TA CUN - 25000233600020190079100-(22-09-2022)-1

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veintidós (22) de septiembre de dos mil veintidós (2022) Magistrada Ponente: Bertha Lucy Ceballos Posada Referencia: 25000233600020190079100 Demandantes: Casa de Cambios Unidas S.A. en liquidación Demandados: La Nación-Rama Judicial Decisión: Niega las pretensiones reclamadas REPARACIÓN DIRECTA (Sentencia primera instancia) Procede esta Sala a resolver el litigio surgido por el presunto error jurisdiccional configurado en la Sentencia del 22 de octubre de 2018 del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala Civil, que negó la responsabilidad por una retención efectuada con ocasión del gravamen a los movimientos financieros. I. ANTECEDENTES Síntesis del caso 1. Casa de Cambios Unidas S.A. demandó al Banco de Bogotá S.A. por la responsabilidad extracontractual derivada de las retenciones que efectuó, en 2001 a 2003, por gravamen a los movimientos financieros (en adelante GMF), sin atender que la sociedad, al ser un intermediario cambiario, no le era exigible el impuesto cuando disponía de los fondos en sus cuentas corrientes para pagar operaciones de cambio a sus beneficiarios finales. 2. Con fallo del 25 de septiembre de 2017 el Juzgado 28 Civil del Circuito Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones porque la entidad bancaria actuó según los artículos 871 y 879 del Estatuto Tributario (en adelante ET) y no se marcó la cuenta corriente conforme del Decreto 449 de 2003. 3. Esa decisión fue

Judicial de Bogotá D.C. negó las pretensiones porque la entidad bancaria actuó según los artículos 871 y 879 del Estatuto Tributario (en adelante ET) y no se marcó la cuenta corriente conforme del Decreto 449 de 2003. 3. Esa decisión fue apelada y confirmada por la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en Sentencia del 22 de octubre de 2018, porque la retención se ajustó al ET (arts. 871, 873 y 879), debió marcarse la cuenta a exonerar por GMF (D.449/03) y el banco no estaba obligado a restituir los valores puesto que la DIAN era la beneficiaria del impuesto. Uno de los Magistrados salvó el voto frente a esta determinación. Planteamiento de la parte demandante 4. La parte demandante funda su disenso, con ocasión del contexto que motiva esta reparación directa, bajo las siguientes pretensiones (fls.1-22, c.1):2 Referencia: 25000233600020190079100 Demandante: Casa de Cambios Unidas S.A. en liquidación Demandado: La Nación-Rama Judicial “A.1. Que sea declarado que la Sentencia de 22 de octubre de 2018 contiene un Error Judicial, por ser contraria a la Ley. A.2. Que sea declarada responsable la Nación por el Daño Antijurídico ocasionado a la actora, como consecuencia del Error Judicial materializado en la sentencia de 22 de octubre de 2018. A.3. Consecuencialmente, que se condene a la Nación a pagar a UNIDAS S.A – EN LIQUIDACIÓN como reparación por el deño infligido la suma de $ 6.229’231.454,17; discriminados así: A.3.1. $

2018. A.3. Consecuencialmente, que se condene a la Nación a pagar a UNIDAS S.A – EN LIQUIDACIÓN como reparación por el deño infligido la suma de $ 6.229’231.454,17; discriminados así: A.3.1. $ 3.043’864.985,31 correspondientes a los valores indebidamente retenidos; por concepto del Daño Emergente; discriminados por año, así:(…) A.3.2. Y a título de Lucro Cesante, la suma de $ 3.185’366.468,82, por concepto de intereses causados por el capital indebidamente retenido, entre el 31 de diciembre del año en que fueron retenidos y el 31 de mayo de 2019; discriminados así: (…) A.4. Que la suma cobrada a título de Daño Emergente sea debidamente indexada; y que se ordene el pago de Intereses de Mora a los que alude el artículo 884 del Código de Comercio, a partir de la fecha de la sentencia que concluya esta actuación y hasta cuando se efectúe la satisfacción efectiva de los valores cuyo pago se depreca.” 5. Pedimentos soportados, al considerar errado indicar que el GMF operara frente a todo débito en cuentas corrientes, porque ese impuesto, como señala el Consejo de Estado, no afecta las operaciones de quienes no son titulares de la transacción financiera. Entonces, los actos de disposición en cuentas corrientes que hizo Casa de Cambios Unidas S.A. no debieron gravarse y, al consentir esa situación, se desconoció el ET y el precedente. 6. Además, el Decreto 449 de 2003

(reglamentario del artículo 871 del ET) precisó que el GMF se causa en cabeza del beneficiario final, luego no era exigible frente a Casa de Cambios Unidas S.A. como intermediaria. Esto evidencia el yerro de la sentencia al considerar la ausencia de daño, por la retención del impuesto, pues esa actuación sí denotó una omisión de las disposiciones legales y regulatorias de la materia. 7. Por otra parte, el argumento frente a la marcación de la cuenta corriente desconoció que esa obligación se hizo exigible, para los intermediarios cambiaros, desde el Decreto 111 de 2006, es decir, con posterioridad a los intervalos donde se reclamó la indebida retención del GMF. 8. Asimismo, con la negativa del reintegro de las sumas por parte del banco, en función de considerar que la DIAN era la receptora del tributo, la sentencia incurrió en un desconocimiento de lo normado mediante Decreto 405 del 2001, el cual sí contempla esa posibilidad.3 Referencia: 25000233600020190079100 Demandante: Casa de Cambios Unidas S.A. en liquidación Demandado: La Nación-Rama Judicial Planteamiento de la parte demandada 9. La Rama Judicial acota que los cargos son un enjuiciamiento propio del recurso extraordinario de casación. Con todo, explica que la decisión adoptada en la providencia no fue irrazonable o arbitraria frente al artículo 871 del ET. Máxime porque la demandante se basa en el salvamento de voto de la sentencia. Formuló las excepciones de ausencia de causa petendi, culpa exclusiva de la víctima e innominada (índice 10 SAMAI). Trámite procesal 10. La demanda se presentó el 15 de noviembre de 2019 (fl.30, c.1), esta se admitió

Formuló las excepciones de ausencia de causa petendi, culpa exclusiva de la víctima e innominada (índice 10 SAMAI). Trámite procesal 10. La demanda se presentó el 15 de noviembre de 2019 (fl.30, c.1), esta se admitió el 21 de enero de 2020 (fl.32, c.1) y en auto del 10 de marzo de 2021 se adecuó a sentencia anticipada, por lo que se corrió traslado a las partes y al Ministerio Público para que, respectivamente, presentaran por escrito sus alegatos e igualmente emitiera concepto (índice 18 SAMAI). Alegatos de conclusión 11. La parte demandante resaltó la irrazonable interpretación del ET y el Decreto 449 de 2003, acotó que ello devino en un desconocimiento del precedente judicial -CE, Sentencia 5/02/09y, a partir de esa visión, disintió de las excepciones propuestas por la demandada (índice 26 SAMAI). La Rama Judicial reiteró lo expuesto en su contestación (índice 27 SAMAI). El Ministerio Público no se manifestó en esta oportunidad. Relación de los medios de prueba 12. Las documentales relacionadas con copia de la demanda ordinaria contra el Banco de Bogotá, sentencia de primera instancia proferida el 25 de septiembre de 2017 por el Juzgado 28 Civil del Circuito de Bogotá D.C., recurso de apelación y sentencia del 22 de octubre de 2018, proferida por la Sala Civil del Tribunal Superior de Bogotá D.C., entre otras (CD-fl.43, c.1). II. CONSIDERACIONES La competencia 13. La Sala es competente para resolver en primera instancia el presente proceso, conforme al artículo 152.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.4 Referencia:

CONSIDERACIONES La competencia 13. La Sala es competente para resolver en primera instancia el presente proceso, conforme al artículo 152.6 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.4 Referencia: 25000233600020190079100 Demandante: Casa de Cambios Unidas S.A. en liquidación Demandado: La Nación-Rama Judicial Asunto a resolver 14. La Sala determinará si la Sentencia del 22 de octubre de 2018 entraña un error jurisdiccional por indebida interpretación normativa y desconocimiento del precedente, aunque se argumente que la censura no se ajusta a los baremos de análisis para estos contextos y en todo caso no denota una interpretación arbitraria o irrazonable. Caso concreto 15. El artículo 67 de la Ley 270 de 19961 impone, para la procedencia del estudio, la concurrencia de dos elementos, a saber: (i) que el afectado hubiere interpuesto los recursos de ley y (ii) la firmeza de la providencia contentiva del error. El Consejo de Estado complementa el primer punto, al entender que los recursos son los de carácter ordinario2. 16. Con esa perspectiva, se tiene que el análisis está llamado a efectuarse porque contra la sentencia contentiva del presunto error jurisdiccional no procede recurso ya que esta zanjó, en segunda instancia, un debate de responsabilidad civil extracontractual. Además, según exhibe el portal de consultas de la Rama Judicial, la providencia refutada está en firme3. 17.

Ahora, debe tenerse en cuenta que el error jurisdiccional, según indica el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, se concibe como aquella actuación cometida por una autoridad investida de función jurisdiccional que, en el curso de un proceso, materializa el error mediante una providencia contraria a la Ley4. 1 ARTÍCULO 67. PRESUPUESTOS DEL ERROR JURISDICCIONAL. El error jurisdiccional se sujetará a los siguientes presupuestos: 1. El afectado deberá haber interpuesto los recursos de ley en los eventos previstos en el artículo 70, excepto en los casos de privación de la libertad del imputado cuando ésta se produzca en virtud de una providencia judicial. 2. La providencia contentiva de error deberá estar en firme. 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 17 de marzo de 2021, Exp: 43.858, M.P. Martín Bermúdez Muñoz. “Por su parte, el artículo 67 de la misma ley dispone que para la procedencia de la reparación derivada del error jurisdiccional, es preciso que: (i) el afectado hubiere interpuesto los recursos de ley y (ii) que la providencia contentiva de error esté en firme. Los “recursos de ley” deben entenderse como los recursos ordinarios de impugnación de providencias, (…).” [Resalta la Sala] 3 Si bien se interpuso recurso extraordinario de casación (26/10/18), este se declaró inadmisible (04/04/19) y en consecuencia se dio el archivo definitivo del proceso (11/03/20). Consultar radicados: 11001310302520120025800, 11001310302520120025801 y 11001310302520120025802. 4 ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter

11001310302520120025801 y 11001310302520120025802. 4 ARTÍCULO 66. ERROR JURISDICCIONAL. Es aquel cometido por una autoridad investida de facultad jurisdiccional, en su carácter de tal, en el curso de un proceso, materializado a través de una providencia contraria a la ley.5 Referencia: 25000233600020190079100 Demandante: Casa de Cambios Unidas S.A. en liquidación Demandado: La Nación-Rama Judicial 18. Este escenario puede surgir de dos vertientes: la primera, error de derecho, por la indebida -o falta deaplicación de la norma que corresponde en el caso concreto; la segunda, error de hecho, al no considerar debidamente probado un hecho o no decretar las respectivas pruebas para determinarlo5. 19. Entonces, resulta claro que el error jurisdiccional no surge ante una simple discrepancia interpretativa con el operador judicial, sino que, por el contrario, se configura en función de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria o flagrantemente violatoria del debido proceso6. 20. Adicionalmente, no es plausible considerar que el error jurisdiccional se erige como una tercera instancia para discutir aspectos propios del resorte de otros estadios judiciales, porque la causa y objeto de este distan del trámite en el que se profirió la decisión contentiva del presunto error. 21. Debido a esos baremos el Consejo de Estado acota “que en el proceso de reparación directa la parte que reclama la indemnización no puede formular su pretensión expresando simplemente las razones de su desacuerdo con la decisión que califica de equivocada, ni puede solicitar simplemente que se hagan las mismas declaraciones y condenas que le fueron negadas en tal proceso” 7. 5

la parte que reclama la indemnización no puede formular su pretensión expresando simplemente las razones de su desacuerdo con la decisión que califica de equivocada, ni puede solicitar simplemente que se hagan las mismas declaraciones y condenas que le fueron negadas en tal proceso” 7. 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 28 de febrero de 2020, Exp: 47.957. M.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas. “La jurisprudencia administrativa ha entendido que el error jurisdiccional, establecido en el artículo 66 de la Ley 270 de 1996, se materializa en una providencia judicial contraria a la ley, es decir, aquella decisión que incurre en error de derecho, entendido como la indebida, o falta de, aplicación de la norma que corresponde al caso concreto, o error de hecho, derivado de la indebida valoración probatoria, por no considerar un hecho debidamente probado o no decretar pruebas conducentes para determinarlo.” [Resalta la Sala] 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 17 de septiembre de 2018, Exp: 47.957. M.P. Guillermo Sánchez Luque. En cuanto al contexto que origina el error jurisdiccional expone: “Por ello, el error jurisdiccional no corresponde a una simple equivocación o desacierto derivado de la libre interpretación jurídica, sino que debe enmarcarse en una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso.” [Resalta la Sala] 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 17 de marzo de 2021, Exp: 43.858. M.P. Martín Bermúdez Muñóz. Cita intertextual en extenso: “Las circunstancias anteriores permiten precisar

de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Sentencia del 17 de marzo de 2021, Exp: 43.858. M.P. Martín Bermúdez Muñóz. Cita intertextual en extenso: “Las circunstancias anteriores permiten precisar que la demanda de reparación directa por error judicial tiene una causa y un objeto distinto al proceso en el cual se profirió la decisión contentiva del error. Ello impone concluir que en el proceso de reparación directa la parte que reclama la indemnización no puede formular su pretensión expresando simplemente las razones de su desacuerdo con la decisión que califica de equivocada, ni puede solicitar simplemente que se hagan las mismas declaraciones y condenas que le fueron negadas en tal proceso.” [Resalta la Sala]6 Referencia: 25000233600020190079100 Demandante: Casa de Cambios Unidas S.A. en liquidación Demandado: La Nación-Rama Judicial 22. De suyo, esa perspectiva le ha permitido a la alta Corporación discernir que “el juicio de responsabilidad no puede reputar como daño antijurídico la consecuencia adversa a los intereses de una de las partes como consecuencia de la decisión judicial fundada en argumentos racionales”8. 23. Aquellos lineamientos resultan circunstanciales para el caso concreto; recuérdese que con la presente demanda se cuestiona una indebida interpretación y aplicación de las preceptivas legislativas, reglamentarias y jurisprudenciales que regulan la causación y retención del GMF. 24. La Sala aprecia que esos aspectos fueron los ejes argumentativos que, en su momento, dieron fundamento a la demanda declarativa de responsabilidad civil extracontractual formulada el 2 de mayo de 2012 por Casa de Cambios Unidas S.A. en contra del Banco

y retención del GMF. 24. La Sala aprecia que esos aspectos fueron los ejes argumentativos que, en su momento, dieron fundamento a la demanda declarativa de responsabilidad civil extracontractual formulada el 2 de mayo de 2012 por Casa de Cambios Unidas S.A. en contra del Banco de Bogotá S.A.9 25. A su turno, aquel parámetro de interpretación, frente a las disposiciones normativas y jurisprudenciales del GMF, fincó las razones de apelación que dieron origen a la Sentencia del 22 de octubre de 2018 por parte de la Sala Civil del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C.10 Las circunstancias anteriores permiten precisar que la demanda de reparación directa por error judicial tiene una causa y un objeto distinto al proceso en el cual se profirió la decisión contentiva del error. (…)” [Resalta la Sala] 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 18 de mayo del 2017, Exp: 36.361. M.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa, en cita de: Alexy, R. (1997). Teoría de la argumentación. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales. 9 CD folio 43 del cuaderno 1. Anexo 1, título B “fundamentos de derecho” que indica, entre otras: “El estatuto tributario consagra el GMF como un tributo que se causa sobre transacciones financieras así (…) una misma transacción financiera sólo puede ser grabada una sola vez, no en varias ocasiones por cuanto eso implicaría una tributación múltiple sobre los mismos hechos económicos (…)

(Sentencia del Consejo de Estado de 5 de febrero de 2009, Radicado [15.711] Consejero ponente, Dra Ligia López Díaz). Cada operación cambiaria es una sola transacción financiera que lleva a cabo el beneficiario final de la misma, sin importar cuantos movimientos bancarios deba ser el intermediario cambiario, (Casa de Cambios) para pagarle a su titular. Por consiguiente, el GMF se causas sólo una vez en las operaciones de cambio cuando sus titulares (beneficiarios finales) reciben los fondos y disponen de los mismos; no cuando los intermediarios del mercado cambiario debitan de sus cuentas para pagar a ellos (…) Inciso quinto del artículo tercero del Decreto Reglamentario del artículo 449 de 2003, que señaló la interpretación legal del artículo 871 del Estatuto Tributario. El citado inciso quinto del artículo tercero del decreto reglamentario del artículo 449-2000003, no excedió los límites de la ley reglamentada (artículo 871 del Estatuto Tributario) razón por la cual una correcta lectura de la norma interpretada, pone de presente que (1) las casas de cambio nunca han sido titulares de las operaciones de cambio que intermedia, (2) los actos de disposición de los recursos que realizan en cumplimiento de esta función no son hechos gravables independientes y (3) jamás se han encontrado grabados con el GMF (…) de tal manera que, si una entidad bancaria recauda el gravamen del intermediario cada vez que este debita de sus cuentas para pagar a los beneficiarios de operaciones de cambio, comunica sus exámenes, incurre en una retención indebida del mismo (…)”. [Resalta la Sala] 10

CD folio 43 del cuaderno 1. Anexo 3. Título “el recurso de apelación” que indica: “a) el a quo error en la interpretación de los artículos 870, 871 y 873 del Estatuto Tributario, 3, numeral 5, del decreto 449 de 2003 porque el impuesto solo se causa una vez y es cuando el7 Referencia: 25000233600020190079100 Demandante: Casa de Cambios Unidas S.A. en liquidación Demandado: La Nación-Rama Judicial 26. Nótese entonces que esas mismas cuestiones, que fueron debatidas y dirimidas en el proceso declarativo de responsabilidad civil extracontractual, se erigen como los cargos de censura que soportan a la presente demandada de reparación directa. 27. Es claro que la demandante pretende reabrir la discusión zanjada en la jurisdicción ordinaria. En efecto, los yerros que inicialmente atribuyó al Banco de Bogotá S.A. y fueron descartados por el Juzgado 28 Civil del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y su superior funcional, ahora pretende trasladarlos a este último por los mismos conceptos. En otros términos, se acude a este contencioso como una tercera instancia; cuestión que está proscrita. 28. De hecho, eso explica el por qué la demandante pretende con este medio de control lograr el resarcimiento de los valores que le fueron retenidos por concepto de GMF. Aquel aspecto tampoco es factible pues, como se denotó previamente, la acción de reparación directa no opera para simplemente solicitar las mismas condenas negadas en el proceso de donde se originó la decisión calificada como errada11. 29. Con todo, estima la Sala que los cargos formulados por la sociedad accionante se

como se denotó previamente, la acción de reparación directa no opera para simplemente solicitar las mismas condenas negadas en el proceso de donde se originó la decisión calificada como errada11. 29. Con todo, estima la Sala que los cargos formulados por la sociedad accionante se ciñen a demarcar una divergencia interpretativa con el operador judicial, que en su momento le fue puesta de manifiesto y se despachó desfavorablemente. No son, por tanto, indicativos de un razonamiento arbitrario, caprichoso o ilógico. 30. Frente al particular, debe tenerse en cuenta que la demandante encauza sus disensos en la irrazonable interpretación y aplicación del ET (causación del impuesto), junto con el Decreto 449 de 2003 (marcación de la cuenta), lo cual produjo, en su criterio, la indebida retención del GMF y el desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, que se avaló por el Tribunal Superior de Bogotá D.C. beneficiario finalmente dispone de los recursos. Cuando se trate de operaciones complejas, como las que realizó la demandante, donde hay varias transacciones, no implica que el impuesto se causen cada transacción, erradamente lo considera el banco demandado. b) Hubo indebida aplicación de los artículos 877, numeral 12, del estatuto tributario, 19 el decreto 405 de 2001 y 11 del decreto 449 de 2003, porque no era necesario hablar de las exenciones por cuanto al juicio de la apelante, el impuesto no se causó durante los años 2001 a 2003, una indebida aplicación de los artículos 877, numeral 12, del estatuto tributario,

19 el decreto 405 de 2001 y 11 del decreto 449 2003, porque no era necesario hablar de las exenciones por cuanto al juicio de la apelante, el impuesto no se causó durante los años 2001 a 2003. c) Refirió que la demandante no estaba obligada marcar cuenta alguna para acogerse a lo establecido en el numeral quinto del artículo tres del decreto 449 de 2003, sino que era carga de la demandada, pues es quien es el profesional de la actividad de intermediación.” [Resalta la Sala] 11 Ver Cfr. Supra 78 Referencia: 25000233600020190079100 Demandante: Casa de Cambios Unidas S.A. en liquidación Demandado: La Nación-Rama Judicial 31. Así las cosas, cuando se ausculta lo referido en la Sentencia del 22 de octubre de 2018 puede evidenciarse, frente a esos puntos, lo siguiente: (i) La providencia analizó y justificó el por qué la retención aplicada por la entidad bancaria para el GMF no se basó en una inadecuada interpretación del ET pues para cuando esta se efectuó podía evidenciarse, con los artículos 870 y siguientes del ET, que el impuesto operaba frente a cualquier débito de los fondos existentes12. (ii) Tampoco razonó arbitrariamente frente al Decreto 449 de 2003 pues acudió a su lectura para discurrir que este, en tanto reglamentario, aclaró con su artículo 3º la forma de aplicar el GMF.

A partir de ahí dedujo que, si bien la cuenta debía identificarse por la identidad bancaria, un ejercicio hermenéutico permitía ver que esa marcación partía de la base de que el titular decidiera con cuáles realizaría sus operaciones para no ser objeto del impuesto; máxime porque la sociedad refirió tener varias cuentas para el efecto13. 12 CD folio 43 del cuaderno 1. Anexo 3, que señala: “[E]l gravamen a los movimientos financieros, a qué se refiere este litigio, fue creado con la ley 633 de 2000, mediante la cual se adicionaron los artículos 870 y siguientes del estatuto tributario. El artículo primero de esta ley (que adicionó el 870 del E.T.) estableció un nuevo impuesto a partir del 1 de enero del año 2001, el gravamen en los movimientos financieros, a cargo de los usuarios del sistema financiero y de las entidades que lo conforman. (…) El legislador dejo instituido que ese gravamen es un impuesto instantáneo se causa en el momento en que se produzca la disposición de los recursos objeto de la transacción financiera (art. 873 E.T.); y también consagró unas exenciones como la redactada en el numeral dos del artículo 879, que se ha planteado en esta especie de litis, cuya redacción es la siguiente: (…) Acorde con el dispositivo legal referido, es inviable endilgar responsabilidad al demandado por los descuentos que hizo a la demandante durante los años 2001 a 2003, en la medida en que esa forma de imputación se halla sin estructura, porque no concurren sus elementos un hecho o conducta, un daño y una relación de causalidad, examinando que aquel (el hecho) estuvo amparado en la aplicación de unas normas con base en la interpretación que no fue irrazonable, en tanto que establecían que el impuesto debía operar frente a cualquier débito de fondos existentes en cuentas corrientes. Es así como el banco demandado, en

que aquel (el hecho) estuvo amparado en la aplicación de unas normas con base en la interpretación que no fue irrazonable, en tanto que establecían que el impuesto debía operar frente a cualquier débito de fondos existentes en cuentas corrientes. Es así como el banco demandado, en aplicación del artículo 1º de la ley citada, encontró que el hecho generador del impuesto era la realización de transacciones financieras que con lleva la disposición de recursos, y con base en el artículo 876 ibidem, el establecimiento de crédito es el agente retenedor responsable del recaudo. Interpretación que no eres irrazonable, si se tiene en cuenta que las normas dejaban abierta la posibilidad para entender que cualquier disposición de recursos generaba el GMF. Por esa razón, la sala considera que el banco, ante unas normas imperativas de manera general, no actuó ilegalmente al efectuar los descuentos y entregar los dineros a la DIAN. [Resalta la Sala] 13 Ibidem, que al respecto expone: En esa medida, como no fue clara la interpretación que debía darse a las normas que regularon el GMF, ya que había muchas discusiones, fue necesaria la expedición del decreto reglamentario 449 de 2003, que si bien no podía modificar la ley, hizo unas aclaraciones para poder aplicar el impuesto, y así, en el inciso final del artículo tres dispuso: “el movimiento contable y el abono en cuenta que se realicen las operaciones cambiarias se consideran una sola operación hasta el pago al titular de la9 Referencia: 25000233600020190079100 Demandante: Casa de Cambios Unidas S.A. en liquidación Demandado: La Nación-Rama Judicial (iii) Esos parámetros le permitieron discurrir que la actuación del Banco de Bogotá S.A. no fue disonante

Casa de Cambios Unidas S.A. en liquidación Demandado: La Nación-Rama Judicial (iii) Esos parámetros le permitieron discurrir que la actuación del Banco de Bogotá S.A. no fue disonante de cara a las regulaciones propias del GMF, porque la retención aplicada se efectuó para, precisamente, no desconocer lo previsto en el artículo 871 del ET y lo razonado por el Consejo de Estado frente al particular14. Por ello dedujo que la entidad bancaria no actuó con ánimo dañoso o culposo15. 32. Por otra parte, en lo relacionado con la negativa de devolución de las sumas retenidas por GMF al ser la DIAN la receptora del impuesto debe señalarse que ese discernimiento no fue producto de una omisión o interpretación desentonada del Decreto 405 de 2001. 33. En efecto, el fallo censurado fue diáfano en preceptuar, a partir de lo probado, que el banco nunca se comprometió a devolver suma alguna, a menos que la entidad fiscalizadora así lo autorizara. Fue por aquel motivo que discurrió la ausencia de obligación del Banco de Bogotá S.A. para devolver los valores retenidos. operación de cambio, para lo cual el intermediario financiero deberá identificar la cuenta mediante la que se disponga de los recursos. El gravamen a los movimientos financieros se causa cuando el beneficiario de la operación cambiaria disponga de los recursos mediante mecanismos Tales como débito a cuenta corriente, de ahorros o contable, en los términos del artículo 871 del estatuto tributario” (se resaltó)

El apelante plantío que la marcación de la cuenta era obligación del establecimiento bancario y no carga suya, una interpretación que resulta inaceptable, porque el artículo 3 del decreto 449 de 2003 preceptuó que el “ intermediario financiero deberá identificar la cuenta mediante la cual se disponga de los recursos “; pero naturalmente para poder la entidad financiera identificaron marcar la cuenta, el titular de la misma debía decidir con cuál de las cuentas va efectuar las operaciones para la aplicación de la norma, tanto más examinar que, en este asunto, desde la presentación de la demanda la actora dejó ver que tenía varias cuentas para sus operaciones; así, en el hecho A.2 refirió que la entidad bancaria descontó a casa de cambios unidas ese punto a “ la suma de 3.145.646 827,22 cada vez que dispuso de los recursos depositados en sus cuentas corrientes operativas”. [Resalta la Sala] 14 Ibidem, indica: “Pero tampoco es admisible el argumento de la recurrente cuando sostiene que no está en la obligación de marcar cuenta alguna para acogerse lo establecido en el numeral 5º del artículo 3 del decreto 449 de 2009, basada en que la operación realizada por ella, cualquiera es basado en párrafos anteriores, era una sola hasta que se produjera el pago al titular de la operación cambiaria, y que en última fase era cuando se causaba el gravamen a los movimientos financieros. Y no procede tal argumento porque, según el criterio que aplicó el banco demandado, implicaba desconocer lo previsto en el artículo 871 del estatuto tributario, que prevé que