TA CUN - 2500023360002014022800-(06-08-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil veinte (2020)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Expediente: 25000-23-36-000-2014-0228-00

Demandante: CONTELCA LTDA y RICARDO PEREZ RODRÍGUEZ

(miembros del CONSORCIO OBRAS DEL RIO 2010)

Demandado: EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO

-EMSERSOPOSENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

CONTRACTUAL

Realizadas las audiencias orales de que tratan los artículos 180 y 181 de la Ley 143 7 de 18 de enero de 2011, p rocede la Sala a proferir sentencia escrita a efectos de resolver la demanda de controversias contractuales , instaurada por la sociedad CONTELCA LTDA y el se ñor RICARDO PEREZ RODRÍGUEZ. -en lo sucesivo el CON TRATISTAcon la finalidad , que se declare: a) el incumplimiento de las oblig aciones a cargo de la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO -en lo sucesivo la ENTIDAD ESTATALemanadas del contrato de obra 0 20 de 8 de marzo de 2010, b) Como consecuencia de lo anterior se haga efectiva la cláusula penal pecuniario por el 10% del valor del contrato.

Es importante precisar que, en este proceso , mediante providencia de l 3 septiembre de 2015 se admitió la demanda de reconvención1 formulada

por el 10% del valor del contrato.

Es importante precisar que, en este proceso , mediante providencia de l 3 septiembre de 2015 se admitió la demanda de reconvención1 formulada por la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO. Sin embargo, el Consejo de Estado el 29 de nov iembre de 201 6, declaró la caducidad de la demanda de reconvención, razón por la cual, la controversia quedó centrada en la demanda principal.

I. ANTECEDENTES -ASPECTOS PROCESALESEn el presente asunto, después de admitida la demanda y de realizadas dos de las tres audiencias orales del proceso contencios o administrativo – inicial y pruebas -, los alegatos de conclusión se presentaron por escrito. A continuación, se cont extualizará la controversia jurídica partiendo de los argumentos expuestos por las partes, y a renglón seguido se hará una breve exposición d e las circunstancias procesales ocurridas en cada una de las audiencias.

1. LA DEMANDA - CONTESTACIÓN – FIJACIÓN DEL LITIGIO

1.1. De conformidad con la demanda, la presente relación procesal tiene como finalidad establecer el incumplimiento de las obligaciones a cargo de EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOP O, porque en criterio de l dem andante: i) el CONTRATISTA ejecutó el objeto

1 La demanda de reconvención tenía como finalidad, que se declarará la nulidad absoluta del contrato de obra 020 de 8 de marzo de 2010, por la vulneración del principio de planeación.Expediente: 2014 - 0228

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ACTOR: CONTELCA LTDA y RICARDO PEREZ RODRÍGUEZ

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020 de 8 de marzo de 2010, por la vulneración del principio de planeación.Expediente: 2014 - 0228

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contractual: ii) la Entidad Estatal no permitió reiniciar la ejecución del contrato; y, iii) EMSERSOPO no pagó el valor de la obra. Igualmente se pretende, que se haga efectiva la cláusula penal pecuniaria.

1.2. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO , se opone a la prosperidad de las pretensiones, t oda vez que : i) el contrato de obra 020 de 8 de marzo de 2010 se celebró a consecuencia, del Convenio 092 de 2009 celebrado en tre el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Territori al y el Municipio de Sopo -Cundinamarca, raz ón por la cual al cumplirse el plazo del convenio, de igual m anera se cumplió el plazo del contrato de obra , objeto de la pr esente controversia; ii) el C ONTRATISTA se rehusó a cumplir sus obligaciones relacionadas con: a) pruebas de estanqueidad de los tanques de almacenamiento; y, b) pruebas de presión de las tuberías; iii) se determinó, que en la obra no se realizó; a)los estudio s de geología y geomorfología; b) ni el estudio geotécnico del caso ; iv)mediante la Resoluciones 103 de 20 de agostos de 20 13; y la Resolución 126 del 17 de octubre de 2013, se declaró, que el contrato de obra 020 de 8 de marzo de 2010 , adolecía de nulidad absoluta, y como consecuencia de lo anterior, el

agostos de 20 13; y la Resolución 126 del 17 de octubre de 2013, se declaró, que el contrato de obra 020 de 8 de marzo de 2010 , adolecía de nulidad absoluta, y como consecuencia de lo anterior, el contrato se liquidó unilateral mente, mediante la Resolución 152 de 30 de septiembre de 2014.

1.3. Trabada la relación jurídico procesal y vencido el término de traslado, se fijó fecha para la audiencia inicial para el 24 de octubre de 2016, en la cual se estableció el litigio en los siguientes términos: “[…] se centra en las circunst ancias fácticas no aceptadas por las partes, relacionadas con lo s HECHOS 13, 17 al 19, 38, 39, 41 al 43 y 45 , referidas a que el contratista cumplió sus obligaciones contractuales y el incumplimiento de la obligación de pago por parte de la Enti dad Estatal . Igual mente hace parte de la fijación del litigio los perjuicios ocasionados al contratista -clausula penal pecuniaria- […]”

2. DECRETO Y PRÁCTICA DE MEDIOS DE PRUEBA

Habiéndose fijado el litigio se de cretaron como medios de prueba : A solicitud de la parte act ora: i) las documentales aportadas relacionadas con los antecedentes administrativos; ii) los testimonios de los señ ores CARLOS HERNÁN PENAGOS PEÑA y EDGAR EDUARDO ESPARZA SANTOS; y, iii) informe b ajo la gravedad del juramento del representante de EMSERSOPO. A solicitud de la parte demandada: los antecedentes administrativos . En la s audiencias de pruebas se practicaron los medios de prueba.

ESPARZA SANTOS; y, iii) informe b ajo la gravedad del juramento del representante de EMSERSOPO. A solicitud de la parte demandada: los antecedentes administrativos . En la s audiencias de pruebas se practicaron los medios de prueba.

3. ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO

En desarro llo de la audiencia d e pruebas se resolvió dar aplicación a la posibilidad que establece el último inciso del artículo 181 del CPACA y ordenar, que los alegatos de conclusión fueran allegados por escrito.

3.1. La sociedad CONTELCA LTDA y el señor RICARDO PEREZ RODRÍGUEZ – refirieron lo siguiente : a) está demostrado el incumplimiento de la obligación de pago a cargo de la Entidad Estatal; b) de conformidad con la sentencia de l Juzgado Tercero Administrativo de Zipaquirá, los actos administrativo, en virtud de los cuales se determinó la configuración de lasExpediente: 2014 - 0228

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casales de nulidad en el contrato de obra, fueron declarados nulos, por ende no gozan de presunción de legalidad; c) de acuerdo con la prueb a testimonial del interventor , se demostró el incumplimiento de la Entidad Estatal, referida con: i) impidió la ejecución del contrato ; y, ii) no pagó las actas 10 y 11 de ob ra; c) la entidad actuó con temeridad, por cuanto ha desconocido tod as pruebas, que evidencia el incumplimiento de las obligaciones; d) el contrato de obra no adolece de ningún tipo de

actas 10 y 11 de ob ra; c) la entidad actuó con temeridad, por cuanto ha desconocido tod as pruebas, que evidencia el incumplimiento de las obligaciones; d) el contrato de obra no adolece de ningún tipo de irregularidad, que pueda conllevar a la nulidad absoluta.

3.2. EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO, en síntesis, indicó: a) dentro del plenario está demostrado, que el CONSTRATISTA incumplió sus obligaciones a cargo, porque en los tanques se evidenciaron fisuras -informe técnico del año 2012-; b) no se realizaron la s pruebas de estanquidad; c) no realizarse las pruebas implic ó para la Entidad Estatal gastos adicionales ; d) el contratista dejó en abandono la obra; e) de esta manera esta demostrado la excepción de contrato no cumplido.

3.3. El MINISTERIO PÚBLICO no rindió concepto.

II. CONSIDERACIONES

1. PROBLEMA JURÍDICO

En el presente asunto, el demandante sostiene, que la Entidad Estatal incumplió la obligación de pago de las obras , específicamente lo relacionado con las actas 9 y 10 . Por su parte EMSERSOPO afirma, que el CONTR ATISTA incumplió sus o bligaciones a cargo relacionadas con efectuar las pruebas a los tanques.

De esta m anera el problema jurídi co, que le correspon de a la Sala a resolver en esta oportunidad se centra en determinar ¿Si la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO incumplió la obligación de pago consagrada en el contrato de obra 020 de 8 de marzo de 2010?

resolver en esta oportunidad se centra en determinar ¿Si la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO incumplió la obligación de pago consagrada en el contrato de obra 020 de 8 de marzo de 2010?

Con la finalidad de desatar el interrogante planteado, la S ala expondrán los hechos probados ; y posteriormente se realizará la respectiva valoración probatoria.

2. HECHOS PROBADOS

2.1. Entre el MINISTERIO DE AMBIENTE VIVIE NDA Y DESARROLLO TERRITORIAL y el MUNICIPIO DE SOPO celebraron el convenio interadministrativo de uso de recurs os 092 de 12 de noviembre de 2009, cuyo ob jeto era: “Establecer los términos y condiciones para la invers ión, el esquema de manejo y el seguimiento de los recursos asignados mediante Resolución No 2218 del 12 novi embre de 2009, expedid a por el M inisterio p ara apoyar finan cieramente al Municipio de Sopo con recursos de la Nac ión, para la ejecución del proyecto de construcción de obras de captación, conducción, tratamiento , almacenamiento y distribución del nuevo sis tema de acueducto del rio Teusacá para beneficio del casco urbano y centros poblados del municipio de Sopo. Valor $5.209.029.780.oo ”

2.2. En cumplimiento del anterior convenio, el MUNICIPIO DE SOPO y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO celebraron el convenioExpediente: 2014 - 0228

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ACTOR: CONTELCA LTDA y RICARDO PEREZ RODRÍGUEZ

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EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO celebraron el convenioExpediente: 2014 - 0228

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interadministrativo 015 de 20 09, cuyo objeto era la “Construcción de las obras de captación, conducción, tratamiento, almacenamiento y distribución del nuevo sistema de acueducto del rio Teusacá. Valor $5.209.029.780.oo ”

2.3. Posteriormente, en cumplimiento de este nuevo convenio, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO y el CONSORCIO RIO TEUSACÁ celebraron el contrato de obra 020 de 8 de marzo de 2010 , en la cual se pactaron entre otras la siguientes clausulas:

“[…] CLÁUSULA PRIMERA: OBJETOEl CONTRATISTA se obliga para con la Empresa de Servicios Públicas de Sopo “EMSERSOPO” a efectuar la CONSTRUCCIÓN DE LAS OBRAS DE CAPTACIÓN, CONDUCCIÓN, TR ATAMIENTO, ALMACENAMIENTO Y DISTRIBUCIÓN DEL NUEVO SISTEMA DE ACUEDUCTO DEL RIO TEUSACÁ PARA BENEFICIO DEL CASCO URBANO Y CENTROS POBLADOS DEL MUNICIPIO DE SOPO, de conformidad con lo señalado en los pliegos de condiciones y lo ofrecido en la propuesta, que hace parte integral del presente contrato . CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR-Para todos los efectos fiscales, el presente contrato tiene un valor de CINCO MIL C IENTO Y OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO

propuesta, que hace parte integral del presente contrato . CLÁUSULA SEGUNDA: VALOR-Para todos los efectos fiscales, el presente contrato tiene un valor de CINCO MIL C IENTO Y OCHENTA Y OCHO MILLONES CIENTO NOVENTA Y SIETE MIL CIENTO CINCUENTA Y SIETE PESOS MONEDA CORRIENTE ($5.188.197.157.oo) incluido el AIU del 31%[...]

CLÁUSULA CUARTA: PLAZO DE EJECUCIÓN Y VIGENCIA DEL CONT RATOEl plazo para la ejecución total del contrato es de diez (10) MESES, contados a partir de la expedición del registro presupuestal , la aprobación de la garantía , pago los impuestos a que halla lugar y la suscripción del Acta de Inicio[…]

CLÁUSULA SEXTA: OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA - El CONTRATISTA se obliga a: […] 8) Realizar las pruebas de control de calidad necesarias […]”

2.4. El contrato de obra 020 de 8 de marzo de 2010 , tuvo las siguientes suspensiones: (Ver los anexos del informe bajo la gravedad de l juramento del representante legal de EMSE RSOPO -informe de la Contraloría- (fl.17-18 c.6) y la liquidación unilateral del contrat oResolución 152 de 30 de septiembre de 2014- (fl. 153-169 c.1):

Acta Tiempo de la suspensión Causa de la suspensión No 1 del 27 de septiembre de 2010 4 mese s y 25 días Permisos de la CAR : i) ocupación cause del rio Teusacá; ii) protección de taludes en la construcción del puente vehicular.

No 1 del 27 de septiembre de 2010 4 mese s y 25 días Permisos de la CAR : i) ocupación cause del rio Teusacá; ii) protección de taludes en la construcción del puente vehicular. No 2 del 2 0 de diciembre de 2011 31 días Reformulación del proyecto ante e l Ministerio de Ambiente Vivienda y Desarrollo Territorial. No 3 del 2 0 de enero de 2012 4 mese s y 8 días Suspensión del Convenio 092 de 2009 y Convenio 015 de 2009 No 4 del 28 de mayo de 2012 1 meses y 11 días No 5 del 9 de septiembre de 2012 15 días No 6 del 2 4 de julio de 2010 30 días No 7 del 23 de agosto de 2012 30 días

En la liquidación unila teral del co ntrato la Entidad Estatal indicó, que las suspensiones de las Actas 3 a la 7, se dieron a consecuencia de la suspensión de los convenios marco, “actas que fueron remi tidas al contrat ista siendo éste renuente a suscribirlas “

2.5. El contrato de obra 020 de 8 de marzo de 2010 , fue objeto de dos (2) prórrogas. Por tanto, teniendo en cuenta las suspensiones y lasExpediente: 2014 - 0228

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referidas prorrogas, la fecha de ter minación del contrato fue el 29 de

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referidas prorrogas, la fecha de ter minación del contrato fue el 29 de febrero de 2013. (fl.165 c.1)

2.6. En relación con el pago de las actas 10 y 11 , que es el objeto de la presente controversia, el repres entante de EMSERSOPO en el informe bajo la gravedad del juramento, indicó lo siguiente: (FL. 15-16 c.6

a. Acta 10: i) porcentaje de facturado: 90%; ii) el acta fue aprobada por EMSERSOPO y el int erventor; iii) el acta no fue paga da por

EMSERSOPO.

b. Acta 11: i) a partir del 20 de enero de 2011 el contrato 020 de 2010 se adelantaron actuaciones, que impidieron el reinicio de las obras; ii) sin embargo, el contrati sta, presentó Acta 11 aprobada por el interventor, con una ejecución del 97,39% al 20 de diciembre de 2011

2.7. En atención a la s dificultades presentadas durante la ejecución del contrato, el 30 de marzo de 2012, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO le informó al interventor del contrato 020 de 2010 e l señor EDGAR EDUARDO ESPARZA SANTOS lo siguiente: a) el 14 de m arzo de 2012 el S ervicio Geológico Colombiano precisó que en la obra es evidente la ausencia de cumplimiento de una p lan de manej o ambiental; b) no se pudo establecer, que previo a la construcción se

2012 el S ervicio Geológico Colombiano precisó que en la obra es evidente la ausencia de cumplimiento de una p lan de manej o ambiental; b) no se pudo establecer, que previo a la construcción se hubieran realizado los estudios de geología y geomorfología, obligatorios en el presente caso; c) no se ha realizado las respectivas pruebas de estanqueidad; d) no se ha realizado la prueba de presi ón de la línea de impulsión; e) es de elemental p rudencia agotar la agenda establecida por el MINISTERIO “para dilucidar todos sus pu ntos inciertos técnicos y financiero” a partir de allí se cuenta elementos técnicos para adoptar decisiones.

2.8. Mediante la Resolución 103 del 20 de agosto de 2013 y la Resolución 126 del 17 de octubre de 2013, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO adoptó las siguientes decisiones: a) Declaró que frente al contrato 20 de 2010 “existen causales de nulidad contenidas en el articulo 44 de la Ley 80 de 1993, incluidas la provenientes del causa y objeto ilícito” b) ordena liquidar el contrato; c) previamente a la liquidación, tómese posesión de las obras y en co nsecuencia realícese las pruebas técnicas de estanqueidad y presión respectiva.

2.9. Este acto administrati vo fue objeto de control de legal idad, y el Juzgado Tercero Ad ministrativo de Zipaquirá mediante sentencia del 23 de mayo de 2017, declaro la nulidad de la Resolución 103 del 20 de agosto de 201 3 y la Resolución 126 del 17 de octubre de 2013 . Esta sentencia no fue objeto de apelación.

23 de mayo de 2017, declaro la nulidad de la Resolución 103 del 20 de agosto de 201 3 y la Resolución 126 del 17 de octubre de 2013 . Esta sentencia no fue objeto de apelación.

2.10. A través de la Resolución 152 de 30 de septiembre de 20 14, la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICAS DE SOPO liquidó unilateralmente el contrato de obra 20 de 2010 , e n e l sentido , que el C ONTRATISTA le corresponde reintegrar la suma de $51.160. 607.oo.

2.11. En el informe bajo la gravedad del juramento del representante legal de EMSERSOPO , se anexó un dictamen integral realizado por laExpediente: 2014 - 0228

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Contraloría de Cundinamarca el 13 de ag osto de 2013 , el cu al frente al contrato de obra 20 de 2010 concluyó lo siguiente: (fl. 43102 c.6)

a. Informe técnico año 2012

b. Informe técnico año 2013

Finalmente, la Contraloría indició lo siguiente:

“[…] Esta seri e de situaciones indican, que l a administración no tomó las medidas pertinentes para asegurar los cometidos estatales y la correcta vigilancia del cumplimiento del objeto contractual, obteniendo como resultado, que hoy pasado más de dos años de la suscripción del contrato no se haya cumplido el objeto, (sic) se desconozca la real inversión del anticipo y la neces idad básica del agua de la

cumplimiento del objeto contractual, obteniendo como resultado, que hoy pasado más de dos años de la suscripción del contrato no se haya cumplido el objeto, (sic) se desconozca la real inversión del anticipo y la neces idad básica del agua de la población a beneficiarse se encuentre insatisfecha […]”

2.12. Igualmente, obra dentro del plenario el informe de interventoría del contrato de obra 020 de 2010 que indicó -entre otras – lo siguiente:Expediente: 2014 - 0228

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[…]

2.13. El señor EDUARDO ESPARZA SANTOS -interventor del contrato de o bra 020 de 2010 - en la audi encia de pruebas indicó , que: a) la Entidad Estatal: i) no pagó las actas 10 y 11; ii) se rehusó a reiniciar el contrato; iii) dejó vencer el plazo del convenio interadministrativo marco; b) la imposibilidad de terminar el 100% de la obra obedeció a circunstancias imputables exclus ivamente a la Entidad Esta tal; c) el contratista ejecut ó el 97 % d e la obra; d) el CONTRATISTA no llevóExpediente: 2014 - 0228

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acabo la prueba de estanqueidad. Realizar las pruebas generaría un costo adicional por ende era un costo a cargo de la Entidad Estatal.

3. DE LA CONFIGURACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

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acabo la prueba de estanqueidad. Realizar las pruebas generaría un costo adicional por ende era un costo a cargo de la Entidad Estatal.

3. DE LA CONFIGURACIÓN DEL INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL

3.1. En el presente asunto, el actor sustenta el incumplimiento contractual en dos postulados : i ) el primero referido a que la Entida d Estatal impidió continuar con la ejecución del contrato ; y, ii) el segundo, relacionado con el pago de las Actas 10 y 11.

Por su pa rte la Entidad Estatal se op one a la prosperidad de la s pretensiones, habida cuenta, que el Contr atista no cumplió con la s obligaciones de las pruebas de control de calidad necesarias.

3.2. Al respecto la Sala previamente presentará algunas consideraciones, sobre los presupuestos, que se requieren para declarar el incumplimiento contractual.

a. En primer lugar , importante precisar que para la declarar el incumplimiento de un contrato sinalagmático, es relevante tener en cuenta, que quien pretenda imputar un incumplimiento, le corresponde demostrar que cumplió sus obligaciones a cargo , así lo precisó el

Consejo de Estado:

“[…] Conforme al artículo 1602 del Código Civil, el contrato se constituye en ley para las partes y, por virtud del artículo 1494 ibídem, en fuente de obligaciones, las que, tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte hasta tanto la otra no cumpla o se allane a cumplir lo que le corresponde (art. 1609 C.C.). Desde ésta perspectiva, para la Sala resulta claro qu e para inv ocar la declaratoria de incumplimiento parcial o total, cada parte debe acreditar que

C.C.). Desde ésta perspectiva, para la Sala resulta claro qu e para inv ocar la declaratoria de incumplimiento parcial o total, cada parte debe acreditar que satisfizo todas y c ada una de sus obligaciones contractuales, en la forma y tiempo debidos […]”2 b. Ese postulado, también es exigible en a quellos casos, cuando es la Entidad Estatal quien pretende declara r el i ncumplimiento en sede administrativa, al respecto el H Consejo de Estado señaló:

2 Consejo de Estado; Sección Tercera; Subsección B; Consejera Ponente: Stella Conto D íaz Del Castillo; treinta y uno (31) de m ayo de dos mil dieciséis (2016) ; Radicación número: 25000-23-15-000-2004-00525-01(33383).En igual sentido la Alta Corporación había indicado con anterioridad: “[…]18. En los contratos bilaterales y conmut ativos -como son comúnmente los celebrados por la ad ministración-, teniendo en cuenta la correlación de las obligac iones surgid as d el contrato y la simetría o equilibrio de prestaciones e intereses que debe guardar y preservarse (arts. 1494, 1495, 1530 y s s. 1551 y ss. Código Civil), la parte que pretende e xigir la responsabilidad del otro por una conducta alejada del contenido de l tí tulo obligacional debe demostrar que, habiendo cumplido por su parte las ob ligaciones del contrato, su co -contratante no cump lió con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir.

19. Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C .C.A. cuando

con las suyas, así como los perjuicios que haya podido sufrir.

19. Quiere decir lo anterior que el éxito de la acción de controversias contractuales de que trata el artículo 87 del C .C.A. cuando se pretende obtener la declaratoria de incumplimiento de l contrato y la condena en perjuicios presupone que la parte que la ejerce acredite en el proceso haber cumplido o estado presto a cumplir sus obli gaciones; o lo que es igual, para abrir paso a pretensiones en ese sentido la parte que las invoca debe proba r que satis fizo las obligaciones que le incumben o s e allanó a hacerlo, para demostrar qu e la otra parte está en un incumplimiento de las obligacio nes a s u cargo, que éstas son exigibles y que, por tanto, se encuentra en mora para su pago .

20. La Sala reitera que esa carga de la prueba que pesa sobre quie n alega y pretende la declaratoria de incumplimiento en los contratos sinalagmáticos tiene una doble dimensión: Tratándose de contratos sinalagmáticos, no se hacen exigibles para una parte, hasta tanto la otra no cu mpla la que le corresponde (Art. 1609 C.C .). Desde ésta perspectiva, para la S ala es evidente que para p oder solicit ar a nte el juez la declaratoria de incumplimiento, de una pa rte o de la tota lidad del contrato por parte del contratista, es indispensable que éste, a su vez, acredite que satisfizo todas y cada una de sus obligaciones contractuales, de manera tal que hace exigibles las de su co-contratante.

En este sentido, no re sulta procedent e solicitar solamente la declaratoria de incumplimient o del contr ato (…), sin antes haber

co-contratante. En este sentido, no re sulta procedent e solicitar solamente la declaratoria de incumplimient o del contr ato (…), sin antes haber acreditado plenamente el cumplimiento propio de quien lo alega, pues ello const ituiría una pretensión incongruente, donde una eventual condena devendrí a en injusta e irregular, en tanto no está plenamente establecido que el incumpl imiento del cocontratante obedeció a mor a en el pago de la obligación, que se ría, en el presente caso, la única situación que justifica ría la condena solicitada .[…]” Consejo d e Estado; Seccion Tercera; Subseccion B; Consejero Ponente: Danilo Ro jas Betancourth; treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013); Radicación número: 2500 0-23-26-000-2001-0230301(27195).Expediente: 2014 - 0228

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“[…] 22. Normalmente en todo contrato, al lado de las prestaciones pr incipales: ejecución del objeto contractual y pago de la contraprestación, surge una serie de obligaciones para las partes que tienden a la obtención de dichas prestaciones y que deben c umplirse en un determinado orden y sucesión. A veces, ellas pueden cumplirse en for ma simultánea, es decir “dando y dando” , pero en ocasiones, las obligaciones tienen una precedencia temporal, de tal manera que la que está a cargo de una de las partes, deb e ir p rimero en el tiempo y de su cumplimiento dependerá la posibilida d para la con traparte de ejecutar, a su vez, la obligaci ón

obligaciones tienen una precedencia temporal, de tal manera que la que está a cargo de una de las partes, deb e ir p rimero en el tiempo y de su cumplimiento dependerá la posibilida d para la con traparte de ejecutar, a su vez, la obligaci ón pendiente. “De allí que si uno de los contratistas tiene una obligación que debe cumplir en p rimer término, su cumpl imiento no estará supeditado al del otro contratante ni podrá justificar su condu cta con la mo ra de éste. En tales condiciones, no se po drá alegar la apl icación del citado artíc ulo 1609 del Código Civil. En este mismo evento, el contratista que debe cumplir en segundo término, no estará en mora mientras el otro no cumpla lo de su cargo”3.[…]

25. Es claro entonces, que no existe justifica ción alguna para que la entidad, habiendo incurrido en un incumplimiento que resulta impeditivo de la ejecución de una obligación a cargo del contratista, sin embargo exija de éste el cabal cumplimiento y actúe co mo si su conducta fuera irrelevante, sancio nando a su colaborador por su omis ión, co n total desconocimiento de la razonable imposibilidad de cumplir en la que lo puso con su propia actuación. […]”4

c. De otro lado, dado que la Entidad Estatal sostiene, que no pagó a causa del incumplimiento del CONTRATISTA, es relevan te tener en cuenta la excepción de contrato no cumplido , al respecto el Consejo de Estado indicó:

“[…]Sobre el precepto anterior la doctrina y la jurisprudencia han pretendido edificar la figura de la excepción de contrato no cumplido – exceptio non adimpleti contractus-, la cual tuvo su génesis en el derecho privado pero que será

indicó:

“[…]Sobre el precepto anterior la doctrina y la jurisprudencia han pretendido edificar la figura de la excepción de contrato no cumplido – exceptio non adimpleti contractus-, la cual tuvo su génesis en el derecho privado pero que será procedente en materia de contratos estatales única y exclusivamente cuando del incumplimiento de la administración, se gene re una razón de imposibilidad de cumplir para la parte que se allane a ejecutar la prestación deb ida, pues un principio universal de derecho enseña que a lo imposible nadie está obligado. […]”5

d. Por su parte la Corte Suprema de Justicia -Sala Civilindicó:

“[…] Por ende, c omo regla gene ral y en tratándose de co mpromisos que deben ejecutar las partes simultáneamente, es menester, para el buen suceso del reclamo del demandante, que este haya asumido u na conducta acatadora de sus débitos, porque de lo contrario no podrá incoar […] la excepción de contrato no cumpli do (exceptio non adimpleti contractus) regulada en el canon 1609 de la misma obra, a cuyo tenor ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro por su lado no cumpla, o no se allane a cumpli rlo en la forma y tiempo debidos.

Ahora, en el evento de que las obligaciones asumidas por ambos extremos no sean de ejecución simultánea, sino sucesiva , se ha precisado que, al tenor del artículo 1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticame nte exime a su contrario de ejecutar la si guiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada.[…]”6

1609 del Código Civil, quien primero incumple automáticame nte exime a su contrario de ejecutar la si guiente prestación, porque ésta última carece de exigibilidad en tanto la anterior no fue honrada.[…]”6

3 CITA ORIGINAL: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 8 de septiembre de 1987, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 4 Consejo de Estado; Seccion Tercera; Subseccion B; Consejero Ponente: Danilo Rojas Betancourth; treinta (30) de octubre de dos mil trece (2013); Radicación número: 25000-23-26-000-2001-02303-01(27195). 5 Consejo de Estado; Sección Tercera; Subsección C; Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa ; veintitrés (23) de octubre de dos mil diecisiete (2017); Radicación número: 25000-23-36-000-2013-00802-01(53206) 6 Corte Suprema de Justicia ; Sala de Casación Civil; Magistrado ponente : Aroldo Wilson Quiroz Monsalvo; Radicación n° 11001 -31-03-025-2004-00602-01; veinte (20) de abril de dos mil diecioch o (2 018) En ese mism o sentido, (…) Según esta disposición, “En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora, dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allane a cumplirlo en la forma y tiempo debidos”. (…)el que pide el cumplimiento con indemnización de perjuicios sí tiene necesariamente que allanarse a cumplir él mismo, puesto que […] el contrato […] va a SO BREVIVIR con la plenitud de sus efectos, entre ello s la

y tiempo debidos”. (…)el que pide el cumplimiento con indemnización de perj