TA CUN - 250002337000 - 2014 - 00203 - 00-(05-12-2018)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., cinco (05) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Expediente No. : 250002337000 - 2014 - 00203 - 00

Demandante : BAVARIA S. A.

Demandado : DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Asunto : ACCIÓN DE NULIDAD La compañía BAVARIA S.A., en ejercicio del medio de control de la acción de nulidad consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal que declare la nulidad de los numerales 3 y 25 del artículo 6°de la Ordenanza 039 de septiembre de 2009 "Por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla Pro - Desarrollo de la Universidad de Cundinamarca, UDEC, en cumplimiento a lo dispuesto en la ley 1230 del 16 de julio de 2008".

DISPOSICIÓN ACUSADA El texto de los numerales 3 y 25 del artículo 6º de la Ordenanza 039 de 2009 es el siguiente: Artículo Sexto – Base Gravable: La Estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Cundinamarca, UDEC, se cobrara sobre los siguientes actos así: […]

3. Cada formulario de solicitud de tornaguías para licores, vinos y aperitivos de procedencia nacional y/o extranjera, cero punto cinco (0,5)

UVT. […]

actos así: […]

3. Cada formulario de solicitud de tornaguías para licores, vinos y aperitivos de procedencia nacional y/o extranjera, cero punto cinco (0,5)

UVT. […]

25. El saneamiento de la no solicitud de la tornaguía, dos (2) UVT.

1Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00 BAVARIA S.A. VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN La parte demandante cita como violados los artículos 6, 121, 122, 150 numeral. 12, 287 numeral .3, 288 inciso 2°, 338, 300 numeral. 4° de la Constitución Política, artículos 185, 192, 193 de la Ley 1222 de 1986, artículos 62 numeral 1°, 71 numeral 5° y artículo 124 del Decreto Ley 1222 de 1986 1. Falta de competencia Aduce el demandante que el Consejo de Estado ha dicho que tanto las Asambleas Departamentales como los Concejos Municipales, tienen potestad tributaria derivada como se desprende de la interpretación armónica del numeral 3º del artículo 150, numeral 12 del artículo 287, numeral 3º de artículo 338 y numeral 4º del artículo 300 de la Constitución Política, pues el establecimiento de un tributo dentro del ámbito de su jurisdicción, tiene como límite, respectivamente, la ley de creación, o la previa autorización legal en donde fijen las condiciones y límites de los tributos. Con sustento en lo anterior, indica que son nulas por falta de competencia los numerales 3 y 25 del artículo sexto de la Ordenanza 39 de 2009, al haber sido

los tributos. Con sustento en lo anterior, indica que son nulas por falta de competencia los numerales 3 y 25 del artículo sexto de la Ordenanza 39 de 2009, al haber sido expedidos excediendo las limitaciones y parámetros impuestos por la ley superior, en cuanto se refieren a tornaguías para cerveza, sifones, refajos y mezclas. Expone que la norma acusada, crea un gravamen a la tornaguía, que constituye el documento que la ley impone como necesario para ser viable el transporte de productos gravados con el impuesto al consumo (artículo 3 del Decreto 3071 de 1.997), en desconocimiento de que tales mercancías al estar gravadas con el impuesto al consumo de cervezas, refajos y mezclas, por disposiciones de carácter especial, prohíben a las entidades territoriales imponerles otros impuestos, tasas, sobretasas o contribuciones, con excepción del impuesto de industria y comercio. Violación de normas de carácter superior. Indica que los numerales 3 y 25 del artículo sexto de la Ordenanza 39 de 2009, en cuanto se refieren a tornaguías para cerveza, sifones, refajos son nulos por 2Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00 BAVARIA S.A. VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA violación de las normas de carácter superior que el Departamento de Cundinamarca está obligado a acatar, violación que es consecuencia de una actuación viciada de falta de competencia.

violación de las normas de carácter superior que el Departamento de Cundinamarca está obligado a acatar, violación que es consecuencia de una actuación viciada de falta de competencia. Afirma que el artículo 193 de la Ley 223 de 1995, en concordancia con el artículo 185 de la citada norma, y el artículo 124 del Decreto 1222 de 1986, disponen que el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas es de propiedad de la Nación, el régimen que lo regula es de carácter especial, a cargo del legislador y del Gobierno Nacional, en consecuencia, por expresa prohibición legal, los Departamentos no tienen competencia para reglamentar este tributo, pero en todo caso deben ajustarse a los precisos términos de la ley superior. Alega que los apartes de las normas acusadas adicionaron la ley superior e impusieron un gravamen a productos que se encuentran gravados con un impuesto de carácter nacional en contra de lo dispuesto en las normas precitadas en cuanto se refieren a tornaguías para cerveza, sifones, refajos y mezclas, e incurren en nulidad por falta de competencia, al entrar a regular un tema que es de competencia privativa del legislador y del Gobierno Nacional. Violación de prohibiciones expresas. Arguye que la Asamblea del Departamento de Cundinamarca al imponer el pago de la Estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Cundinamarca, UDEC, a las tornaguías, documento necesario para el transporte de los productos gravados

Arguye que la Asamblea del Departamento de Cundinamarca al imponer el pago de la Estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Cundinamarca, UDEC, a las tornaguías, documento necesario para el transporte de los productos gravados con el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, vulneró las normas constitucionales citadas como violadas, al gravar, sin autorización legal expresa, productos sujetos al impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas, tributo de carácter nacional. Anota que las normas demandadas vulneran la prohibición contenida en el artículo 192 de la ley 223 de 1995, según la cual, ni los departamentos ni ninguna entidad territorial pueden gravar la producción, importación, distribución y venta de los productos gravados con el impuesto al consumo, con algún impuesto, tasa o sobretasa distinto al impuesto de industria y comercio. 3Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00 BAVARIA S.A. VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Indica que la prohibición contenida en el artículo 192 de la Ley 223 de 1995, se refiere claramente a toda la etapa de producción distribución y venta, es decir que involucra el transporte de los productos gravados con el impuesto al consumo como acertadamente lo estableció el Honorable Consejo de Estado. Asevera que la solicitud de decretar la inaplicación de la norma demandada, en razón a la evidente vulneración de las normas constitucionales y legales aquí comentadas, que establecen la expresa prohibición de imponer gravámenes diferentes al impuesto de industria y comercio a los productos gravados con el

razón a la evidente vulneración de las normas constitucionales y legales aquí comentadas, que establecen la expresa prohibición de imponer gravámenes diferentes al impuesto de industria y comercio a los productos gravados con el impuesto al consumo de cervezas, sifones y refajos, es procedente por cuanto la Estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Cundinamarca, UDEC, está gravando productos que soportan tal impuesto, por cuanto su transporte hace parte de la etapa de distribución de los mismos. LA OPOSICIÓN La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, y en concreto sostuvo lo siguiente1: Dice el apoderado de la parte demandada, que la Ordenanza acusada fue remplazada por la Ordenanza 207 de 16 de diciembre de 2013, a través de la cual se reglamentó de manera integral las estampillas departamentales en Cundinamarca, las cuales, a su vez, fueron derogadas expresamente, como se consignó en el artículo 662 de la Ordenanza 216 de 3 de junio de 2014. Con todo, enuncia que a pesar de la derogatoria expresa de la norma acusada, la Asamblea de Cundinamarca expidió la Ordenanza 216 de 3 de junio de 2014 2, dentro de la cual se incluyó la reglamentación de la Ley 1230 de 2008, por medio de la cual se creó la estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Cundinamarca-UDEC. Aclara que aunque la ordenanza acusada esté expresamente derogada, la norma

de la cual se creó la estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Cundinamarca-UDEC. Aclara que aunque la ordenanza acusada esté expresamente derogada, la norma legal sobre la cual se edificó la Estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Cundinamarca está vigente, y por ello cuenta con respaldo Constitucional, 1 Folios 43 a 56 del expediente. 2 “ Por la cual se expide el Estatuto de Rentas del Departamento de Cundinamarca, se conceden unas facultades al Gobernador del Departamento y se dictan otras disposiciones" 4Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00 BAVARIA S.A. VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA máxime cuando el legislador autorizó a la Asamblea de Cundinamarca para que determinara las características, tarifas, hechos, actos administrativos u objetos del gravamen, excepciones y todos los demás asuntos referentes al uso y pago obligatorio de las estampillas, en las actividades y operaciones que se deban realizar y ejecutar en toda la jurisdicción del Departamento. Asevera que la Asamblea de Cundinamarca ha respetado cada uno de los postulados Constitucionales y legales sobre los cuales se edificaron las Ordenanzas 039 de 2008, 207 de 2013 y finalmente la 216 de 2014, en el entendido que ha sido el propio legislador quien señaló la competencia en cabeza de la Asamblea Departamental para definir los elementos sustantivos del tributo.

entendido que ha sido el propio legislador quien señaló la competencia en cabeza de la Asamblea Departamental para definir los elementos sustantivos del tributo. Por ello la Ordenanza 216 de 2014, define los sujetos activos, sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas aplicables a cada uno de los actos administrativos relacionados en el artículo 314 de la norma Ordenanza. Asegura que si el artículo 6 de la Ordenanza 039 de 2009, incluía dentro de los actos administrativos gravados con la Estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Cundinamarca, los formularios de solicitudes de tornaguías de cerveza, sifones, refajos y mezclas, y el saneamiento de la no solicitud de la tornaguías, era simplemente el cumplimiento de lo dispuesto por el legislador, que dejó en cabeza de la Asamblea Departamental el definir los elementos sustantivos del Tributo, lo cual no contraviene las normas de la Ley 223 de 1995, sobre el impuesto al consumo de cervezas, sifones, refajos y mezclas, toda vez que no se estaba imponiendo gravamen adicional sobre el hecho generador del impuesto al consumo, lo cual está totalmente prohibido por ley. Manifiesta, que con la Ordenanza 216 de 2014 se indicó que el hecho generador de la estampilla estaba dado por la expedición de los formularios de solicitud de tornaguías para productos gravados con el impuesto al consumo, más no sobre el "CONSUMO", por cuanto son dos hechos generadores totalmente distintos, pues el impuesto al consumo está dado por el consumo de cervezas, refajos y mezclas; cigarrillos y tabaco elaborado; licores, vinos, aperitivos y similares, en cambio, el

"CONSUMO", por cuanto son dos hechos generadores totalmente distintos, pues el impuesto al consumo está dado por el consumo de cervezas, refajos y mezclas; cigarrillos y tabaco elaborado; licores, vinos, aperitivos y similares, en cambio, el pago de la Estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Cundinamarca –UDEC se genera por la expedición de los formularios de solicitudes de tornaguías. 5Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00 BAVARIA S.A. VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Aduce que es claro que el capítulo VI de la Ordenanza 216 de 2014, reglamenta la ESTAMPILLA PRODESARROLLO DE LA UNIVERSIDAD DE CUNDINAMARCAUDEC, debidamente sustentado en la Ley 1230 de 16 de julio de 2008 "Por medio de la cual se crea la estampilla Prodesarrollo de la Universidad de Cundinamarca", sin que se haya adicionado gravamen alguno al impuesto al consumo de cervezas, refajos y mezclas; vinos, aperitivos y similares; cigarrillos y tabaco elaborado, en el entendido que el impuesto grava el "consumo", y la Estampilla grava la "expedición del formulario". Adicionalmente, propone la perdida de ejecutoriedad de la Ordenanza 039 de 2009 debido a que fue retomada por la Ordenanza 207 de 2013, las cuales fueron expresamente derogadas por el artículo 662 de la Ordenanza 216 de 2014, lo que conllevó a que la norma demandada perdiera vigencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Corrido el traslado para alegar de conclusión, tanto la demandante como la

conllevó a que la norma demandada perdiera vigencia. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Corrido el traslado para alegar de conclusión, tanto la demandante como la demandada reiteraron, en síntesis, lo expuesto en la demanda y la contestación de la demanda (ff. 118 - 119 y 110 – 117). Por su parte el ministerio público, con sustento en los artículos 300, 338 de la Constitución Política, los artículos 3º, 5º de la Ley 645 de 2001 y el artículo 192 de la Ley 223 de 1994, expuso que la Asamblea Departamental de Cundinamarca no podía establecer una estampilla como tributo adicional a cargo de las personas obligadas a declarar el impuesto de industria y comercio, pues en el caso de las empresa productoras de cerveza como la sociedad aquí demandante, dicha actividad y/o productos se encuentran gravados con los impuestos nacionales de renta, ventas y consumo, además de ICA, en vulneración de la prohibición establecida en el artículo 192 de la Ley 223 de 1995. Adicionalmente, con sustento en la sentencia del Consejo de Estado con radicado 2002-00975, consejero ponente William Giraldo, expuso que la facultad tributaria de los entes territoriales es derivada y debe ejercerse de conformidad con la ley, por lo cual, a las Asambleas les está prohibido establecer gravámenes sobre objetos y/o actividades sujetos a impuestos por otras disposiciones legales, al momento de fijar un tributo sobre el impuesto de industria, comercio, avisos y 6Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00

sobre objetos y/o actividades sujetos a impuestos por otras disposiciones legales, al momento de fijar un tributo sobre el impuesto de industria, comercio, avisos y 6Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00 BAVARIA S.A. VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA tableros. Por las razones expuestas, solicita acceder a las pretensiones de la demanda. CONSIDERACIONES Se trata de establecer en el sub-lite la legalidad de los numerales 3 y 25 del artículo 6°de la Ordenanza 039 de septiembre de 2009 "Por medio de la cual se ordena la emisión de la estampilla Pro - Desarrollo de la Universidad de Cundinamarca, UDEC, en cumplimiento a lo dispuesto en la Ley 1230 del 16 de julio de 2008". De manera concreta y de conformidad con la fijación del litigio realizada en la audiencia inicial de 12 de mayo de 2016, la Sala debe establecer si los numerales 3 y 25 del artículo 6°de la Ordenanza 039 de septiembre de 2009, son nulos por falta de competencia de la Asamblea del Departamento de Cundinamarca, para gravar sin autorización legal expresa, productos sujetos al impuesto al consumo de cervezas, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas con algún impuesto o sobretasa distinto al impuesto de industria y comercio. CUESTIÓN PREVIA Previo al análisis de legalidad de la norma demandada, la Sala advierte que la parte demandada formuló la excepción que denominó “inexistencia del acto

comercio. CUESTIÓN PREVIA Previo al análisis de legalidad de la norma demandada, la Sala advierte que la parte demandada formuló la excepción que denominó “inexistencia del acto administrativo acusado” e indicó que la Ordenanza 039 de 2009 había perdido ejecutoriedad al haber sido retomada por la Ordenanza 207 de 16 de diciembre de 2013, las cuales fueron derogadas expresamente por el artículo 6623 de la Ordenanza 216 de 2014 “Por la cual se expide el estatuto de rentas del departamento de Cundinamarca, se conceden unas facultades al gobernador del departamento y se dictan otras disposiciones”. 3 ARTÍCULO 662.- DEROGATORIAS. La presente Ordenanza deroga todas las disposiciones que le sean contrarias, en especial las Ordenanzas 014 de 1983, 024 de 1997, 044 de 1998, 009 de 1999, 019 de 2000, 029 de 2001, 048 de 2002, 001 de 2003, 021 de 2003, 008 de 2005, 012 de 2006, 015 de 2007, 021 de 2009, 039 de 2009, 052 de 2009, 075 de 2010, 083 de 2011, 085 de 2011, 102 de 2011, 114 de 2012, 150 de 2012, 161 de 2013, 170 de 2013, 202 de 2013, 203 de 2013 y 207 de 2013. 7Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00

BAVARIA S.A. VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA

y 207 de 2013. 7Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00 BAVARIA S.A. VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Si bien es cierto la norma acusada se encuentra derogada, esta situación no impide que la Corporación efectúe el control de legalidad, pues esta norma durante su vigencia produjo efectos jurídicos y continúa cobijada con la presunción de legalidad. Al respecto, la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado, en sentencia del 7 de diciembre de 2016, proferida dentro del expediente 18687, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, precisó: Sea lo primero precisar que el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, norma reglamentada por el decreto cuya nulidad se demanda, fue derogado expresamente por el artículo 67 de la Ley 1430 de 20104. En esas condiciones, el artículo 5º del Decreto 1697 de 2007, tal como fue modificado por el artículo 1º del Decreto 1282 de 2008, perdió fuerza ejecutoria. La Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado 5 considera que, independientemente de la pérdida de la fuerza ejecutoria de actos como el demandado, debe asumir la competencia y analizar de fondo la demanda presentada en su contra, por los efectos que pudo tener mientras estuvo vigente. 4 ARTÍCULO 67. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación.

presentada en su contra, por los efectos que pudo tener mientras estuvo vigente. 4 ARTÍCULO 67. VIGENCIA Y DEROGATORIAS. La presente ley rige a partir de su promulgación. Se derogan el numeral 5 del literal a) y el literal c) del artículo 25 del Estatuto Tributario, así como el numeral 5 del artículo 266, el literal e) del artículo 580 del Estatuto Tributario y el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006. 5 Mediante sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 19 de julio de 2016 (expedientes 2015-1042, M.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, y 2015-00021 M.P. Da. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez), se tomó la decisión de declarar la sustracción de materia de las demandas interpuestas por el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad parcial de los Acuerdos 06 y 07 de 2015, que adoptaron el protocolo para el proceso de elección de los magistrados de Tribunales y Jueces de la República, y empleados de la Rama Judicial para integrar el Consejo de Gobierno judicial; y la Convocatoria Pública 01 de 30 de septiembre de 2015, expedida por el extinto Consejo de Gobierno Judicial, con el propósito de elegir los 3 primeros miembros permanentes de dedicación exclusiva de dicho órgano. En la sentencia proferida dentro del expediente 2015-00021 se precisó que era inane un pronunciamiento sobre los actos demandados “por cuanto el fundamento jurídico constitucional de base que dio creación al Primer Consejo de Gobierno Judicial desapareció por la declaratoria de inexequibilidad, inexiste como entidad dentro de la arquitectura institucional y no está produciendo efecto alguno”.

demandados “por cuanto el fundamento jurídico constitucional de base que dio creación al Primer Consejo de Gobierno Judicial desapareció por la declaratoria de inexequibilidad, inexiste como entidad dentro de la arquitectura institucional y no está produciendo efecto alguno”. No obstante lo anterior, luego de hacer referencia a las sentencias que sostienen la tesis de que la sustracción de materia no inhibe al juez contencioso a pronunciarse de fondo sobre la nulidad de actos derogados [en el sentido amplio de la palabra], se precisó que el caso analizado era excepcional porque los actos demandados perdieron fuerza ejecutoria por la inexequibilidad de un acto legislativo, circunstancias que, para la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, imbuyen la demanda [contra los acuerdos] en circunstancias y condiciones particularmente diferentes a las tratadas por la jurisprudencia del Consejo de estado en materia de sustracción de materia y que imponen un tratamiento especial. En este entendido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo no modificó la jurisprudencia del Consejo de Estado que compele al juez de lo contencioso administrativo a conocer de demandas de actos generales derogados. El ponente en la presente sentencia siempre ha sido de la tesis de que el juez contencioso administrativo debe inhibirse para decidir de fondo las demandas contra normas derogadas, fundamentalmente porque considera que los jueces no están sino para resolver auténticos problemas jurídicos, lo que, desde luego, implica cierta actualidad o vigencia del problema, máxime tratándose de las llamadas acciones públicas, como la acción de nulidad o la acción de nulidad por

máxime tratándose de las llamadas acciones públicas, como la acción de nulidad o la acción de nulidad por inconstitucionalidad. …la sustracción de materia, la carencia de objeto, la nulidad por consecuencia son soluciones posibles cuando el Consejo de Estado se apresta a examinar la legalidad o constitucionalidad del reglamento o del acto administrativo y advierta que desapareció el fundamento jurídico del acto demandado, bien sea porque fue derogado o revocado por la propia administración o porque recayó alguna sentencia judicial que expulsó del ordenamiento jurídico (mediante la nulidad o inexequibilidad) la norma que servía de sustento al acto demandado. [así lo precisó en la aclaración de voto a las sentencias del 19 de julio de 2016 de la Sala Plena] En síntesis, siempre ha considerado que la pérdida de la fuerza de ejecutoria del acto administrativo impide un pronunciamiento judicial del fondo, por sustracción de materia. A juicio del ponente, esa es la tesis que debería adoptarse. Esta vez, por efectos prácticos, la ponencia se elaboró con fundamento en la posición de la mayoría. 8Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00 BAVARIA S.A. VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA En similares términos se pronunció la Sección Segunda de la misma Alta Corporación, en sentencia del 3 de agosto de 2017, proferida dentro del

En similares términos se pronunció la Sección Segunda de la misma Alta Corporación, en sentencia del 3 de agosto de 2017, proferida dentro del expediente 2199 – 14, consejero ponente Rafael Francisco Suárez Vargas en donde reiteró: En efecto, ya en otras oportunidades se ha señalado6 que el estudio de nulidad de un acto administrativo derogado se estima procedente en razón a que, pese a su derogatoria, continúa revestido de la presunción de legalidad y por ende es válido hasta tanto se emita una decisión de nulidad que lo extraiga definitivamente del orden jurídico. Con el fin de apoyar el anterior aserto se trae a colación la siguiente sentencia en la que se indicó: El Juez debe p ronunciarse así se haya producido la derogatoria de los actos acusados, por los posibles efectos que las citad as disposiciones pudieron producir durante su vigencia y en aplicación de la jurisprudencia del Consejo de Estado, según el cual «se impone fallo de mérito a pesar de que los actos demandados hayan sido derogados al momento de dictar sentencia, pues la derogatoria no restablece per se el orden jurídico vulnerado, sino que, apenas acaba con la vigencia, ya que un acto administrativo aún derogado, continúa amparado por la presunción de legalidad que lo protege, que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente…. Entre las diferencias de la derogatoria de un acto demandado y la nulidad

presunción de legalidad que lo protege, que sólo se pierde ante el pronunciamiento de nulidad del juez competente…. Entre las diferencias de la derogatoria de un acto demandado y la nulidad declarada en sentencia, tienen que ver con que la nulidad va hacia el momento en que la administración expidió el acto acusado, examina de fondo los elementos de la decisión administrativa y al encontrar un vicio en la expresión de la voluntad administrativa lo saca del mundo jurídico como si no hubiera existid o, solo que en este caso la vigencia fue de casi tres años y existiendo la posibilidad de haber causado efectos en la esfera de los administrados afectados con dicha decisión. La derogatoria por su parte no atiende al estudio de los elementos de la voluntad administrativa y los vicios en dicha expedición, aunque puede ser uno de los motivos que lleve a la administración a la derogatoria de un acto anterior, por lo que el acto es válido por todo el tiempo en que estuvo vigente.(negrillas originales) Con sustento en los pronunciamientos previamente trascritos, la Sala procederá al correspondiente pronunciamiento de fondo de acuerdo con la fijación del litigio. Si los numerales 3 y 25 del artículo 6°de la Ordenanza 039 de septiembre de 2009, son nulos por falta de competencia de la Asamblea del Departamento de Cundinamarca para gravar sin autorización legal expresa, productos sujetos al impuesto al consumo de cervezas, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas con algún impuesto o sobretasa distinto al impuesto de industria y comercio.

sujetos al impuesto al consumo de cervezas, refajos y mezclas de bebidas fermentadas con bebidas no alcohólicas con algún impuesto o sobretasa distinto al impuesto de industria y comercio. 6 Sentencia de la Sección Primera del Consejo de Estado del 14 de agosto de 2014, consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla, radicado 76001233100020080063002 9Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00 BAVARIA S.A. VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA Procederá la Sala a determinar si la Asamblea del Departamento de Cundinamarca estaba facultada para establecer, en su territorio, la estampilla Pro Desarrollo de la Universidad de Cundinamarca por las tornaguías que otorgan las autoridades competentes para el control del transporte de productos gravados con el impuesto al consumo y por el saneamiento de la no solicitud de tornaguía. Expone la parte actora que al imponer el uso obligatorio de la estampilla en las tornaguías y en el saneamiento de estas, la ordenanza demandada vulnera las disposiciones legales que prohíben a los departamentos gravar con otros tributos, distintos al ICA, los productos sujetos al impuesto al consumo. Sobre la facultad impositiva de las entidades territoriales, se ha pronunciado el Consejo de Estado en sentencia del 30 de agosto de 2016 proferida dentro del expediente 21632, consejera ponente Martha Teresa Briceño de Valencia, en el cual se recogió un fallo del año 2009, en los siguientes términos: Sobre la facultad impositiva de las entidades territoriales, en sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 16544, la Sala se pronunció así:

cual se recogió un fallo del año 2009, en los siguientes términos: Sobre la facultad impositiva de las entidades territoriales, en sentencia de 9 de julio de 2009, expediente 16544, la Sala se pronunció así: “La norma constitucional transcrita [se refiere al artículo 338 de la Constitución Política] introduce como modificación [respecto a la Constitución de 1886] que sean la Ley, las ordenanzas o los acuerdos las que determinen los elementos del tributo, en clara concordancia y desarrollo de los principios de descentralización y autonomía de las entidades territoriales, consagrados en los artículos 1°, 287-3, 300-4 y 313-4 de la Carta, al conferirles a las Asambleas Departamentales y a los Concejos Municipales la potestad de establecer los diferentes aspectos de la obligación tributaria. En efecto, la Corte Constitucional 7 respecto del artículo 338 de la

Carta ha sostenido: (…) “Cuando la Constitución estatuye que tales competencias de los cuerpos de elección popular habrán de ser ejercidas de acuerdo con la ley no está dando lugar a la absorción de la facultad por parte del Congreso, de tal manera que las asambleas y los concejos deban ceder absolutamente su poder de imposición al legislador. Este, por el contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una

contrario, al fijar las pautas y directrices dentro de las cuales obrarán esas corporaciones, tiene que dejar a ellas el margen que les ha sido asignado constitucionalmente para disponer, cada una dentro de las circunstancias y necesidades específicas de la correspondiente entidad territorial, lo que concierne a las características de los gravámenes que vayan a cobrar. “Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente 7 C-413 de 1996. 10Exp. No. 250002337000 - 2014 - 00203 - 00 BAVARIA S.A. VS DEPARTAMENTO DE CUNDINAMARCA la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos. Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos. (…) “Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación trib