TA CUN - 25000233600020190073300-(23-06-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN TERCERA

SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D.C., veintitrés (23) de junio de dos mil veintidós (2022)

MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ

Expediente: 2019 – 0073300

Demandante: LA PREVISORA S.A.

Demandado: DISTRITO CAPITAL – SECRETARÍA DE SEGURIDAD,

CONVIVENCIA Y JUSTICIA DE BOGOTÁ

SENTENCIA ANTICIPADA DE PRIMERA INSTANCIA

CONTRACTUAL

Una vez surtido el trámite previsto en el numeral primero del artículo 42 de la Ley 20 80 del 25 de enero de 2021, procede la Sala a proferir sentencia anticipada, a efectos de resolver la demanda de controversias contractuales, instaurada por LA PREVISORA S.A., con la finalidad que se: a) declare la nulidad de la resolución N° 513 de noviembre 23 de 2017, en virtud de la cual se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato 0730 de noviembre 19 de 2010 y b) la Resolución N° 569 de diciembre 20 de 2017, mediante la cual se confirmó el anterior acto administrativo.

I. ANTECEDENTES -ASPECTOS PROCESALESEn el presente asunto, después de admitida la demanda , se realizó la notificación personal a la parte demandada . Posteriormente, considerando que: (i) no se solicitó la práctica de pruebas diferentes a las documentales aportadas por las partes y (ii) que se resolvieron las

notificación personal a la parte demandada . Posteriormente, considerando que: (i) no se solicitó la práctica de pruebas diferentes a las documentales aportadas por las partes y (ii) que se resolvieron las excepciones previas formuladas, declarándolas no probadas; el Despacho resolvió dar aplicación a lo dispuesto en el numeral primero, literal C, del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021 y mediante providencia de 15 de diciembre de 202 1, fijó el litigio, decretó pruebas y corrió traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que alegaran de conclusión por escrito.

A continuación, se contextualizará la controversia jurídica partiendo de los argumentos expuestos por las partes.

1. LA DEMANDA - CONTESTACIÓN - FIJACIÓN DEL LITIGIO

1.1. De conformidad con la demanda, la presente relación procesal tiene como finalidad que se: a) declare la nulidad de la resolución N° 513 de noviembre 23 de 2017, en virtud de la cual se declaró la ocurrencia del siniestro de incumplimiento del contrato 0730 de noviembre 19 de 2010 y b) la Resolución N° 569 de diciembre 20 de 2017, mediante la cual se confirmó el anterior acto administrativo. Co mo consecuencia de lo anterior, se solicita que a título de restablecimiento: (i) se ordeneExpediente: 2019-733

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ACTOR: LA PREVISORA S.A.

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a la demandada reintegrar a la PREVISORA S.A. , debidamente indexada, la suma que haya pagado como consecuencia de haber hecho efectiva la cláusula penal pecuniaria , afectando la póliza

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a la demandada reintegrar a la PREVISORA S.A. , debidamente indexada, la suma que haya pagado como consecuencia de haber hecho efectiva la cláusula penal pecuniaria , afectando la póliza expedida por la compañía de seguros y; (ii) se indemnice n los perjuicios cau sados a la PREVISORA S.A., como consecuencia de la expedición de las resoluciones demandadas.

Las anteriores pretensiones las sustenta la parte demandante, en los siguientes fundamentos:

a) Indebida valoración probatoria: Señala que las afirmaciones de la demandada, al considerar que los problemas presenta dos en la estructura de la obra , están asociados a la ubicación de los refuerzos, carece de estudio y análisis respecto del material probatorio y en especial, carece de análisis respecto a la diferencia entre rigidez y resistencia.

b) Falsa motivaci ón: indica: i) que la demandada imputó al contratista, el incumplimiento de la obligación de revisar los diseños presentados por la entidad, cuando dicha obligación n o se desprende de ningún documento contractual; ii) la contratante manifestó de manera contraria a los documentos contractuales y a la propia matriz de riesgos, que el riesgo derivado de errores del diseño recaía en el contratista; iii) de conformidad con la distribución de riesgos, la entrega tardía de estudios, diseños y/ o planos, d iseños defectuosos o i nsuficientes, recae 100% en la entidad contratante.

c) Imposibilidad temporal de declarar el incumplimiento contractual : afirma que la Entidad demandada s e encontraba imposibilitada para declarar el incumplimiento contractual, habida cuenta que el

entidad contratante.

c) Imposibilidad temporal de declarar el incumplimiento contractual : afirma que la Entidad demandada s e encontraba imposibilitada para declarar el incumplimiento contractual, habida cuenta que el plazo de ejecución contractual terminó el día 13 de mayo de 2015, fecha establecida en la celebración del otro sí No. 4, y el otro sí No. 5 se suscribió el día 15 d e septiembre de 2014 , es decir posterior a la terminación del contrato y se encuentra viciado de nulidad absoluta. Lo anterior implica que la Resolución No. 513 del 23 de noviembre de 2017 se encuentra viciada por ser expedida por fuera del término legalmente establecido.

d) Indebida aplicación de la proporcionalidad al afectar la cláusula penal: Indica que pese a que todas las actas de corte de obra , realizadas durante el contrato 730 de 2010, disponen que el contratista ejecutó un 87% del contrato, la enti dad no aplicó el principio de proporcionalidad al afectar la cláusula penal.

e) Prescripción de la acción derivada del contrato de seguros: Afirma que los hechos que dieron origen al proceso administrativo sancionatorio, que concluyó con la declaratoria del siniestro, fueron conocidos por la entidad hacía más de dos años , razón porExpediente: 2019-733

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la cual se configuró el fenómeno de la prescripción ordinaria de las acciones que derivan del contrato de seguros.

f) Violación al debido proceso: Señala que la entidad demandada no actuó acorde con lo establecido en el CGP y no procedió a

la cual se configuró el fenómeno de la prescripción ordinaria de las acciones que derivan del contrato de seguros.

f) Violación al debido proceso: Señala que la entidad demandada no actuó acorde con lo establecido en el CGP y no procedió a realizar la reconstrucción del expediente administrativo en debida forma, aún a sabiendas de la perdida de diversas documentales que había aportado oportunamente el contratista para el adecuado desarrollo de su derecho de defensa.

g) Límite del valor asegurado y compensación: Asegura la demandante: (i) que el amparo de cumplimiento otorgado por la PREVISORA S.A. , tiene como valor máximo asegurado la suma de $4.379.425.736, con lo cual la responsabil idad de la PREVISORA S.A. no puede exceder el mismo y; (ii) la entidad demandada, deberá realizar la compensación de los saldos que resulten a favor del contratista, del pago que realice la aseguradora.

1.2. El DISTRITO CAPITAL – SECRETARIA DISTRITAL DE SEGUR IDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA , por medio de apoderado contestó la demanda, y se opuso a las pretensiones de la misma, indicando:

1. Señala que no es cierto , como lo afirma la demandante, que las partes hubieren celebrado la quinta pró rroga al contrato, luego de su vencimiento. Afirma que t ampoco explica el demandante, por qué si la referida pró rroga fue presuntamente extemporánea, las partes la suscribieron y las aseguradoras expidieron y modificaron las garantías conforme a las prórrogas y suspensiones firma das por el contratista. Argumenta que , así las cosas, el actuar de la

partes la suscribieron y las aseguradoras expidieron y modificaron las garantías conforme a las prórrogas y suspensiones firma das por el contratista. Argumenta que , así las cosas, el actuar de la demandante desconoce el principio conforme al cual resulta indebido volver sobre sus propios hechos, lo cual no es sino un desarrollo del principio de buena fe. Igualmente, en lo que res pecta a este punto, luego de realizar una reseña sobre la diversas prórrogas y suspensiones efectuadas al contrato que motiva la causa, explica que contrario a lo afirmado por la demandante, el plazo de ejecución contractual no venció el 13 de mayo de 2015, sino el 16 de marzo de 2016.

1. Argumenta, que tampoco ha operado el fenómeno jurídico de la prescripción, habida cuenta que el término con el que cuenta la entidad contratante para adelantar el procedimiento sancionatorio en el cual se declara el incumplimiento del contrato y hace efectiva la garantía, está establecida en las normas que regulan los contratos estatales, esto es, durante la vigencia del contrato, y después de vencido el término de ejecución del mismos, pero antes que finalice el término para liquidarlo, según el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007.

Frente a este punto, igualmente señala, que el contenido del artículo 1081 del Cód igo de Comercio no es aplicable a los procedimientos sancionatorios adela ntados por las Entidades pública s, puesto que aceptar ello, conllevaría a desconocer la expresa facultad con queExpediente: 2019-733

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cuentan las entidades para declarar el siniestro.

aceptar ello, conllevaría a desconocer la expresa facultad con queExpediente: 2019-733

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cuentan las entidades para declarar el siniestro.

1. Afirma que no se evidencia vulneración del debido proceso de la demandante, habida cuenta que durante el proceso sancionatorio, este derecho se le garantizó en toda la actuación administrativa.

1. En el caso concreto no se configura ninguna causal de nulidad de las previstas por el legi slador en el artículo 141 del C PACA, en concordancia con el artículo 137 del mismo estatuto procesal, habida cuenta que los actos administrativos demandados se expidieron en cumplimiento de las normas que regulan el régimen de contratación estatal, por funcionario competente y con estricta observancia del derecho de audiencia y defensa como quedó demostrado en los actos acusados.

1. Al imputar cargos al contratista, se tuvo como base fundamental el dictamen rendido por la So ciedad Colombiana de Ingenieros, en el cual se llegó a la conclusión , conforme a la cual: a) los defectos que presenta la construcción s on de tal gravedad que no permiten la ocupación de la obra y hace necesaria la reconstrucción de elementos esenciales de la misma y ; b) que ellos son imputables a defectos de diseños que debieron ser advertidos por el constructor, y a defectos constructivos imputables de manera exclusiva a él mismo.

1.3. Trabada la relación jurídico procesal y vencido el término de traslado de la demanda, mediante auto del 15 de diciembre de 2021, se fijó

a defectos constructivos imputables de manera exclusiva a él mismo.

1.3. Trabada la relación jurídico procesal y vencido el término de traslado de la demanda, mediante auto del 15 de diciembre de 2021, se fijó el litigio en los hechos 9, 14, 15, 17, 18, 23, 24 y 29 relacionados con: “a) a cargo de quién estaba la vigilancia del contrato de obra No. 730 de 2010, b) quién debía asumir la contingencia del mismo, c) la presunta entrega tardía y fragmentada de los estudios técnicos de consultoría y licencia de construcción con los que deb ía contar el Fondo de Vigilancia y Seguridad, al momento de la adjudicación, situación que se alega incidió en la ejecución del contrato, d) lo relacionado con el presunto incumplimiento contractual por parte del contratista, e) la presunta violación al de bido proceso, indebida valoración probatoria y falsa motivación en la actuación administrativa y f) la prescripción de la acción derivada del contrato de seguro.”

2. DE LOS MEDIOS DE PRUEBA

En el caso concreto únicamente se aportó y solicitó el decreto de las siguientes pruebas documentales: La parte demandante anexó: a) póliza 3000314, b) contrato 730 de 2010 y sus antecedentes administrativos, c) Resolución 0012 del 24 de enero de 2017, d) citación para audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, c on fecha 20 de diciembre de 2015, e) Resolución 0513 del 23 de noviembre de 2017 y recurso frente a dicha

artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, c on fecha 20 de diciembre de 2015, e) Resolución 0513 del 23 de noviembre de 2017 y recurso frente a dicha decisión, f) Resolución 0569 del 20 de diciembre de 20176, g) prueba de entrega tardía de documentación técnica del contrato 730 de 20107 y, h) dictamen pericial rendido dentro de la actuación administrativa sancionatoria. La parte demandada anexó: a) memorando No. 202053000412243, suscrito por la Directora Jurídica y Contractual de laExpediente: 2019-733

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Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia, b) antecedentes administrativos y copia completa del expediente del contrato de obra No. 730 de 2010 y c) copia del proceso sancionatorio adelantado por la Secretaría Distrital de Seguridad, Convivencia y Justicia contra la Constructora Castell Camel S.A

Las anteriores pruebas fueron decretadas mediante providencia del 15 de diciembre de 2021.

3. ALEGACIONES

En aplicación a lo dispuesto en el numeral primero del artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, mediante providencia del 15 de diciembre de 2021 se corrió traslado a las partes, por el término de diez (10) días, para que alegaran de conclusión por escrito, igualmente al Ministerio Público, para que, si lo tenía a bien, presentara concepto al caso concreto.

Únicamente la parte demandante LA PREVISORA S.A. presentó alegatos de conclusión, en los que , en esencia, reiteró los argumentos expuestos en el

a bien, presentara concepto al caso concreto.

Únicamente la parte demandante LA PREVISORA S.A. presentó alegatos de conclusión, en los que , en esencia, reiteró los argumentos expuestos en el escrito de demanda, entre los que se resalta: (i) Indicó que se configuró la prescripción ordinara de dos años prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, habi da cuenta que la entidad conocía de las fisuras y problemas que presentaba la obra debido a las falencias de los diseños desde el 22 de agosto de 2012, fecha en la que se ordenó hacer un seguimiento a las fisuras presentadas en los voladizos y la citación para la audiencia de incumplimiento se hizo hasta el 18 de diciembre de 2015; (ii) indicó que en el caso concreto la entidad demandada no entregó oportunamente al contratista los estudios y diseños para el desarrollo del proyecto, y di cho incumplimiento no se le puede endilgar al contratista; (iii) señaló que las afirmaciones de la SECRETARÍ A DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA - FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD al considerar que los problemas presentados en la estructura de la obra, son problemas asociados a la ubicación de los refuerzos, carece de todo estudio y análisis respecto del material probatorio obrante dentro del proceso y en especial, carece de estudio respecto de la diferencia entre rigidez y resistencia, conceptos diferentes pero esenciales par a determinar la fuente de las deflexiones que dieron origen a la actuación administrativa, así como tampoco se encuentra un análisis relacionado con la ubicación de los refuerzos y lo establecido en los diseños; (iv) indicó

la fuente de las deflexiones que dieron origen a la actuación administrativa, así como tampoco se encuentra un análisis relacionado con la ubicación de los refuerzos y lo establecido en los diseños; (iv) indicó que la interpretación que realiz a la SECRETARÍ A DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA - FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD al pretender atribuirle, al contratista, la obligación de revisar los diseños (obligación que no se encuentra pactada dentro del contrato) y producto de dicha obligación imputarle, de forma arbitraria y caprichosa, el riesgo de diseños, desconociendo la distribución de los riesgos del contrato 730 de 2010.

II. CONSIDERACIONES

1. CONSIDERACIONES PREVIAS SOBRE UNA RENUNCIA Y UNA SUSTITUCIÓN

DE PODERExpediente: 2019-733

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Previo a entrar analizar el caso concreto, advierte la Sala: (i) que mediante memorial del 2 de febrero de 2022 (cuando ya había finalizado el plazo para alegar de conclusión) el Doctor WILLIAM ARMANDO VELASCO presentó renuncia al poder conferido por la Entidad demandada y ; (ii) la parte demandante PREVISORA S.A, mediante memorial del 25 de marzo de 2022, aportó nuevo poder conferido al doctor JUAN DAVID GÓMEZ PÉREZ. En lo que respecta a la parte demandante, advierte la Sala que de conformidad con el artículo 76 del CGP, el poder te rmina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado. Como consecuencia de lo anterior, entiende la

conformidad con el artículo 76 del CGP, el poder te rmina con la radicación en secretaría del escrito en virtud del cual se revoque o se designe otro apoderado. Como consecuencia de lo anterior, entiende la Sala que el poder inicialmente conferido por la demandante al doctor FERNANDO JOSÉ GÓ MEZ MARTÍNEZ fue revocado, y se reconoce personería para actuar en la presente causa al doctor JUAN DAVID GÓMEZ PÉREZ, de conformidad con el poder radicado por medios electrónicos el día 25 de marzo de 2022, y que obra en SAMAI. En lo que respecta a la renuncia al poder, radicada por el apoderado de la parte demandada, doctor WILLIAM ARMANDO VELASCO, recuerda la Sala que el artículo 76 del CGP dispone: “La renuncia no pone término al poder sino cinco (5) días después de presentado el memorial de renuncia en el juzgado, acompañado de la comunicación enviada al poderdante en tal sentido”. De lo expuesto se advierte, que un presupuesto básico para que proceda la aceptación de la renunci a al poder conferido, consiste en que, junto con el memorial de renuncia, se acompañe copia de la comunicación enviada al poderdante, en la que se le informe de la intención de renunciar al poder conferido. En el caso concreto, advierte la Sala, que si bien es cierto, el señor apoderado de la parte demandada , aportó el memorial de renuncia, y junto al mismo allegó un documento electrónico presuntamente dirigido al Subsecretario de Gestión Institucional de la entidad demandada, no se advierte constancia que dicho mensaje hubiere sido efectivamente remitido a la entidad demandada, razón por la cua l se denegará la

junto al mismo allegó un documento electrónico presuntamente dirigido al Subsecretario de Gestión Institucional de la entidad demandada, no se advierte constancia que dicho mensaje hubiere sido efectivamente remitido a la entidad demandada, razón por la cua l se denegará la solicitud de renuncia al poder, ante la falta de certeza, respecto a si la parte pasiva tiene pleno conocimiento de la solicitud de renuncia al poder conferido.

2. DEL PROBLEMA JURÍDICO

De conformidad con lo expuesto por los extremos procesales, corresponde a la Sala determinar si ¿hay lugar a declarar la nulidad de las Resoluciones N° 0513 de noviembre 23 de 2017 y 569 de diciembre 20 de 2017, por medio de las cuales la entidad demandada declaró el siniestro por incumplimiento contractual y ordenó a la demandante el pago de la cláusula penal pecuniaria?

Sin embargo, a efectos de resolver el anterior problema jurídico, advierte la Sala se hace necesario abordar los siguientes puntos:Expediente: 2019-733

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a) ¿Los actos administrativos demandados, fueron expedidos dentro del término legal y jurisprudencialmente establecido para que una entidad pública pueda declarar el incumplimiento contractual?

b) ¿En el caso concreto la entidad demandada no se encontraba facultada para declarar el siniestro y afectar la póliza de cumplimiento otorgada por la demandante, al configurarse la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro?

c) ¿se presentó una violación al debido proceso , que torne en ilegal los actos administrativos demandados, al no haberse accedido a un a

cumplimiento otorgada por la demandante, al configurarse la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro?

c) ¿se presentó una violación al debido proceso , que torne en ilegal los actos administrativos demandados, al no haberse accedido a un a solicitud de reconstrucción del expediente administrativo sancionatorio?

d) ¿se encuentra acreditada una indebida valoración probatoria de la entidad demandada, al declarar el incumplimiento contractual y el consecuente siniestro por incumplimiento?

e) ¿Se encuentra evidenciada una falsa motivación en los actos administrativos demandados, al tergiversarse la asignación de riesgos prevista en el con trato y en la matriz de riesgos, e imputar riesgos que no le correspondían al contratista?

f) ¿Se evidencia una indebida tasación de la cláusula penal por parte de la entidad demandada?

g) ¿Se encuentra demostrado que la Entidad demandada, al declarar el siniestro , no respetó el límite asegurado, ni el derecho de compensación que le asiste a la aseguradora?

A efect os de resolver el interrogante jurídico, la Sala : i) inicialmente expondrá los hechos probados; y, ii) a renglón seguido, se efectuará la valoración probatoria.

1. HECHOS PROBADOS

1.1. El 19 de noviembre de 2010, entre la CONSTRUCTORA CASTELL CAMEL LTDA y el en tonces FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ (hoy SECRETARÍA DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA DE BOGOTÁ) se celebró el contrato de obra No. 730 de 2010, cuyo objeto

(hoy SECRETARÍA DE SEGURIDAD, CONVIVENCIA Y JUSTICIA DE BOGOTÁ) se celebró el contrato de obra No. 730 de 2010, cuyo objeto era “la construcción por el sistema de precios unitarios fijos sin fórmula de reaju ste de la nueva sede del comando de policía metropolitana de Bogotá” . El referido contrato se celebró por un plazo de quince (15) meses contados a partir de la fecha de suscripción del acta de inicio y por un valor de $43.794.257.360.

Dentro de las oblig aciones contractuales atribuidas a l contratista, se señaló en la cláusula quinta, entre otras, las siguientes:Expediente: 2019-733

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“CLAUSULA QUINTA. - OBLIGACIONES DEL CONTRATISTA: el CONTRATISTA se obliga a dar cumplimiento a todos los requerimientos técnicos, administrativos y financieros de calidad y de cumplimiento del objeto contractual. De manera general contrae las siguientes obligaciones (…) 4) realizar con la interventoría la coordinación completa de los planos del proyecto, cualquier inconsistencia debe ser informada al FVS dentro de los siguientes diez (10) dias hábiles a partir de la firma del acta de inicio del contrato de obra. 5) Ejecutar las obras contratadas, previa autorización escrita de la interventoría, utilizando toda su capacidad y experiencia para obtener resultados óptimos. Las obras se ceñirán en todo momento a los diseños aprobados y especificaciones técnicas y económicas aprobadas por el FVS. 6) Las observaciones, órdenes y recomendaciones, deberán comunicarse de manera escrita a la interventoría o a través de

diseños aprobados y especificaciones técnicas y económicas aprobadas por el FVS. 6) Las observaciones, órdenes y recomendaciones, deberán comunicarse de manera escrita a la interventoría o a través de anotaciones en el Libro de Obra. 7) Antes de iniciar cualquier trabajo, actividad relacionada o ítem contractual de la obra objeto de este proceso, deberá solicitar su aprobación a la interventoría, revisando todos los documentos pertinentes par a verificar los detalles, dimensiones, cantidades y especificaciones de materiales. Cualquier duda se debe consultar por escrito en forma oportuna, para que sea resuelva por la interventoría. Las obras ejecutadas que presente n discrepancias con los documentos entregados o especificaciones y/o cambios que no tengan autorización debida de la interventoría, correrán por cu enta exclusiva del constructor; (…) 16) Deberá dar estricto cumplimiento a las Especificaciones Técnicas entregadas por el FVS; (…) 18) As umirá la responsabilidad total sobre la ejecución de las obras, para que éstas se realicen en óptimas condiciones técnicas. En caso de encontrar errores u omisiones, debe reportarlas de forma inmediata. (…) 20) Todos los materiales en calidades y cantidades establecidos en los presentes pliegos de condiciones, que sean necesarios para los trabajos deberán ser aportados por el contratista y colocados bajo su prop io riesgo en el sitio de obra (.. .) quien además deberá asumir los riesgos de pérdida, deterioro y mala calidad de los mismos.”

En lo que respecta a las obligaciones de la entidad contratante, se dispuso:

deberá asumir los riesgos de pérdida, deterioro y mala calidad de los mismos.”

En lo que respecta a las obligaciones de la entidad contratante, se dispuso:

CLAUSULA SEPTIMA. - OBLIGACIONES DEL FONDO 1) Cancelar el valor del contrato en la forma estipulada en la Cláusula Cuarta del presente contrato; 2) Designar interventor para la verificación del cumplimiento del contrato y las demás obligaciones que surjan con ocasión de este. 3) Verificar el cumplimiento por parte del contratista de las obligaciones establecidas en el artículo 50 de la Ley 789 de 20 02, la Ley 828 de 2003, la Ley 843 de 2003 y la Ley 1150 de 2007. 4) Programar la presentación de las facturas con el contratista, e incluir el valor de las mismas dentro de la programación del PAC del mes respectivo, en que el dinero deba ser girado.

Sobre la cláusula penal pecuniaria se pactó:

“CLAUSULA DECIMA SEPTIMA. - CLAUSULA PENAL PECUNIARIA: En caso de incumplimiento definitivo por parte del contratista, de cualquiera de las obligaciones contraídas con el contrato o de declaratoria de caducidad, el contratista conviene en pagar al Fondo, a título de tasación anticipada de perjuicios, una suma equivalente al Diez por ciento (10%) del valor total del contrato, lo cual no lo exime del pago de los perjuicios causados en exceso de dicha tasación, suma que el Fondo hará efectiva de los saldos que adeude al contratista, si los hubiere, para lo cual se entiende expresamente autorizado con la suscripción del contrato, si esto no fuere

exceso de dicha tasación, suma que el Fondo hará efectiva de los saldos que adeude al contratista, si los hubiere, para lo cual se entiende expresamente autorizado con la suscripción del contrato, si esto no fuere posible, se cobrará por vía judicial. No obstante una vez notificada la resolución por medio de la cual se haga efectiva la cláusula penal, el CONTRATISTA dispondrá de quince (15) dias calendario para proceder de manera voluntaria para su pago. La cláusula penal no será reintegrable aun en el supuesto que el CONTRATISTA dé post erior ejecución a la obligación incumplida. En caso de no pago voluntario y una vez en firme laExpediente: 2019-733

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resolución que la declare, podrá ejecutarse la garantía contractual, o tomarse del saldo a favor del contratista si lo hubiere. Si esto último no fuere posible, se cobrará por vía ejecutiva, el valor será descontado de los pagos que se efectúen al CONTRATISTA en desarrollo del objeto del contrato, o de la garantía única o por vía judicial.”

En cuanto a la garantía de cumplimiento, el contrato previó:

“CLAUSULA DECIMA NOVENA. - GARANTIAS CONTRACTUALES: El contratista se obliga a construir a favor del FONDO DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD DE BOGOTÁ D.C. la garantía del contrato, de conformidad con lo establecido en la Ley 80 de 1993, la Ley 1150 y sus decretos reglame ntarios, la cual podrá constituir en póliza de seguros, una garantía bancaria a primer requerimiento, fiducia mercantil en garantía, endoso en garantía de títulos

podrá constituir en póliza de seguros, una garantía bancaria a primer requerimiento, fiducia mercantil en garantía, endoso en garantía de títulos valores o depósito de dinero de garantía, en los términos del artículo 3 del Decreto 4828 de 2008, que garanticen los siguientes amparos (iii) 2) Cumplimiento General de las obligaciones surgidas de la celebración, ejecución y liquidación del contrato. Este amparo deberá subir el pago de multas y la cláusula penal pecuniaria. SU monto es igual al equivalente de la cláusula penal, es decir por el diez por ciento (10%) del valor total del contrato. Su vigencia será por el plazo del contrato y seis meses más. Sin embargo la misma se extenderá hasta la liquidación del contrato.”

1.2. Con el propósito de a mparar el referido contrato la PREVISORA S.A. otorgó al contratista garantía única de cumplimiento N° 3000314 de fecha 23 de noviembre de 2010, en virtud de la cual, amparó entre otras, el cumplimiento del contrato por un valor de $4.379.425.736. (Documentales aportadas por la parte demandada, documento “Tomo 0010”, fls. 102 a 106 y 124)

1.3. Con el propósito de amparar el referido contrato la PREVISORA S.A. y ACE SEGUROS S.A. otorgaron al contratista garantía única de cumplimiento N° 3000314 de fecha 19 de oct ubre de 2015, la cual amparó el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato 730 de 2010.

1.4. Revisado el contenido de los pliegos de condiciones que conllevaron

amparó el pago de los perjuicios derivados del incumplimiento de las obligaciones contenidas en el contrato 730 de 2010.

1.4. Revisado el contenido de los pliegos de condiciones que conllevaron a la posterior suscripción del contrato, se advierte que se distribuyeron los riegos así: (Documentales aportadas por la parte demandada, documento “Tomo 0003”, fls. 6 a 66)

A la entidad contratante le correspondía, entre otros, asumir los siguientes riesgos en un 100%:

a) Entrega tardía de estudios, diseños y/o planos, diseños defectuosos o insuficientes.

b) Cuando la información necesaria para desarrollar el contrato y que deba ser suministrada por la entidad , sea entregada de manera tardía o con errores.

c) Obras adicionales necesarias para la func ionalidad, calidad o estabilidad.Expediente: 2019-733

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Por otro lado , según la distribución de riesg