TA CUN - 250002337000-2015-00463-00-(16-08-2018)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D. C., dieciséis (16) de agosto dos mil dieciocho (2018)

Radicación No.: 250002337000-2015-00463-00

Demandante: S.O.S. EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA

Demandado. SECRETARIA DE HACIENDA DISTRITAL DE BOGOTÁ

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del proceso incoado por la sociedad S.O.S. EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA por conducto de apoderado judicial legalmente reconocido, quien acude en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO

DEL DERECHO, contra la SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL

DE BOGOTÁ.

I. A N T E C E D E N T E S 1.1. Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone (fols. 3 a 4 del c.1 del exp.), solicita:-2Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________ «Primero-. Anular el acto administrativo demandado, compuesto por: A-. Resolución No. DDI – 047674 de octubre 17 de 2013, por medio de la cual se negó la solicitud de devolución de los años gravables 2007 – 5 a 2010 – 6 del IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO pago de lo no debido.

B-. Resolución No. DDI – 039629 de fecha junio 27 de 2014, por la cual se resuelve un recurso de reconsideración. Confirmando la decisión inicialmente adoptada de rechazar la solicitud de devolución. Segunda-. A título de restablecimiento del derecho se ordene la devolución de las siguientes sumas de dinero, correspondiente al impuesto de industria y comercio indebidamente pagado por concepto de servicio temporal y que hace referencia a los costos laborales de los trabajadores en misión, los cuales no representan un incremento patrimonial ni hacen parte de la retribución del servicio, para las siguientes vigencias fiscales:

PREIMPRESO STICKER FECHA VALOR

PAGADO VIGENCIA 2007102010002199560 07043710000730 16/11/2007 5.762.000 2007-5 2008102010017883000 01044050016933 17/01/2008 8.348.000 2007-6 2008102010002761660 01257010006501 18/03/2008 9.150.000 2008-1

2008102010002761670 07207710003855 15/05/2008 9.618.00 2008-2 2008102010003992950 07304760006477 18/07/2008 8.872.000 2008-3 2008102010007124300 01388010012371 16/09/2008 8.987.000 2008-4 2008102010022389470 01388020013586 18/11/2008 8.320.000 2008-5 2009102010002669500 07694700014941 19/01/2009 10.058.000 2008-6 2009102010001853650 07042720016663 19/03/2009 9.092.000 2009-1 2009102010001853670 0704272002081 19/05/2009 8.494.00 2009-2 2009102010003490970 01080010026792 17/07/2009 6.313.00 2009-3 2009102010009478190 01257010030427 18/09/2009 5.554.000 2009-4 2009102010009478220 07694720036222 19/11/2009 5.992.000 2009-5 2010102010000852790 07042740021997 19/01/2010 9.154.000 2009-6 2010102010001624730 07042700026764 19/03/2010 8.548.000 2010-1 2010102010001624790 01044010040016 19/05/2010 12.326.000 2010-2

2010102010009740510 07174710029094 19/07/2010 16.542.000 2010-3 2010102010012017890 01241110019262 17/09/2010 17.003.000 2010/4 2010102010004829880 01044010044287 19/11/2010 17.716.000 2010-5 2011102010004829800 01044010046520 19/01/2011 21.902.000 2010-6 En total, la reclamación asciende a la suma de doscientos veinticuatro millones doscientos noventa y tres mil pesos moneda legal ($224.293.000) Tercero-. Abstenerse de solicitar caución por tratarse de una devolución de sumas que ya pagó el contribuyente». 1.2. Hechos Los narra el libelista en la demanda y pueden resumirse así (fols. 4 a 8 del c.1.): 1.2.1. La sociedad S.O.S. EMPLEADOS SOCIEDADES ANÓNIMAS S.A. presentó las declaraciones del Impuesto de Industria y Comercio-3Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________ correspondiente a los a los bimestres 5 y 6 del año 2007, bimestres 1,2,3,4,5,6 del año 2008, bimestres 1,2,3,4,5,6 del año 2009 y bimestres 1,2,3,4,5,6 del año 2010 (fols. 39 a 51 y 54 a 69 del cuaderno 1).

del año 2008, bimestres 1,2,3,4,5,6 del año 2009 y bimestres 1,2,3,4,5,6 del año 2010 (fols. 39 a 51 y 54 a 69 del cuaderno 1). 1.2.2. El 11 de julio de 2013, la sociedad S.O.S. EMPLEADOS SOCIEDADES ANÓNIMAS S.A . solicitó la devolución por pago de lo no debido de la suma total de TRESCIENTOS TRECE MILLONES TRESCIENTOS NOVENTA Y UN MIL CIENTO SETENTA Y NUEVE PESOS $313.391.179 correspondiente a los bimestres del Impuesto de Industria y Comercio relacionados en el numeral anterior (fol. 36 del cuaderno 1). 1.2.3. El 17 de octubre de 2013 , la SUBDIRECCIÓN DE GESTIÓN DEL SISTEMA TRIBUTARIO DE LA SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA profirió la Resolución No. DDI 047674 por medio de la cual negó la solicitud de devolución (fols. 27 a 29 del cuaderno 1). 1.2.4. El 25 de noviembre de 2013, la sociedad S.O.S. EMPLEADOS SOCIEDADES ANÓNIMAS S.A. presentó recurso de reconsideración contra la Resolución No. DDI 047674 de 17 de octubre de 2013 , el cual fue resuelto mediante la Resolución No. DDI 039629 de 27 de junio de 2014 confirmando

la Resolución No. DDI 047674 de 17 de octubre de 2013 , el cual fue resuelto mediante la Resolución No. DDI 039629 de 27 de junio de 2014 confirmando en todas sus partes el acto impugnado (fols. 31 a 34 del cuaderno 1).

II. D E M A N D A

2.1. Normas Violadas. El señor apoderado de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones (fol. 6 del c.1.):  Artículos 13, 29, 95, 338 y 363 de la Constitución Política.  Artículos 589, 855 y 683 del Estatuto Tributario.-4Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________  Artículos 3 y 47 de la Ley 1437 de 2011.  Artículo 21 del Decreto 1000 de 1997.  Artículo 16 del Decreto 2277 de 2012.  Artículo 193 de la Ley 1607 de 2012.  Artículo 2 del Decreto 807 de 1993. 2.1. Concepto de violación El señor apoderado de la parte demandante estima el concepto de violación en los siguientes términos (fls. 6 a 17 del c.1.): Comienza por señalar que las razones que la Administración Tributaria expuso en los actos demandados resultan ajenas a lo pretendido por la demandante, toda vez que, asegura, nunca solicitó la devolución de un pago en exceso, por lo cual no era procedente la corrección de la declaración del Impuesto.

De esa manera, precisa que su representada efectuó un pago de lo no debido al

toda vez que, asegura, nunca solicitó la devolución de un pago en exceso, por lo cual no era procedente la corrección de la declaración del Impuesto. De esa manera, precisa que su representada efectuó un pago de lo no debido al incluir dentro de la base gravable del impuesto de industria y comercio un valor que no tiene el carácter de gravado. Con esas razones, alega que en «aquellos eventos en que se efectúe un pago y este carezca de causa legal alguna procede la devolución del valor pagado indebidamente y que contraía el principio previsto en el numeral 9 del artículo 95 de la Carta Política, en cuanto a que se pagó por error de hecho o de derecho del contribuyente sumas adicionales a las que la propia ley ha querido que contribuya con las cargas públicas, en este caso del Distrito Capital». Sostiene así, que los actos administrativos demandados son nulos por cuanto los fundamentos de hecho y de derecho invocados por la Administración son inexistentes.-5Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________ Manifiesta que las declaraciones del impuesto de industria y comercio presentadas por la demandante y que son objeto del litigio incluyeron dentro de la base gravable el valor total de las facturas basadas en los conceptos nro. 172, 195 y 198 de 1994, -los cuales fueron declarados nulos por la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, y no sobre el valor que retribuye el servicio que es el ingreso que percibe la sociedad conocido como AIU (Administración, imprevistos y Utilidades), lo cual, asegura, constituye sin lugar a dudas un

ContenciosoAdministrativa, y no sobre el valor que retribuye el servicio que es el ingreso que percibe la sociedad conocido como AIU (Administración, imprevistos y Utilidades), lo cual, asegura, constituye sin lugar a dudas un pago de lo no debido susceptible de devolución por parte de la Administración.

III. C O N T E S T A C I Ó N D E L A D E M A N D A La SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ en oportunidad legal compareció al proceso por conducto de apoderado judicial que para el efecto constituye, quien contesta la demanda con la oposición a todas y cada una de las peticiones de la sociedad demandante, bajo las siguientes razones (fls. 180 a 203 del c.1.): Señala que de acuerdo con el objeto social de la demandante, la sociedad sí es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio en el Distrito Capital, por cuanto presta sus servicios en su jurisdicción, por lo que, asevera, sí existe fundamento legal para realizar la declaración y el pago del mismo.

Anota que antes de la entrada en vigencia de la Ley 1430 de 2010, las empresas de servicios temporales no tenían ningún tratamiento tributario especial que les permitiera liquidar una base gravable diferente a la regulada en el artículo 42 del Decreto 352 de 2002, lo que significa que la liquidación del

impuesto tiene que ser sobre los ingresos netos de cada periodo.-6Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________ En ese sentido, alega que, en el presente caso no se configuró un pago de lo no debido por cuanto la sociedad demandante sí es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio por las actividades de servicio que desarrolla en la ciudad de Bogotá, por lo que le asiste el deber legal de presentar las correspondientes declaraciones en los periodos gravables.

Indica que, que «Bajo la hipótesis que la sociedad actora en los denuncios fiscales haya declarado valores superiores o en exceso a los que correspondían, no se configuraría un pago de lo no debido, sino un pago en exceso, para lo cual el procedimiento que se debe aplicar es el de la devolución de saldos a favor, previsto en el artículo 144 del Decreto 807 de 1993». Finalmente, puntualiza, para que sea procedente la devolución de pagos en exceso, es necesaria la corrección de las declaraciones, lo cual, asegura, en el presente caso, la demandante no cumplió con dicho requisito.

IV. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N : Corrido el traslado de que trata el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto LA SECRETARÍA DISTRITAL DE HACIENDA DE BOGOTÁ - (fls. 251 a 255 del c.1.), como la sociedad SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA (fls. 256 a 267 del c.1) por conducto de sus apoderados judiciales presentaron sus

del c.1.), como la sociedad SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA (fls. 256 a 267 del c.1) por conducto de sus apoderados judiciales presentaron sus escritos de alegatos de conclusión, reiterando las razones del escrito de contestación a la demanda y el libelo genitor, respectivamente. De otro lado, el agente del MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio.-7Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________

V. C O N S I D E R A C I O N E S : Procede la Sala a resolver el caso bajo examen, una vez constatado el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso y, después de verificar la ausencia de causal alguna de nulidad que pueda llegar a invalidar lo actuado. 5.1. Planteados los extremos de la controversia, para decidir sobre el fondo de la misma se hace necesario partir de los siguientes problemas jurídicos : 1 ) ¿Hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio en las empresas de servicios temporales, los montos reconocidos a sus trabajadores en misión por concepto de salarios, prestaciones sociales y demás pagos laborales?, y 2) ¿Se requiere de la corrección de las declaraciones privadas para que se sea procedente la devolución del pago de lo no debido?

En este punto, cabe advertir que en Audiencia Inicial celebrada el 11 de octubre 2016, se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción

para que se sea procedente la devolución del pago de lo no debido? En este punto, cabe advertir que en Audiencia Inicial celebrada el 11 de octubre 2016, se declaró probada parcialmente la excepción de prescripción extintiva respecto de las declaraciones presentadas por la contribuyente correspondiente a los periodos 2007/5, 2207/6, 2008/1 y 2008/2 del impuesto de industria y comercio, decisión que fue confirmada por el Consejo de Estado mediante providencia de 13 de julio de 2017, razón por la cual, el análisis de la presente sentencia se limita exclusivamente a los bimestres 3, 4, 5 y 6 del año 2008, 1 a 6 de los años 2009 y 2010.

5.2. GENERALIDADES DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA,

COMERCIO Y AVISOS EN EL DISTRITO CAPITAL.

Comienza la Sala por recordar que l a ley tributaria que regula la relación jurídica existente entre el Estado y los contribuyentes, para hacer efectiva la satisfacción de los tributos, establece como elementos esenciales constitutivos-8Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________ del tributo, los siguientes 1: El sujeto activo, que es la entidad pública titular del crédito fiscal; el hecho generador, que es el acontecimiento de cuya realización depende el nacimiento de la obligación tributaria; la base gravable, que es un factor variable que determina en cada caso la cuantía que servirá de base en la determinación del impuesto; la tarifa, que es un factor constante

realización depende el nacimiento de la obligación tributaria; la base gravable, que es un factor variable que determina en cada caso la cuantía que servirá de base en la determinación del impuesto; la tarifa, que es un factor constante para aplicar a la base gravable y liquidar el tributo; el sujeto pasivo, que es la persona natural o jurídica conminada al pago del impuesto, que adquiere esta condición al realizar el hecho generador o imponible del tributo. El Impuesto de Industria y Comercio, reorganizado y unificado para todos los municipios del país a partir de la Ley 14 de 1983 "por la cual se fortalecen los fiscos de las Entidades Territoriales y se dictan otras disposiciones" , recogió en su artículo 39 las prohibiciones para gravar por concepto de industria y comercio que en normatividad dispersa se encontraban vigentes a la fecha de su expedición2, con lo cual, a partir de ese momento, los municipios contaron con una ley general que señalaba los elementos estructurales del impuesto que desde la Ley 97 de 1913 se había consagrado en forma genérica y sin señalar varios de los componentes de la obligación tributaria. Ahora bien, en lo que respecta al Impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros, el Decreto 352 de 2002, establece lo siguiente: «ARTÍCULO 32. HECHO GENERADOR. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma

directa o indirecta de cualquier actividad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos”. “ARTÍCULO 41. SUJETO PASIVO. Es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio la persona natural o jurídica o la sociedad de hecho, que realice el hecho generador de la obligación tributaria, consistente en el ejercicio de actividades industriales, comerciales o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital». 1 Alcaldía Mayor de Bogotá- Secretaría de Hacienda-, Impuesto de Industria y Comercio, Compendio Doctrinal. 2 La Ley 14 de 1983 fue expedida el 16 de julio de 1983 y publicada en el Diario Oficial 3288.-9Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________ De la norma transcrita, la Sala deduce que el sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio es aquella persona natural o jurídica o sociedad de hecho que ejerza o desarrolle la actividad comercial industrial o de servicios, directa o indirectamente, en forma permanente u ocasional en inmueble determinado, con establecimiento comercial o sin ellos, en la Jurisdicción de Bogotá. Es del caso resaltar, que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona como característica del sujeto pasivo de dicho gravamen,

Bogotá. Es del caso resaltar, que no es necesario dilucidar la naturaleza jurídica de la persona como característica del sujeto pasivo de dicho gravamen, habida consideración de que la ley no hace distinción alguna y que el factor determinante de tal calidad es la actividad ejercida por el sujeto. En otras palabras, lo que genera la obligación de declarar y pagar el Impuesto de Industria y Comercio no atiende a la naturaleza jurídica de la entidad o persona que realice las actividades gravadas, sino la actividad que desarrolle dentro del territorio donde se considera sujeto pasivo del impuesto. Ahora, la Sala se remite a lo señalado en los artículos 33 a 35 del Decreto 352 de 2002 que indica las actividades industriales, comerciales o de servicios que se encuentran están gravadas con el Impuesto de Industria y Comercio, así: «ARTÍCULO 33. ACTIVIDAD INDUSTRIAL . Es actividad industrial, la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que peste sea. ARTÍCULO 34. ACTIVIDAD COMERCIAL. Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios. ARTÍCULO 35. ACTIVIDAD DE SERVICIO. Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de

actividades industriales o de servicios. ARTÍCULO 35. ACTIVIDAD DE SERVICIO. Es actividad de servicio, toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata, que genere una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual.» De las tales disposiciones se desprende en lo pertinente que la actividad de servicios es toda tarea, labor o trabajo ejecutado por persona natural o jurídica o por sociedad de hecho, sin que medie relación laboral con quien lo contrata,-10Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________ que genera una contraprestación en dinero o en especie y que se concrete en la obligación de hacer, sin importar que en ella predomine el factor material o intelectual.

A su turno, la actividad comercial es la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio y, la industrial es la consistente en la producción, extracción, fabricación, manufactura, confección, preparación, reparación, ensamblaje de cualquier clase de materiales y bienes y en general cualquier proceso de transformación por elemental que éste sea.

5.3. EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.

La Sala recuerda que las empresas de servicios temporales ejercen actividades de intermediación laboral 3 para generar empleo de manera temporal. En esta clase de contratos intervienen tres sujetos: el usuario, el trabajador en misión y

La Sala recuerda que las empresas de servicios temporales ejercen actividades de intermediación laboral 3 para generar empleo de manera temporal. En esta clase de contratos intervienen tres sujetos: el usuario, el trabajador en misión y la empresa de servicios temporales. El artículo 71 de la Ley 50 de 1990 define la empresa de servicios temporales así: «ARTÍCULO 71 . Es empresa de servicios temporales aquella que contrata la prestación de servicios con terceros beneficiarios para colaborar temporalmente en el desarrollo de sus actividades, mediante la labor desarrollada por personas naturales, contratadas directamente por la empresa de servicios temporales, la cual tiene con respecto de éstas el carácter de empleador». Por su parte, el artículo 74 ibídem, señala que las empresas de servicios temporales tienen dos tipos de trabajadores: (i) los de planta, que son los que desarrollan su actividad en las dependencias de las empresas de servicios 3 El artículo 10 del decreto 3115 de 1997 define la intermediación laboral como la “actividad organizada encaminada a poner en contacto a oferentes y demandantes de mano de obra dentro del mercado laboral para que mutuamente satisfagan sus necesidades, entendiéndose como oferentes de mano de obra las personas naturales que están en disposición de ofrecer su fuerza de trabajo en un mercado laboral y, como demanda de la mano de obra, el reconocimiento de las diferentes unidades económicas para que sus vacantes, sean ocupadas por personas calificadas para el desempeño de las mismas”.-11Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________

económicas para que sus vacantes, sean ocupadas por personas calificadas para el desempeño de las mismas”.-11Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________ temporales y (ii) los trabajadores en misión que son los que las empresas de servicios temporales envían a las dependencias de sus usuarios para cumplir la tarea o servicio contratado por estos.

En ese orden de ideas, la Sala resalta que de conformidad con los artículos 71 y 794 de la Ley 50 de 1990, las empresas de servicios temporales al ser los empleadores de los trabajadores en misión, tienen la obligación de remunerarlos con el salario ordinario equivalente al de los empleados de la empresa usuaria y de pagarles los demás beneficios que el usuario brinde a sus trabajadores. Además, deben pagar las prestaciones sociales, indemnizaciones y aportes parafiscales que correspondan. En ese sentido, teniendo en cuenta que las empresas de servicios temporales por mandato legal deben remunerar a los trabajadores en misión, el usuario del servicio debe pagar a estas empresas un monto global que cubre no solamente los pagos laborales de los trabajadores en misión, sino la remuneración por el servicio prestado, que es el ingreso que recibe para sí.

5.4 BASE GRAVABLE DEL IMPUESTO DE INDUSTRIA Y

COMERCIO EN EMPRESAS DE SERVICIOS TEMPORALES.

Una vez determinada la naturaleza de las empresas de servicios temporales, y su calidad de intermediarias comerciales, la Sala procede al estudio de la determinación de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio para dichas empresas.

Una vez determinada la naturaleza de las empresas de servicios temporales, y su calidad de intermediarias comerciales, la Sala procede al estudio de la determinación de la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio para dichas empresas. Como bien se señaló letras atrás, el artículo 42 del Decreto 352 de 2002 señala que la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio está constituida por 4 Artículo 79. Los trabajadores en misión tendrán derecho a un salario ordinario equivalente al de los trabajadores de la empresa usuaria que desempeñen la misma actividad, aplicando para el efecto las escalas de antigüedad vigentes en la empresa. Igualmente, tendrán derecho a gozar de los beneficios que el usuario tenga establecidos para sus trabajadores en el lugar de trabajo, en materia de transporte, alimentación y recreación.-12Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________ los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período, los cuales se determinan, restando de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

En ese sentido, la Sala aclara que el concepto de ingreso no debe entenderse como una entrada de recursos en estricto sentido, pues de acuerdo con la definición contable de ingreso, éste representa una entrada de recursos en forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos que generan un incremento en el patrimonio 5, por lo

forma de incrementos del activo o disminuciones del pasivo o una combinación de ambos que generan un incremento en el patrimonio 5, por lo que el dinero percibido para sufragar las acreencias laborales no constituye un ingreso para la empresa de servicios temporales, como quiera que no representa ningún incremento de sus activos, máxime si dichos ingresos son para terceros, por lo que es en cabeza del beneficiario sobre quién debe estar gravado. Al respecto, el H. Consejo de Estado 6 en sentencia del 7 de junio de 2012 sostuvo: «Sobre el particular, la Sala reitera que el impuesto de industria y comercio grava los ingresos propios del contribuyente derivados de la realización directa o indirecta de actividades industriales, comerciales o de servicios en las jurisdicciones municipales [9]. Ello es así, porque los ingresos recibidos para terceros deben ser gravados en cabeza de su beneficiario, en el evento de constituir un ingreso proveniente del ejercicio de una actividad generadora del impuesto, realizada en el municipio [10]. El parágrafo 2 de la norma referida dispone que las agencias de publicidad, administradoras, corredores de inmuebles y corredores de seguros determinan el impuesto de industria y comercio “sobre el promedio mensual de ingresos brutos entendiendo como tales el valor de los honorarios, comisiones y demás ingresos propios percibidos para sí». (Negrillas y Subrayas de la Sala) Tiénese entonces, que los ingresos gravados en cabeza de las empresas de servicios temporales son los que éstos reciben para sí, dada su naturaleza de

ingresos propios percibidos para sí». (Negrillas y Subrayas de la Sala) Tiénese entonces, que los ingresos gravados en cabeza de las empresas de servicios temporales son los que éstos reciben para sí, dada su naturaleza de 5 Véase artículo 38 Decreto 2649 de 19936 Sentencia Consejo de Estado. Sección Cuarta, exp. 17682, C.P. Martha Teresa Briceño-13Radicación No.:250002337000-2015-00463-00

Demandante: SOS EMPLEADOS SOCIEDAD ANÓNIMA ______________________________________________________________________________________ intermediaria comercial, mas no los que reciben para abrir las obligaciones laborales, esto es, los destinados al pago de salarios, prestaciones sociales con los cuales se remuneran a los trabajadores en misión, toda vez que, se reitera, son ingresos recibidos para terceros que no implica un incremento en sus activos.

Sobre el tema, el H. Consejo de Estado7 en reiteradas oportunidades ha señalado: «Así pues, para los sujetos en mención, que ejercen la actividad de intermediación comercial, la base gravable es el valor de los honorarios, comisiones y los demás ingresos que reciban para sí, los cuales constituyen sus ingresos brutos, pues, en su calidad de intermediarios pueden recibir ingresos que son para terceros, y, por ende, no deben formar parte de la base gravable del impuesto a su cargo. A esos ingresos brutos, que se repite, son propios, deben restarse las exclusiones a que se refiere el inciso 1 del artículo 33 de la citada Ley. Ahora bien, la base gravable que se aplica a los intermediarios que menciona el

deben restarse las exclusiones a que se refiere el inciso 1 del artículo 33 de la citada Ley. Ahora bien, la base gravable que se aplica a los intermediarios que menciona el parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 14 de 1983 rige también para todas las formas de intermediación comercial y para las análogas o similares a éstas, conclusión que se deriva de la interpretación armónica de esta norma y el artículo 36 ibídem, puesto que los sujetos a que se refiere el citado parágrafo son solo algunos de los que ejercen las distintas formas de intermediación comercial previstas como actividades de servicios[11].» De todo lo expresado, para la Sala resulta claro que la base gravable del Impuesto de Industria y Comercio para las empresas de servicios temporales, frente a los trabajadores en misión, son los ingresos netos, los cuales se determinan una vez se le restan de los ingresos ordinarios y extraordinarios las actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos. 7 Sentenci