TA CUN - 250002337000-2014-00492-00-(29-05-2019)

REPÚBLICA DE COLOMBIA

RAMA JUDICIAL

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN A

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil diecinueve (2019) Magistrado Ponente: LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO Expediente No. : 2500023370002014-00492-00

Demandante : DRUMMOND LTD.

Demandado : U.A.E DIAN

ASUNTO : IMPUESTO SOBRE LA RENTA AÑO 2009

La sociedad DRUMMOND LTD., en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, solicita al Tribunal que declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión n.º 312412013000020 de 15 de marzo de 2013 y la Resolución n.º 900.111 de 14 de abril de 2014, proferidas por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes y la Dirección de Gestión Jurídica de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), respectivamente, mediante las cuales se modificó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2009. A título de restablecimiento del derecho solicita se declare en firme la liquidación privada que hizo la parte accionante, y que aparece en la declaración n.º

sobre la renta y complementarios correspondiente al año gravable 2009. A título de restablecimiento del derecho solicita se declare en firme la liquidación privada que hizo la parte accionante, y que aparece en la declaración n.º 91000082966459 de 15 de marzo de 2010. En subsidio solicita se hagan las liquidaciones que correspondan a la declaración de nulidad. Así mismo, solicita se condene en costas a la entidad demandada, también solicita que con base en los artículos 4 de la Constitución Política, 197 de la Ley 1607 de 2012, 148 de la Ley 1437 de 2011, si durante el curso del proceso la Corte Constitucional declara inexequible el artículo 16 de la Ley 1111de 2006 o una parte del él, o si el Consejo de Estado declara ilegal el Decreto 1282 de 2008, o cualquier parte de él, la sentencia que en este proceso recaiga, declare la nulidad, el decaimiento o la inaplicación de los actos administrativos que aquí seExp. No. 250002337000-2014-00492-00 DRUMMOND COLOMBIA LTD. VS DIAN demandan y que tengan sustento jurídico en este artículo de ley o en este decreto (ff. 211-212). NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Normas violadas y concepto de su violación en relación con la adición de ingresos por exportaciones de carbón por valor de $127.218.921.108. Precisa que en atención al principio de igualdad se dé aplicación al criterio jurisprudencial contenido en las sentencias que ha proferido el Tribunal

Precisa que en atención al principio de igualdad se dé aplicación al criterio jurisprudencial contenido en las sentencias que ha proferido el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Cuarta en relación con un tema similar al que se encuentra en discusión con la presente demanda.

1. Violación de los artículos 16 de la Ley 1111 de 2006, 11 del Decreto Reglamentario 1697 de 2007, 1º del Decreto Reglamentario 1282 de 2008, de la Resolución 180484 de 2010 y la Resolución 181070 de 2010, al pretender someter al contribuyente al pago del impuesto de renta sobre ingresos presuntos que difieren de su realidad económica.

La parte actora señala que la Administración tributaria incrementa la base gravable del impuesto sobre la renta de la demandante a partir de elementos conceptuales que no se encuentran en el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, ampliando el espectro del mismo, riñendo con la naturaleza excepcional de la norma mencionada, y la necesidad de su interpretación restrictiva, constituyéndose como mínimo en una transgresión al principio de reserva legal. En el mismo sentido sostiene que la DIAN sustentó la alteración de la base gravable mediante la expresión “como mínimo” contenida en el Decreto Reglamentario 1282 de 2008, lo que supone una modificación de un elemento esencial del tributo mediante una norma reglamentaria, lo que violaría el artículo 338 de la Constitución. En su lugar, sostiene que de las normas mencionadas se desprende que:

Reglamentario 1282 de 2008, lo que supone una modificación de un elemento esencial del tributo mediante una norma reglamentaria, lo que violaría el artículo 338 de la Constitución. En su lugar, sostiene que de las normas mencionadas se desprende que:  Tanto el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, como sus decretos reglamentarios, otorgan de forma exclusiva al Ministerio de Minas y Energía la potestad de fijar el precio de venta de las exportaciones de minerales de forma posterior para efectos tributarios. 2Exp. No. 250002337000-2014-00492-00 DRUMMOND COLOMBIA LTD. VS DIAN  Dicho artículo no atribuye ninguna función o competencia a la DIAN en el proceso de fijación de precio de venta de las exportaciones de minerales para efectos tributarios.  Tampoco permite o menciona la fijación o existencia de un “precio mínimo” del valor de las exportaciones de minerales. En cambio usa dicha expresión referido a los “ingresos por ventas de minerales”.  La norma tampoco puede establecer precios presuntos o sin respaldo en operaciones reales para determinar el precio al que deben valorarse las exportaciones. En su lugar, permite al MME fijar un “precio” que tenga en cuenta precios de operaciones reales de empresas vinculadas al exportador.  El artículo 1º del Decreto 1282 de 2008, que modificó el artículo 5º del Decreto 1697 de 2007, establece que los ingresos de los exportadores a los que se les aplica la norma serán, como mínimo, aquellos que resulten de la aplicación del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía.

1697 de 2007, establece que los ingresos de los exportadores a los que se les aplica la norma serán, como mínimo, aquellos que resulten de la aplicación del precio fijado por el Ministerio de Minas y Energía.  El Ministerio de Minas y Energía en la Resolución 181070 dispuso que debía aplicarse multiplicando el “precio promedio ponderado”, por el volumen total de toneladas exportadas, de modo que, el MME no contempló la necesidad ni la posibilidad de que el exportador o la DIAN o el exportador adoptaran procedimientos complementarios para determinar el precio de venta de las exportaciones. Sostiene que se aplicó la metodología adoptada por el Ministerio, de manera que para determinar el ingreso tributario y consecuentemente su base gravable del impuesto sobre la renta multiplicó el precio promedio ponderado fijado por el MME por el mínimo de toneladas exportadas en 2009 (19.470.138,69 toneladas métricas de carbón), que supuso reconocer como ingreso fiscal la suma de USD$1.522.175.443. Manifiesta que conforme a la metodología dada por el MME, obtuvo como ingreso fiscal, ingreso que obtuvo INTEROCEAN en términos FOB puerto Colombiano de los consumidores finales no vinculados, así: Explotación Toneladas FOB Drummond Ingreso Contable Drummond Precio FOB Interocean Ingreso FOB Interocean

1 25.000 USD87.01 USD2.175,250 USD87.10 USD2.177.000

2 50.000 USD73.66 USD3.683,000 USD73.72 USD3.686.000

Drummond Precio FOB Interocean Ingreso FOB Interocean

1 25.000 USD87.01 USD2.175,250 USD87.10 USD2.177.000

2 50.000 USD73.66 USD3.683,000 USD73.72 USD3.686.000

Totales 75.000 USD5.858,250 USD5.863.500 Afirma que Drummond habría reflejado en su contabilidad el ingreso que obtuvo en venta de 75.000 toneladas de carbón a INTEROCEAN, cuyo valor total asciende a USD$5.858.250, por su parte, el ingreso que INTEROCEAN habría 3Exp. No. 250002337000-2014-00492-00 DRUMMOND COLOMBIA LTD. VS DIAN obtenido de sus clientes no vinculados en términos FOB fue la suma de USD$5.863.500, ingreso que obtuvo de la reventa de las 75.000 toneladas de carbón. Una vez calculado el precio promedio ponderado en términos FOB de las toneladas exportadas en el año, el ingreso fiscal del contribuyente se determinó multiplicando dicho precio obtenido por el número de toneladas, lo que da como resultado el ingreso para efectos fiscales, cifra que es superior al ingreso que refleja la contabilidad y que coincide exactamente con el ingreso obtenido en términos FOB puerto colombiano por la empresa a la cual se le comercializo el mineral en las ventas a los consumidores finales, lo que también coincide con el texto del artículo 16 de Ley 1111 de 2006. De esta manera, ya sea que el ingreso fiscal de la parte actora se determine

mineral en las ventas a los consumidores finales, lo que también coincide con el texto del artículo 16 de Ley 1111 de 2006. De esta manera, ya sea que el ingreso fiscal de la parte actora se determine multiplicando la totalidad de toneladas exportadas por el precio promedio ponderado fijado por el Ministerio o que el ingreso fiscal corresponda al ingreso contable adicionado con una partida conciliatoria que resulta de la aplicación del artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, para la demandante debe partirse del ingreso real del contribuyente, el cual sería en principio el ingreso contable el cual se encuentra probado en el expediente. Con lo cual, al ignorar la DIAN la metodología descrita contraviene los actos del Ministerio de Minas y Energía, y pretende que la demandante tribute sobre ingresos inexistentes, cuestión que desborda la norma mencionada. Señala que para el MME el precio promedio ponderado de todas las exportaciones es USD$78.18 (USD$5.863.500/75.000), no obstante, bajo la tesis de la DIAN como el precio promedio ponderado de USD$78.18 sería un mínimo y no un promedio, el ingreso de la primera de las exportaciones cumpliría con estar por encima del mínimo, pero la segunda de las exportaciones estaría por debajo del mínimo, lo que supone que deba reajustarse de USD73.66 a USD78.18, incrementando el ingreso de USD$3.683.000 a USD$3.909.000. Agrega que al aumentar el precio de la segunda exportación, el ingreso fiscal total de Drummond de las dos exportaciones, totalizaría USD$6.086.500, razón por la

incrementando el ingreso de USD$3.683.000 a USD$3.909.000. Agrega que al aumentar el precio de la segunda exportación, el ingreso fiscal total de Drummond de las dos exportaciones, totalizaría USD$6.086.500, razón por la cual termina aumentado su ingreso fiscal en USD$223.000 que no fueron recibidos por Drummond ni por Interocean, por lo que corresponde a un ingreso inexistente. 4Exp. No. 250002337000-2014-00492-00 DRUMMOND COLOMBIA LTD. VS DIAN Sostiene que conforme las experticias aportadas, los peritos coinciden en que la metodología descrita por la DIAN en los actos acusados, supondría aumentar el precio promedio ponderado fijado por el MME de USD$78.18 a USD$81.27, razón por la cual no es cierto que la DIAN se haya limitado a verificar la adecuada aplicación de precio promedio ponderado fijado por el MME. Indica que la DIAN usurpó las competencias del MME, en donde definió y aplicó de hecho un precio promedio ponderado distinto al que tal resolución señalaba. Indica que la metodología adoptada por la actuación administrativa para incrementar la base gravable del impuesto de renta no se encuentra descrita dentro del texto del artículo 16 de la Ley 1111 de 2006, en tanto que, dicha norma nada dice sobre comparar un precio promedio ponderado con los precios de cada una de las facturas, ni tampoco hace referencia a mínimos, sino que por el contrario dispone que tendrán que tenerse en cuenta los precios en términos FOB en puerto Colombiano que pague los consumidores finales.

una de las facturas, ni tampoco hace referencia a mínimos, sino que por el contrario dispone que tendrán que tenerse en cuenta los precios en términos FOB en puerto Colombiano que pague los consumidores finales. Arguye que cuando la DIAN amparada en una racionalización matemática o incluso en el vocablo mínimo contenido en un decreto reglamentario, pretende redefinir la base gravable del impuesto sobre la renta de Drummond, está actuando por fuera del alcance textual del artículo 16 íbidem, al genera un base gravable que de facto considera ingresos superiores a los obtenidos en términos FOB en puerto colombiano pagados por los consumidores finales. Por lo anterior, considera que la entidad demandada vulnera el artículo 16 de la Ley 1111 de 2006 y el artículo 338 constitucional (principio de reserva de ley), todo lo cual se materializa en un acto administrativo que deviene en ilegal, que pretende establecer una base gravable del impuesto sobre la renta, excediendo los límites que fija la propia ley y la realidad económica. Expone que la DIAN no ha probado la veracidad de los ingresos liquidados oficialmente de $3.383.140.827.096 a cargo de Drummond, lo que resulta en ingresos no realizados por Drummond o por Interocean por valor de $127.218.921.107. Dice que la entidad demandada se está atribuyendo una competencia que era exclusiva del MME, violando los artículos 29 y 121 de la C.N., 3 del CPACA, 16 de la Ley 1111 de 2006 y 3 del Decreto 1697 de 2007.

exclusiva del MME, violando los artículos 29 y 121 de la C.N., 3 del CPACA, 16 de la Ley 1111 de 2006 y 3 del Decreto 1697 de 2007. 5Exp. No. 250002337000-2014-00492-00 DRUMMOND COLOMBIA LTD. VS DIAN Aduce que la DIAN reconoció en forma expresa que la aplicación del artículo 16 de la Ley 1111 de 2006 situaba al demandante en un procedimiento especial, en el cual era el MME a quien le correspondía fijar el precio de exportación del carbón para efectos de determinar el ingreso fiscal. Agrega que la competencia que tiene la DIAN para adelantar las investigaciones que considera pertinentes en materia de precios de transferencia, no la habilitaban para fiscalizar la determinación del precio oficial fijado por el MME. Señala que Drummond determinó su ingreso fiscal ajustando el precio de sus exportaciones al precio promedio ponderado fijado por el MME (USD$78.18), este precio a su vez, fue determinado con base en los ingresos percibidos por INTEROCEAN de los consumidores finales no vinculados, el ingreso que Drummond tomó como ingreso fiscal corresponde al resultado de ajustar sus ingresos para todas sus exportaciones con base al precio promedio ponderado. Indica que en la experticia allegada se explica como el método y la motivación expuesta por la DIAN para aumentar los ingresos fiscales de Drummond no corresponde a la realidad de los procedimientos empleados por ella. Dice que se presenta falsa motivación, por diferencias entre las Tasas

expuesta por la DIAN para aumentar los ingresos fiscales de Drummond no corresponde a la realidad de los procedimientos empleados por ella. Dice que se presenta falsa motivación, por diferencias entre las Tasas Representativas del Mercado (en adelante "TRM") de la fecha de algunas facturas, y las tasas de cambio que la DIAN usó para sus cálculos en la tabla incluida en la Liquidación Oficial de Revisión (página 28 y siguientes de la Liquidación Oficial de Revisión). Esta violación de la ley se presenta en relación con las facturas 2875, 2905, 2935, 2926 y 2997; y su valor asciende a $73.442.000, según el dictamen pericial adjunto de Deloitte y las demás pruebas aportadas al proceso. Indica que frente a la interpretación que esbozó la Administración Tributaria a lo largo del proceso gubernativo, en el sentido de establecer que el Decreto 1282 de 2008 había introducido una modificación que creaba una presunción de precio mínimo por factura o embarque, se consideró indispensable argumentar en su momento que cualquier cambio material a las reglas que enmarcan la determinación del impuesto debe observar las limitaciones previstas en los artículos 338 y 363 de la Carta Política respecto a su aplicación en el tiempo. La DIAN ha interpretado en forma errada la norma, generando un perjuicio para el contribuyente al incrementar de manera artificial la base gravable del impuesto. 6Exp. No. 250002337000-2014-00492-00

La DIAN ha interpretado en forma errada la norma, generando un perjuicio para el contribuyente al incrementar de manera artificial la base gravable del impuesto. 6Exp. No. 250002337000-2014-00492-00 DRUMMOND COLOMBIA LTD. VS DIAN En efecto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del citado decreto, Drummond Colombia tendría que declarar como ingresos por ventas de minerales a su vinculado económico como mínimo los que resulten de la aplicación del precio fijado por el MME, es decir, tomar el número de toneladas exportadas (19.470.138,69) y multiplicarlas por el precio oficial fijado para el 2009 (USD $78.18), lo cual arroja un valor de USD $1.522.175.443. Sumado a lo anterior la DIAN viola los principios de equidad y progresividad de los artículos mencionados, cuando pretende gravar a Drummond Colombia sobre ingresos que no existen. En tomo al principio de progresividad, la Corte Constitucional ha señalado que dicho postulado impone el reparto de la carga tributaria según la capacidad contributiva de que disponen los asociados, por lo que resulta claro que una actuación que imponga una carga sobre ingresos que no existen, es ilegal. En el presente caso, la Administración pretende determinar la renta líquida de Drummond Colombia incluyendo ingresos que no fueron realizados y nunca lo serán, que no son susceptibles de producir un incremento neto en su patrimonio y, como se ha dicho anteriormente, no fueron generados por el contribuyente ni por su vinculado económico encargado de efectuar la totalidad de la comercialización a los compradores finales del mineral.

y, como se ha dicho anteriormente, no fueron generados por el contribuyente ni por su vinculado económico encargado de efectuar la totalidad de la comercialización a los compradores finales del mineral.

2. Normas violadas y concepto de su violación en relación con el rechazo de la deducción de las comisiones incurridas con Coal Services por valor de

$131.676.440.000. Precisa que la relación comercial entre Drummond y Coal Services fue exactamente igual en 2008 y 2009, periodos en los cuales se pactó una comisión del 4% en los mismo términos, condiciones y con la misma entidad. Señala que cuando en 2008 esta transacción fue auditada y la deducción de la comisión fue aceptada expresamente, en el año 2009 la DIAN actuando en contra de sus propios actos modificó su posición, rechazando la deducción, razón por la cual considera que se vulneran los artículos 1, 4, 83 de la Constitución Política por ser contraria al principio de confianza legítima. Resalta que se hace evidente que la DIAN adoptó una posición diametralmente contraria en el año gravable 2009 frente a la establecida en el ejercicio 2008. Al efectuar la revisión de la declaración de renta correspondiente al año 2008, la 7Exp. No. 250002337000-2014-00492-00 DRUMMOND COLOMBIA LTD. VS DIAN DIAN analizó específicamente si procedía la deducibilidad de las comisiones pagadas a Coal Services, estableciendo en el Informe de la Acción de Fiscalización que "este despacho considera procedente la deducción por

pagadas a Coal Services, estableciendo en el Informe de la Acción de Fiscalización que "este despacho considera procedente la deducción por comisiones solicitada por el contribuyente". Así mismo, explica que la independencia de los procesos de fiscalización entre periodos gravables, no es una patente de corso para actuar en un periodo gravable posterior, en contra de los aspectos analizados en el periodo gravable anterior, pues en el caso de gastos por comisión incurrida, los procesos de auditoría de 2008 y 2009 se desarrollaron de forma idéntica. Expone que la entidad demandada vulnera los artículos 29 de la Constitución Política y 711 del Estatuto Tributario, porque no existe correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión. Indica que la correspondencia en todo sentido entre el requerimiento especial y la liquidación de revisión es una garantía procesal en favor de los contribuyentes, como quiera que modificar el sustento sobre el cual se basa el rechazo de una deducción equivale a no brindar las explicaciones requeridas para permitir el ejercicio del derecho de defensa. Aducir que la deducibilidad del gasto por comisiones no procede por incumplir el régimen de precios de transferencia para luego cambiar por completo dicho sustento y sostener que la razón del rechazo radica en la ausencia del requisito de necesidad del gasto, conlleva necesariamente a que al contribuyente se le vulnere su derecho de defensa y el acto administrativo se vicie de nulidad en los términos del numeral 4 del artículo 730 del ET.

de necesidad del gasto, conlleva necesariamente a que al contribuyente se le vulnere su derecho de defensa y el acto administrativo se vicie de nulidad en los términos del numeral 4 del artículo 730 del ET. Afirma que en el requerimiento especial sustenta el rechazo de la deducción por un supuesto incumplimiento del artículo 260-1 del ET, el cual establece que las transacciones entre vinculados económicos deben hacerse a precios de mercado, es decir, en condiciones similares a las que se hubieren utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes, en cumplimiento del principio de plena competencia. Sin embargo, en la liquidación oficial de revisión no solo cambia el fundamento jurídico del requerimiento, sino que desconoce lo dicho por el requerimiento especial, al manifestar que el gasto no se desconoció por incumplir el principio del 8Exp. No. 250002337000-2014-00492-00 DRUMMOND COLOMBIA LTD. VS DIAN plena competencia, sino por incumplir el artículo 107 del ET, que hace referencia a que los gastos deben ser necesarios y proporcionados para ser deducibles. Manifiesta que existe una violación del artículo 121 del Estatuto Tributario, por ser norma especial en materia de deducción de comisiones incurridas en el exterior, que al ser una norma especial, prevalece sobre el artículo 107 de la misma codificación. Dice que a diferencia de lo dispuesto en el artículo 107 del ET, para la deducción de gastos efectuados en el exterior, la norma tributaria pareciera limitarse a exigir que exista relación de causalidad entre el gasto realizado y la generación de renta en el país.

Dice que a diferencia de lo dispuesto en el artículo 107 del ET, para la deducción de gastos efectuados en el exterior, la norma tributaria pareciera limitarse a exigir que exista relación de causalidad entre el gasto realizado y la generación de renta en el país. Argumenta que la disminución de las ventas de Drummond es atribuible a problemas en la producción en Colombia y no a la gestión de comercialización y ventas en el exterior. Advierte que si bien es cierto que el volumen exportado en 2009 se redujo en comparación con el volumen exportado en 2008, esto no se debió a una gestión ineficaz de comercialización y mercadeo a cargo de Coal Services, sino a causas imputables a la operación local de producción a cargo de Drummond Colombia (la Sucursal Colombia). Para poder exportar por vía marítima el carbón que extrae en el departamento del Cesar, Drummond Colombia lo debe transportar por vía férrea hasta Ciénaga en Magdalena, donde se encuentra el puerto marítimo carbonífero. Señala que Ferrocarriles del Norte de Colombia S.A. - Fenoco -, es la empresa colombiana que tiene a su cargo la concesión de la vía férrea sobre la cual Drummond Colombia transporta el carbón desde las minas en el Cesar hasta Ciénaga. En los meses de marzo y abril de 2009, Fenoco entró en huelga parando las operaciones de exportación de carbón, al bloquear la vía férrea, por lo que la huelga limitó la capacidad de Drummond Colombia de entregar carbón en términos FOB en puerto colombiano, lo que redujo el número de toneladas exportadas en el año 2009, con respecto al año anterior.

términos FOB en puerto colombiano, lo que redujo el número de toneladas exportadas en el año 2009, con respecto al año anterior. Sostiene que para el año 2009 Coal Services gestionó la venta de 28.545.000 MT a los clientes y en los volúmenes que se reseñan en la siguiente tabla: Consumidor Toneladas Toneladas Reales Por encima 9Exp. No. 250002337000-2014-00492-00 DRUMMOND COLOMBIA LTD. VS DIAN Comprometidas Embarcadas (Debajo) AES Puerto Rico 1,550 1,261 (289) AES Chile 390 125 (265) AES Gener 231 231 Alabama Power 3,476 3,309 (167) Alumar 28 33 5 Arcelor 560 (560) Bulk Tradiing 71 71 (0) Carbofer 355 114 (241) Cantábrico 760 468 (292) Constellation 150 152 2 Charleston Inventory 49 49 Dominion 1,986 0 (1,986) EdF Tradiing 5,212 3,070 (2,142) EdF Portugal 300 (300) Electroandina 193 193 0 Enel 2,000 956 (1,044) E-On 150 162 12 E-On UK 560 165 (395) Evonik 300 (300) Flame 3,065 1,715 (1,350) Georgia Power 49 (49) Glencore 1,598 1,037 (561) Gulf Power 1,319 751 (568)

Miss Power 1,210 1,114 (96) NCSC 680 712 32 Nuon 900 950 50 Scottish Power 750 636 (114) Tirreno Power 260 263 3 Total 673 419 (254) Virgina Power 0 1,516 1,516 Total 28,545 19,470 (9,075) Explica que teniendo en cuenta que la toneladas de carbón exportadas fueron 19.470.138 MT, bajo la responsabilidad de Coal Service, se dirigió la mayor cantidad de carbón a los clientes que estuvieran pagando los mayores precios, permitiendo evitar una reducción en los ingresos de USD $82.500.000 en 2009. Si a todos los clientes para con quienes había compromisos de venta en 2009, se 10Exp. No. 250002337000-2014-00492-00 DRUMMOND COLOMBIA LTD. VS DIAN hubieran reducido los despachos de carbón en la misma proporción, el ingreso por ventas de Drummond Colombia habría sido inferior en USD 82.500.000. Precisa que las actividades de comercialización y mercadeo a cargo de Coal Services, generaron en 2009 17 nuevos compromisos con clientes existentes para la colocación de 16.243.000 MT. Si asumimos por un momento que todas estas toneladas se vendieran al precio promedio ponderado de USD 78,18 de 2009, se tendría que estos compromisos de venta representan ingresos para Drummond Colombia, a ser declarados y gravados en Colombia, de USD 1.269.877.740. Esto es, 20.87 veces (2087% superior) el valor de la comisión incurrida por Drummond Colombia para con Coal Services en 2009. Afirma que la DIAN vulnera el artículo 260-1 del ET por cuanto los servicios de

es, 20.87 veces (2087% superior) el valor de la comisión incurrida por Drummond Colombia para con Coal Services en 2009. Afirma que la DIAN vulnera el artículo 260-1 del ET por cuanto los servicios de comercialización y mercadeo existen y refuerzan la posición comercial de Drummond, Dice que Drummond no realiza actividades de comercialización y mercadeo de carbón, las cuales se desarrollan en el exterior y están jurídicamente a cargo de Coal Services; en la medida que estas actividades se desarrollan en el exterior generan rentas de fuente extranjera, la cuales bajo el régimen colombiano de precios de transferencia deben remunerarse en una magnitud que resulte objetivamente comparable con las entidades independientes. Menciona que los servicios entre Coal Services y Drummond Colombia, que originaron la comisión rechazada por la DIAN, fueron transacciones entre vinculados, que fueron sometidas al régimen de precios de transferencia. Bajo la aplicación de las reglas de precios de transferencia se concluyó que el gasto satisfacía las exigencias del principio de plena competencia. Explica que no todas las actividades necesarias para obtener ese ingreso, son desplegadas en Colombia. Por esta razón si la totalidad del ingreso se causa, declara y grava en Colombia, es razonable, a la luz del régimen de precios de transferencia, que Drummond Colombia realice transacciones con sus vinculados económicos del exterior, para remunerar las actividades desplegadas en el exterior. Esto será así, siempre que dichas actividades contribuyan a la obtención de un ingreso que en su totalidad, en términos FOB puerto colombiano, se causa

económicos del exterior, para remunerar las actividades desplegadas en el exterior. Esto será así, siempre que dichas actividades contribuyan a la obtención de un ingreso que en su totalidad, en términos FOB puerto colombiano, se causa en cabeza de Drummond Colombia y que constituye el punto de partida para determinar el impuesto sobre la renta en Colombia. 11Exp. No. 250002337000-2014-00492-00 DRUMMOND COLOMBIA LTD. VS DIAN Expone que mientras las actividades desplegadas en Colombia y en el exterior sean reales, las transacciones entre vinculados se pacten a valores de mercado, y tengan la vocación de contribuir valor al objetivo de negocios perseguido, no existe justificación legal, según el régimen colombiano de precios de transferencia, para desconocerlas fiscalmente. Indica que Interocean no comercializa el carbón sino que su función es instrumental de cobertura y entrega de carbón que no es compensada mediante un margen de distribución o de ninguna otra manera como lo establece la entidad demandada. Advierte que Coal Services desarrolló una actividad de mercadeo y comercialización que agregó valor y mitigó el riesgo asociado a la demanda del carbón. Sostiene que existe la violación en lo que respecta al principio de comparabilidad previsto en el artículo 260-3 del Estatuto Tributario. Señala que el Estudio de Precios de Transferencia presentado por Drummond Colombia a la DIAN y que no fue objetado, se estableció que para analizar económicamente el precio del servicio prestado por Coal Services, se eligió el precio comparable no controlado. Este es el método principal del régimen de

Colombia a la DIAN y que no fue objetado, se estableció que para analizar económicamente el precio del servicio prestado por Coal Services, se eligió el precio comparable no controlado. Este es el método principal del régimen de precios de transferencia, previsto en nuestra legislación tributaria, y es el método sugerido expresamente por las Directrices de la OECD para analizar los servicios intragrupo. Destaca que los gastos por comisiones son necesarios porque se trata de expensas acostumbradas en otras empresas que desarrollan la misma actividad, por lo que es insostenible afirma que no se trata de un gasto obligatorio, cuando se conoce