responsabilidad patrimonial del Estado exige la afirmación del principio de imputabilidad, según el cual, la indemnización del daño antijurídico cabe achacarla al Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica.

Determinada la fórmula de imputación jurídica, corresponde establecer por la Sala en ese sentido el régimen jurídico al que se encuentra sometido la entidad demanda,

Estado cuando haya el sustento fáctico y la atribución jurídica. Determinada la fórmula de imputación jurídica, corresponde establecer por la Sala en ese sentido el régimen jurídico al que se encuentra sometido la entidad demanda, para luego, con base a esto determinar si en razón a su acción u omisión se produjo el daño alegado por la parte actora, lo que, como ya se dijo determinará si el administrado se encontraba o no en el deber jurídico de soportarlo. En el caso concreto, por demás de que así resulta claro del escrito de alegatos, la parte demandante no acreditó por qué razón el Estado debió proceder en determinada forma en orden a intervenir la economía, más allá de señalar lo “injusto” en relación con haber visto disminuido su patrimonio, como en efecto así puede suceder. Por ello, la Sala advierte de manera insistente que, no existe certeza sobre los efectos positivos de dicha medida, más allá de los que, con la adopción de medidas como la toma de posesión y posterior liquidación se hayan logrado. Ello además recordando que, como se sostuvo anteriormente, las operaciones repo no fueron en sí mismo el problema de iliquidez, sino que dicha situación fue producto de obligaciones paralelas de la firma comisionista. Entonces, es evidente que, por una parte, no obra en el plenario quejas o denuncias a esta entidad por los presuntos manejos irregulares de la Sociedad Interbolsa y por el contrario, se observa que esta entidad adelantó una serie de actuaciones administrativas por las cuales, impuso sanciones a funcionarios de Interbolsa, y es a

el contrario, se observa que esta entidad adelantó una serie de actuaciones administrativas por las cuales, impuso sanciones a funcionarios de Interbolsa, y es a partir de estas actuaciones que comienza a estructurarse dicho temor fundado, aunado a que, es de público conocimiento que del descalabro financiero de3

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Referencia: EXP. NO. 250002336000 2015 00436 00

Demandante: GRUPO ELMS Y CÍA. SCA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA Interbolsa existen sendas condenas proferidas por la justicia penal, lo que conlleva a la Sala a concluir que en tratándose de un actuar ilegal y delictivo su naturaleza era oculta tanto, para los inversionistas como para la Superintendencia Financiera la cual, como ya se mencionó, adelantó actuaciones que en el ámbito de su competencia y a medida que encontraba situaciones que ameritaban su actuar administrativo dentro de sus deberes legales, por lo que una toma de posesión no puede ser una decisión caprichosa ante cualquier hallazgo sino, por el contrario y como ya se dijo esta obedece a una medida de carácter excepcional y prevista legalmente sin que se vulnere el núcleo fundamental de la libertad económica atendiendo motivos suficientes para poder tomar dicha decisión.

legalmente sin que se vulnere el núcleo fundamental de la libertad económica atendiendo motivos suficientes para poder tomar dicha decisión.

Aunado a lo anterior, y de lo obrante en el expediente se observa, que para los demandantes el mercado de valores no resultaba una actividad novedosa o desconocida, tan es así que, como se demostró con la respuesta a oficio que diera la Bolsa de Valores de Colombia y que obra en el cuaderno de la prueba reservada, las empresas demandante y las personas naturales realizaban operaciones en bolsa incluso desde 2004, sumado a que los demandantes suscribieron contratos de mandato con la comisionista de bolsa en calidad de clientes Inversionistas/profesionales del cual, se infiere que se contaba con la información y asesoría adecuada para estudiar, analizar y conocer los riesgos que llevaban este tipo de inversiones las cuales, su éxito no puede ser garantizado por la Superintendencia Financiera, y que dicho análisis de ese riesgo es carga del inversionista quien de manera libre y voluntaria suscribieron los contratos de comisión de los cuales deriva una serie de obligaciones autónomas que resultan ajenas a las funciones que por ley le competente a la demandada. En virtud de todo lo anterior, e insistiendo que el daño alegado en el presente asunto, representado en una pérdida patrimonial se materializó, a partir del actuar delictivo de algunos miembros directivos de Interbolsa y de la falta del deber de

En virtud de todo lo anterior, e insistiendo que el daño alegado en el presente asunto, representado en una pérdida patrimonial se materializó, a partir del actuar delictivo de algunos miembros directivos de Interbolsa y de la falta del deber de cuidado que dentro del marco de las obligaciones de los contratos de comisión, le correspondían a los inversionistas y aquí demandantes. Por ello, se puede concluir que se presenta un rompimiento del nexo de causalidad frente a la entidad demandada, toda vez que la asunción de los riesgos propios de este tipo de inversiones recaen exclusivamente en el inversionista lo que configuraría el eximente de responsabilidad bien sea de culpa exclusiva de la víctima o, del hecho de un tercero en razón a, como ya se mencionó, el actuar delictivo de miembros de la sociedad comisionista o del alcance de las obligaciones derivadas de los contratos de comisión suscritos voluntariamente tanto por las empresas como por las personas naturales demandantes. En efecto, la forma en que invierta el dinero la sociedad comisionista de bolsa (aquí tercero) dada su profesionalidad, se insiste, sólo puede ser atribuible a esta misma, sin que sea resorte de la entidad pública determinar en qué puede invertir o no, de allí que la libertad económica sea un derecho cuyo ejercicio es en virtud de la voluntad privada. Lo anterior, ilustra como el Estado –en realidadno interviene dentro el negocio jurídico “contrato de comisión” en ningún momento, salvo en lo que respecta los4

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Referencia: EXP. NO. 250002336000 2015 00436 00

Demandante: GRUPO ELMS Y CÍA. SCA Y OTROS

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Referencia: EXP. NO. 250002336000 2015 00436 00

Demandante: GRUPO ELMS Y CÍA. SCA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA prerrequisitos formales para que la sociedad comisionista de bolsa pueda actuar en el mercado.

Por todo lo anterior, sí de las inversiones encomendadas se evidencia un actuar riesgoso, pero en todo caso permitido, la pérdida del dinero no puede ser atribuible al Estado por no haber intervenido de manera previa a que se configurara dicho riesgo. Ello, como quiera que tal proceder, el cual demanda en este caso los actores, estaría transgrediéndose abiertamente la libertad económica que predica la Constitución Política. Lo anterior debe observarse además, en atención a que dichas inversiones “riesgosas” podrían haber finalizado con resultados positivos, caso en el cual, de haber intervenido el Estado truncaría dichas inversiones y afectaría la confianza que, la misma administración, debe salvaguardar respecto del mercado. Por consiguiente, en el presente asunto puede verificarse la configuración de una causa extraña que rompe con la posibilidad de imputar cualquier daño al Estado, por lo que al predicarse el daño a partir de hechos y causas extrañas a la actuación y funciones atribuidas por ley a la Superintendencia Financiera, resulta forzoso concluir que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda ni, al

funciones atribuidas por ley a la Superintendencia Financiera, resulta forzoso concluir que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda ni, al reconocimiento de perjuicios toda vez que el daño alegado no resulta imputable al extremo pasivo.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN B

Bogotá D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018).

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Referencia: EXP. NO. 250002336000 2015 00436 00

Demandante: GRUPO ELMS Y CÍA. SCA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA

MEDIO DE CONTROL DE REPARACIÓN DIRECTA

(Sentencia) -OralidadSurtido el trámite procesal sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala procede a dictar sentencia dentro del proceso iniciado por la GRUPO ELMS Y CIA y OTROS contra la NACIÓN – SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA y SUPERINTENDENCIA DE SOCIEDADES, en ejercicio del medio de control de reparación directa consagrado en el artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en adelante CPACA.

I. ANTECEDENTES5

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Referencia: EXP. NO. 250002336000 2015 00436 00

adelante CPACA.

I. ANTECEDENTES5

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Referencia: EXP. NO. 250002336000 2015 00436 00

Demandante: GRUPO ELMS Y CÍA. SCA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA El 30 de enero de 2015, los demandantes, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de reparación directa, presentaron demanda en contra de la Superintendencia Financiera de Colombia, para que se le declarara administrativamente responsable por los presuntos daños ocasionados a la parte actora como consecuencia de la presunta omisión en el cumplimiento de sus funciones de control y vigilancia sobre la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa.

HECHOS 1) Los demandantes eran clientes de Interbolsa S.A., e inversionistas de Interbolsa Holding. Por lo anterior, los demandantes por sugerencia de personas vinculadas a Interbolsa participaron en el periodo comprendido entre los años 2011 y 2012, en operaciones repo que les fueron garantizadas con acciones de Fabricato. 2) De igual forma, con asesoría de funcionarios de Interbolsa Comisionista, los demandantes adquirieron bonos TEC, emitidos por Interbolsa Holding en Luxemburgo, haciendo inversiones en el denominado Fondo Premium, del cual Interbolsa Comisionista era corresponsal en Colombia, adquiriendo acciones en la sociedad Interbolsa Holding.

Luxemburgo, haciendo inversiones en el denominado Fondo Premium, del cual Interbolsa Comisionista era corresponsal en Colombia, adquiriendo acciones en la sociedad Interbolsa Holding. 3) El 2 de noviembre de 2012, mediante Resolución No. 1795 de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia “adopta la medida de toma de posesión inmediata de los bienes, haberes y negocios de la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa”, con fundamento en que la sociedad Interbolsa Comisionista se encontraba inmersa en la causal de toma de posesión descrita en el artículo 114 del EOSF. 4) De manera casi inmediata, mediante Resolución No. 1812 del 7 de noviembre de 2012, la Superintendencia Financiera de Colombia ordenó la liquidación forzosa administrativa de la sociedad Interbolsa Comisionista, teniendo en cuenta que no encontraba en condiciones financieras que le permitieran desarrollar su objeto social. 5) La Superintendencia Financiera de Colombia conocía del estado de iliquidez e irregularidad de las operaciones iniciadas aproximadamente desde el año 2008, por Interbolsa Comisionista, Interbolsa Holding e Interbolsa SAI (filial de Interbolsa Holding). Se indicó que la demandada dejó de ejercer sus funciones causando con ello un daño antijurídico. 6) Ninguna de las funciones de vigilancia, supervisión y control del mercado, sus comisionistas, el control y evaluación de riesgos, ni la tutela de los intereses de

causando con ello un daño antijurídico. 6) Ninguna de las funciones de vigilancia, supervisión y control del mercado, sus comisionistas, el control y evaluación de riesgos, ni la tutela de los intereses de los inversionistas fue ejercida o cumplida debidamente por parte de la Superintendencia Financiera de Colombia como se desprendía del estado de iliquidez previo a la toma de posesión de Interbolsa Comisionista.6

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Referencia: EXP. NO. 250002336000 2015 00436 00

Demandante: GRUPO ELMS Y CÍA. SCA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA 7) Con la toma de posesión para la liquidación de Interbolsa se causó un daño a los demandantes, toda vez que: a) sus inversiones se desvalorizaron al punto de llegar a perderse casi en su totalidad, b) las acciones que servían de garantía de operaciones pasivas repo de que trata el literal anterior, al quedar prácticamente desvalorizadas hicieron que los acreedores de las operaciones repo persiguieran el pago en cabeza de los demandantes, c) las inversiones de los demandantes en el Fondo Premium perdieron valor por perder el mismo los activos subyacentes, y d) Las inversiones de los demandantes perdieron su valor por pérdida del valor de los activos subyacentes. 8) De igual forma, no se vigiló la captación de recursos realizada por el Fondo Premium, fondo del que Interbolsa Comisionista era corresponsal, ni las

pérdida del valor de los activos subyacentes. 8) De igual forma, no se vigiló la captación de recursos realizada por el Fondo Premium, fondo del que Interbolsa Comisionista era corresponsal, ni las inversiones realizadas, dándose la eventualidad de que inclusive los dineros de los inversionistas no se canalizaban en el exterior por los canales cambiarios legales sino que “se quedaban a apalancar las inversiones de Interbolsa Comisionista y la Holding y sus amigos y socios”. 9) Así, la falta de inspección y vigilancia facilitó que Interbolsa Comisionista promoviera y vendiera en el mercado a sus clientes productos financieros como repos de Fabricato, Bonos TEC, acciones de Interbolsa Holding y participaciones en el Fondo Premium, que no reflejaban la realidad financiera de dichos productos, llevando al engaño y error a los clientes, entre ellos los demandantes, quienes de buena fe y con confianza legítima, entendieron que estaban actuando frente a entidades debidamente vigiladas e inspeccionadas por la Superintendencia Financiera. 10) La conducta omisiva de la Superintendencia Financiera de Colombia, antes de la intervención para la liquidación de Interbolsa S.A., y su consecuente liquidación causó los daños reclamados en el presente proceso. Con fundamento en los hechos anteriormente expuestos se formularon las siguientes pretensiones.

II. PRETENSIONES “1.- Se declare responsable administrativa y patrimonialmente a la

Con fundamento en los hechos anteriormente expuestos se formularon las siguientes pretensiones.

II. PRETENSIONES “1.- Se declare responsable administrativa y patrimonialmente a la Superintendencia Financiera de Colombia de los daños causados a los convocantes por la falla, por acción y omisión, en el servicio en ejercicio de sus funciones. 2.- Como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la demandada al pago de los perjuicios que con ocasión de la omisión y/o ejercicio indebido de sus funciones, dispuestas en el Artículo 1, parágrafo 3 del numeral 1 del artículo 75 de la Ley 964 de 2005, 1 numeral 4 del artículo 326 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (EOSF) y el artículo 12 del Decreto 2558 de 2007, y demás normas que las modifiquen, deroguen o sustituyan, se ocasionaron a mis poderdantes. La conducta omisiva de la Superintendencia Financiera de Colombia, antes de la intervención para7

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Referencia: EXP. NO. 250002336000 2015 00436 00

Demandante: GRUPO ELMS Y CÍA. SCA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA liquidación de Interbolsa S.A. Comisionista de Bolsa, y la consecuente liquidación de Interbolsa Comisionista S.A. e Interbolsa Holding, causó un daño emergente a mis clientes como se expone a continuación:

(…)

liquidación de Interbolsa Comisionista S.A. e Interbolsa Holding, causó un daño emergente a mis clientes como se expone a continuación: (…)

3. Que en subsidio de la pretensión 2 anterior, en todo caso se repare integralmente los perjuicios sufridos a mis poderdantes conforme lo indica el artículo 16 de la Ley 446 de 1998, así como bajo los cánones de la Jurisprudencia Contenciosa Administrativa, todos los perjuicios de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales o futuros, conforme a la

siguiente discriminación: (…)

4. Que en subsidio de las pretensiones 2 y 3 anteriores, en todo caso se repare integralmente los perjuicios sufridos por mis poderdantes de orden material y moral, subjetivos y objetivados, actuales y futuros, previsibles e imprevisibles en la suma que resulte probada en el proceso para cada uno de los solicitantes.

5. Que el valor de las condenas aquí señaladas, sean actualizadas al ejecutoriarse la sentencia con base en la variación porcentual del I.P.C. para efectos de compensar la pérdida del valor adquisitivo de la moneda de conformidad con lo establecido en el art. 187 del CPACA.

6. Que la sentencia de mérito favorable a las pretensiones de la demanda se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

7. Que se condene al demandado al pago de costas y agencias en derecho.”.

III. TRÁMITE PROCESAL

se le dé cumplimiento en los términos del artículo 192 del C.P.A.C.A.

7. Que se condene al demandado al pago de costas y agencias en derecho.”.

III. TRÁMITE PROCESAL  La demanda fue presentada el 30 de enero de 2015 (folio 45 vto. c.1).  El asunto correspondió por reparto al magistrado sustanciador, quien mediante auto del 23 de febrero de 2014, admitió la demanda (folios 50 a 53 c.1).  La anterior providencia fue modificada en auto del 20 de abril de 2015 (folios 81 a 83 c.1).  El 28 de julio de 2015, se corrió traslado de las excepciones formulas (folio 94 c.1).  El 3 de agosto de 2015, el expediente ingresó al despacho para fijar fecha para la audiencia inicial (folio 103 c.1).  El 9 de septiembre de 2015, se llevó a cabo la audiencia inicial y en la cual se declaró no probadas las excepciones de agotamiento de jurisdicción y de falta de legitimación en la causa por pasiva, decisión que su apelada por la parte demandada. (fl. 112 a 117 c.1)8

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Referencia: EXP. NO. 250002336000 2015 00436 00

Demandante: GRUPO ELMS Y CÍA. SCA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA  El 16 de mayo de 2017, el Consejo de Estado resolvió confirmar la decisión

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA  El 16 de mayo de 2017, el Consejo de Estado resolvió confirmar la decisión adoptada en audiencia inicial (fl. 143 a 144 c.1), por lo que el 21 de septiembre de 2017 se dio continuación a la audiencia inicial. (fl. 181 a 195 c.1)  El 15 de febrero de 2018, se llevó a cabo la audiencia de pruebas prevista en el artículo 181 del CPACA, la cual fue suspendida (fl. 425 a 439 c. continuación c principal) y reanudada el 12 de abril de 2018, fecha en la cual las partes de común acuerdo solicitaron la suspensión del proceso por dos meses, y vencido dicho termino empezó a correr el termino de alegatos de conclusión. (478 a 485 c.1)

IV. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA -. La Superintendencia Financiera de Colombia en su escrito de contestación de la demanda indicó que el contrato de comisión no era otra cosa que un acuerdo de voluntades en cuya virtud una persona (el comitente), le encarga a un profesional

(comisionista), que realice un determinado negocio comercial, a cambio de una remuneración. En el caso del contrato de comisión que desarrolla exclusivamente las sociedades comisionistas de bolsa, el comitente/cliente de la sociedad le encarga al comisionista la compra o la venta de un valor que se negocia en el mercado de valores “El contrato de comisión de valores es entonces una operación que celebra la firma comisionista de bolsa en nombre propio, pero por cuenta ajena, y en este escenario, bajo ninguna circunstancia los activos objeto del contrato pasan a ser

valores “El contrato de comisión de valores es entonces una operación que celebra la firma comisionista de bolsa en nombre propio, pero por cuenta ajena, y en este escenario, bajo ninguna circunstancia los activos objeto del contrato pasan a ser parte del patrimonio del mandatario (SCB) sino que se conservan en cabeza del mandante (inversionista)”. Indicó que a pesar de que los demandantes omitieron demostrar en el proceso las situación alegada por ellos, esto es, la de haber sido inversionistas a través de la sociedad comisionista de bolsa Interbolsa S.A., hoy en liquidación, en el evento de que se tuviera por cierta esa afirmación, había que concluir que la merma patrimonial, no tuvo su origen en la existencia de un daño antijurídico, sino que fue producto del comportamiento del mercado y la decisión libre y voluntaria de los demandantes (antiguos inversionistas), de disponer de sus excedentes de capital en productos en el extranjero como los denominados bonos TEC o el Fondo Premium. En relación con las inversiones realizadas en Colombia, señaló que además de que no estaba demostrada su existencia o cuantía, ellas estaban sometidas al comportamiento del mercado y de sus propias inversiones: a) las acciones de Fabricato que hubieran adquirido los demandantes, siguen estando en su poder, y ellos están facultados para venderlas, enajenarlas o esperar a que su inversión de largo plazo ofrezca una mejor condición de precio; b) las acciones de la Holding de Interbolsa sufrieron las consecuencias del mal manejo de la matriz y nada tenían que ver con la orden de la toma de posesión y posterior liquidación de la filial

largo plazo ofrezca una mejor condición de precio; b) las acciones de la Holding de Interbolsa sufrieron las consecuencias del mal manejo de la matriz y nada tenían que ver con la orden de la toma de posesión y posterior liquidación de la filial comisionista. De igual forma, se indicó (folios 42 y 43): “En relación con los niveles de riesgo, me permito señalar que de acuerdo con el seguimiento efectuado por la Delegatura para Intermediarios de Valores y otros agentes en relación con los límites de las operaciones de la SCB, se observa que9

Magistrado Ponente: DR. CARLOS ALBERTO VARGAS BAUTISTA Referencia: EXP. NO. 250002336000 2015 00436 00

Demandante: GRUPO ELMS Y CÍA. SCA Y OTROS

Demandado: SUPERINTENDENCIA FINANCIERA DE COLOMBIA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA hasta el corte anterior a la toma de posesión la sociedad comisionista cumplió con tales límites, toda vez que Interbolsa S.A. SCB no solo estaba dentro de los limites operacionales establecidos por la bolsa, sino que además mantenía una solvencia del 23% muy por encima del 9% requerido por el artículo 2.9.1.1.2 del Decreto 2555 de 2010. El 1 de octubre de 2012 la relación de solvencia era de 18.44%. El 16 de octubre del mismo año dicha relación era de 23,23%. De otra parte, los límites de concentración de riesgo los establecen las propias entidades, de acuerdo con el perfil de riesgo de sus clientes. Los límites legales en materia de repos estuvieron de acuerdo con el reglamento y la Circular Única de la BVC, los

acuerdo con el perfil de riesgo de sus clientes. Los límites legales en materia de repos estuvieron de acuerdo con el reglamento y la Circular Única de la BVC, los cuales se cumplieron en todas las operaciones de acuerdo con información suministrada y el monitoreo constante que realizó la Superintendencia Financiera en ese periodo. Es necesario aclarar que solamente a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2878 de 2013 se impusieron límites de concentración de riesgos con terceros, con el fin de a un mismo beneficiario real no se le puedan asignar compromisos que superen el 30% del patrimonio técnico de la entidad, por lo que no es cierto lo dicho por la apoderada del demandante en relación con los pagos.”. Señaló que la función de supervisión del mercado de valores de ninguna manera prevé que la responsabilidad en su ejercicio incluya responder por el comportamiento inescrupuloso de un tercero o los eventuales incumplimientos contractuales por parte de una entidad vigilada, o que se pueda extender hasta la garantía de las inversiones y los resultados positivos o favorables que los inversionistas de un mercado de valores esperan obtener “Señalamos desde ya que lo ocurrió en este caso fue un comportamiento inescrupuloso de un tercero y, según lo afirmado por los propios demandantes, el incumplimiento contractual por parte de la comisionista, por lo cual el supuesto perjuicio que aduce el demandante deberá reclamarlo ante la SCB.”.

Indicó que no era cierto que las medidas adoptadas y las actuaciones adelantadas

la comisionista, por lo cual el supuesto perjuicio que aduce el demandante deberá reclamarlo ante la SCB.”.

Indicó que no era cierto que las medidas adoptadas y las actuaciones adelantadas por la Superintendencia Financiera no hayan sido eficaces, pues a manera de ejemplo, manifestó que cuando la Superintendencia Financiera tuvo suficiente información, además de adelantar los procesos administrativos sancionatorios e imponer las sanciones correspondientes, dispuso su conocimiento a la Fiscalía General de la Nación, y a partir de esa actividad el ente acusador inició sendas investigaciones, que habían tenido relevantes avances. Prueba de lo anterior, era que un juez penal de conocimiento de Bogotá anunció el sentido de la senten