TA CUN - 250002337000-2015-01285-00-(13-08-2020)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., trece (13) de agosto de dos mil veinte (2020)

MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ

EXPEDIENTE: 250002337000-2015-01285-00

DEMANDANTE: EL ZUQUE S.A.

DEMANDADO: SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL –

DIRECCIÓN DISTRILA DE IMPUESTOS

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: IMPUESTO DE INDUSTRIA Y COMERCIO, bimestres 2º al 6º de 2011 y 1º al 2º de 2012

S E N T E N C I A

Agotadas las etapas previas, procede la Sala a clausurar la primera instancia, en el referido Medio de Control de nulidad y restablecimiento del derecho.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA

En resumen, se formulan las siguientes pretensiones1:

1. Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

• Resolución No. 266DDI012976 del 31 de marzo de 2015 2, proferida por la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al

Consumo - Alcaldía Mayor de Bogotá D.C. – Secretaría de Hacienda , mediante la cual se profiere liquidación oficial de revisión a la declaración de corrección del ICA por los bimestres 2º al 6º de 2011 y 1º al 2º de 2012 de la contribuyente EL ZUQUE S.A.

mediante la cual se profiere liquidación oficial de revisión a la declaración de corrección del ICA por los bimestres 2º al 6º de 2011 y 1º al 2º de 2012 de la contribuyente EL ZUQUE S.A.

1. En virtud de la declaratoria de nulidad de los actos anteriormente mencionados y, a título de restablecimiento del derecho, solicita:

1 Folio 4 del Cdo Ppal. 2 Folios 329 al 355 del Cdo de A.A.2

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

Demandado: S.H.D – D.D.I.

• Se declare la firmeza de las liquidaciones privadas del impuesto de industria y comercio presentadas por EL ZUQUE S.A. y corregidas mediante liquidaciones oficiales de corrección, correspondientes a los bimestres 2 a 6 del año 2011 y 1 y 2 del año 2012; o en su defecto, que se ordene la liquidación respectiva.

Como concepto de vi olación3, expone como normas violadas por la Entidad demandada, las siguientes: i) Decreto Distrital 352 de 2002: artículos 32, 33, 34 y 35, ii) Código de Comercio: numeral 5 del artículo 20.

La percepción de dividendos no constituye actividad gravada con el impuesto de industria y comercio.

Comienza por resaltar que, la percepción de dividendos generados por acciones conservadas como activos fijos no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Indica que el DANE al expedir la Revisión 4 adaptada para

Comienza por resaltar que, la percepción de dividendos generados por acciones conservadas como activos fijos no forman parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio. Indica que el DANE al expedir la Revisión 4 adaptada para Colombia (CIIU Rev. 4 A.C.) de la Clasificación Industrial Internacional Uniforme de todas las actividades económicas, se analizó y se confirmó que en dicho documento no fue asignado un código de actividad económica a la obtención de rentas de capital por parte de personas jurídicas no pertenecientes al sector financiero ni a la percepción de dividendos, como se pretender establecer en el desarrollo argumentativo de la demanda.

Indica que los ingresos percibidos por dividendos no corresponden al giro ordinario de sus negocios , ya que las acciones que originaron los dividendos declarados fueron adquiridas con el carácter de inversión permanente y en consecuencia tienen el tratamiento contable y fiscal de activos fijos.

Indebida interpretación y aplicación de los artículos 272 del Estatuto Tributario y 1 del Decreto 2336 de 1995 1método de participación patrimonial.

Por lo anterior, se debe aclarar que en la Revisión 4 expedida por el DANE (CIIU Rev. 4 A.C.) se creó dicha actividad económica solamente para la obtención de rentas de capital por parte de personas naturales, en efecto, cuando una persona jurídica percibe dividendos no ejerce ninguna actividad económica, pues la percepción de dividendos no genera un mayor valor agregado ni una mayor

3 Folios 12 a la 49 del Cdo Ppal.3

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

percepción de dividendos no genera un mayor valor agregado ni una mayor

3 Folios 12 a la 49 del Cdo Ppal.3

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

Demandado: S.H.D – D.D.I.

producción bruta, que conlleve a la generación de productos principales ni la ocupación de empleados ; en consecuencia no asignaron código de actividad económica a la percepción de dividendos por parte de personas juríd icas no pertenecientes al sector financiero ni a la obtención de rentas de capital por parte de éstas.

Solo por excepción, los dividendos integran la base gravable del impuesto de industria y comercio.

Trae a colación jurisprudencia relacionada con el tema en estudio, y tras realizar un análisis el fallo de las sentencias que conforman la jurisprudencia mencionada determina que en las mismas se establece que había una ilegalidad evidente teniendo en cuenta que un acuerdo distrital no podía establecer ret ención de impuesto de industria y comercio sobre dividendos , porque los ingresos por dividendos no constituyen una actividad gravada con dicho impuesto, como se especificó anteriormente.

Alega que, si bien es cierto los dividendos integran la base gravab le del impuesto solo cuando se trate de un contribuyente que se dedique habitualmente y profesionalmente a la compra y venta de acciones y a la consecuente percepción de dividendos, es correcto afirmar que la Administración Distrital, equivocadamente, había interpretado que los dividendos siempre integraban la base gravable del impuesto de industria y comercio, sin tener en cuenta que solo a veces pueden hacer parte de la base gravable del mismo.

había interpretado que los dividendos siempre integraban la base gravable del impuesto de industria y comercio, sin tener en cuenta que solo a veces pueden hacer parte de la base gravable del mismo.

En conclusión, solo por excepción, los dividendos integran la base gravable del impuesto de industria y comercio pues la percepción de dividendos no es hecho generador ni actividad gravada con el impuesto de industria y comercio, y que aun cuando existen casos en que, por excepción, éstos pueden llegar a integrar la base gravable de dicho impuesto, esto sucede cuando provienen de acciones que son activos movibles de un comerciante de acciones, lo cierto es que cuando provienen de acciones conservadas en el activo fijo, no hacen parte de la base gravable del impuesto de industria y comercio, sin conservar importancia sobre la calidad del sujeto que percibe dichos dividendos.4

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

Demandado: S.H.D – D.D.I.

El ZUQUE S.A. no se dedica habitual ni profesionalmente a la compra y venta de acciones; no ejerce actividad comercial por el solo hecho de conservar acciones en su activo fijo

Con base en lo anterior, solo si la sociedad EL ZUQUE S.A. se dedicara en forma habitual y profesional a la compra y venta de acciones, podría concluirse que al percibir dividendos ejerció actividad comercial, y por tanto, solo así podría afirmarse que los dividendos que percibió debían integrar la base gravable de su impuesto de industria y comercio; sin embargo es más que evidente que la sociedad actora no ejerce de manera habitual la compra y venta de accion es lo que sugiere que la entidad distrital tributaria erró al determinar que dichos dividendos deben ser parte

industria y comercio; sin embargo es más que evidente que la sociedad actora no ejerce de manera habitual la compra y venta de accion es lo que sugiere que la entidad distrital tributaria erró al determinar que dichos dividendos deben ser parte de la base gravable del impuesto.

Por lo anterior se determina que, la Resolución No. 266DDI012976 del 31 de marzo de 2015 adolece de nulidad, por ser contraria a lo establecido por el Decreto Distrital 352 de 2002 y al Código de Comercio, pues la Dirección Distrital de Impuestos se equivocó al considerar que la sociedad actora ejerce actividad comercial gravada con el impuesto de industria y comercio, por el solo hecho de mantener acciones en su activo fijo durante muchos años, y en forma pasiva y esporádica, percibir dividendos generados por las mismas, teniendo en cuenta que ha adquirido acciones, y lo ha hecho solo para conservarlas como activo s fijos, más no para mantenerlas como inventario ni como activo movible disponible para la venta; pues durante más de 8 años, dicha sociedad no ha efectuado ninguna venta de acciones.

Lo anterior se demuestra con el certificado de existencia y representac ión legal expedido por la Cámara de Comercio, las certificaciones suscritas por revisor fiscal anexadas como pruebas y los antecedentes administrativos de la Resolución 266DDI012976 del 31 de marzo de 2015)

Las acciones que generaron los dividendos son activos fijos

Insiste que, la intención de la sociedad accionante al adquirir las acciones fue y siempre ha sido mantenerlas en su activo fijo, tal como lo dispone su objeto social que consta en el certificado expedido por la Cámara de Comercio, y tal como puede

Insiste que, la intención de la sociedad accionante al adquirir las acciones fue y siempre ha sido mantenerlas en su activo fijo, tal como lo dispone su objeto social que consta en el certificado expedido por la Cámara de Comercio, y tal como puede concluirse al leer el tiempo de posesión de las acciones que consta en los certificados, lo cual se evidencia un tiempo de 8 años. En efecto, la venta de acciones no hace parte del giro ordinario de los negocios de la sociedad EL ZUQUE5

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

Demandado: S.H.D – D.D.I.

S.A., pues en efecto, dicha sociedad no tiene como objeto social la enajenación de acciones sino la conservación de bienes en su activo fijo.

SANCIÓN DE INEXACTITUD

Alega que no procede la sanción de inexactitud, porque el contribuyente corrigió su declaración tributaria de conformidad con lo considerado por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, es decir, que el hecho de no declarar como gravados los dividendos generados por acciones conservadas en el activo fijo, no obedeció a un simple capricho del contribuyente generador de una inexactitud, sino a la aplicación de la jurisprudencia del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado.

Por último, aún bajo el supuesto de que la sanción de inexactitud fuera procedente, deberá tenerse en cuenta qu e la Dirección Distrital de Impuestos la impuso en cuantía de $169.422.000, es decir, superior al 160% del mayor impuesto a pagar, por tanto, la sanción impuesta respecto del bimestre 4 o del año 2011 está mal

cuantía de $169.422.000, es decir, superior al 160% del mayor impuesto a pagar, por tanto, la sanción impuesta respecto del bimestre 4 o del año 2011 está mal liquidada.

II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN

La Secretaría de Hacienda Distrital dio contestación a la presente demanda 4, oponiéndose a las pretensiones de la misma, de la siguiente manera:

Se pronuncia sobre los hechos, afirmando que son parcialmente ciertos, en la medida que en ellos la demandante refiere los antecedentes y actos administrativos, pero no son ciertos en lo que respecta al fondo del asunto a tratar.

Manifiesta que, no comparte los argumentos del apoderado, determinando que si bien es cierto que la sociedad EL ZUQUE S.A. indica en su certificado de existencia y representación legal que se dedica a la adquisición de bienes de cualquier naturaleza para conservarlos en su activo fijo con el fin de obtener rendimientos periódicos, también es cierto que esta rentabilidad no se encuentra catalogada como ingresos exentos o no sujetos a ser gravados.

Para respaldar la anterior afirmación, expone que el objetivo de la tenencia de

4 Folios 229 al 236 del Cdo Ppal.6

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

Demandado: S.H.D – D.D.I.

dichas acciones, es exclusivamente obtener ingresos para incrementar su patrimonio, producto de una actividad mercantil, a través de los rendimientos financieros que generen las mencionadas inversiones, que en términos económicos se denominan dividendos, pues el accionante, se refiere al registro contable de las

patrimonio, producto de una actividad mercantil, a través de los rendimientos financieros que generen las mencionadas inversiones, que en términos económicos se denominan dividendos, pues el accionante, se refiere al registro contable de las inversiones manifestando que "se hallan cl asificadas como permanentes conservadas por más de tres años en su activo estando catalogadas como activos fijos y de las cuales obtiene los dividendos" (folio 130).

A renglón seguido asegura que, en este caso la Administración Tributaria pretende gravar el ingreso obtenido por la realización de una actividad económica legalmente gravada con el impuesto de industria y comercio de conformidad con la normatividad vigente, es decir, los dividendos generados por las inversiones que tiene EL ZUQUE S.A. en las diferentes sociedades y no específicamente el impuesto de industria y comercio, avisos y tableros, la compra o venta de acciones.

Pese a lo anterior, afirma que los rendimientos financieros que generen la participación accionaria, es decir, los dividendos no se encuentran en la clasificación de las actividades no mercantiles como erróneamente lo pretende el accionante.

Por otro lado, arguye que la actora determina que la jurisprudencial citada en el requerimiento especial no es aplicable al presente proceso, ya que tal jurisprudencia va encaminada a demostrar la calidad de operaciones comerciales que realiza la sociedad contribuyente al invertir el capital en sociedades de las cuales como resultado obtiene dividendos dentro de la jurisdicción del Distrito Capital, y en consecuencia, realiza el hecho generador del tributo, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y como tal debe declarar y pagar el impuesto sobre los ingresos percibidos en desarrollo de las actividades realizadas, así como también

consecuencia, realiza el hecho generador del tributo, es sujeto pasivo del impuesto de industria y comercio y como tal debe declarar y pagar el impuesto sobre los ingresos percibidos en desarrollo de las actividades realizadas, así como también se cita jurisprudencia que hace relación con el objeto social del contribuyente y la calidad de mercantiles de los actos directamente relacionados con el mismo, lo que sugiere certificar los actos desplegados por la demandante como mercantiles.

Por último, concluye que, con respecto a la imposición de la sanción por inexactitud es procedente, ya que la hoy demandante disminuyó la base gravable y en consecuencia el valor del impuesto, teniendo en cuenta que el contribuyente omitió incluir en la base gravable los ingresos decretados y pagados en su favor en los bimestres 2 al 6 de 2011 y 1 y 2 de 2012, por concepto de dividendos.7

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

Demandado: S.H.D – D.D.I.

III. TRÁMITE PROCESAL

Admitida la demanda en auto de fecha 22 de octubre de 2015 5, se dispuso por la Secretaría de la Sección notificar a las partes, trámite el cual una vez efectuado mediante providencia del 5 de octubre de 2017 6 se fijó fecha y hora para llevar a cabo la audiencia inicial que fue celebrada el 6 de febrero de 2018 7, donde el Despacho sustanciador durante el desarrollo de la misma, resolvió cada una de las etapas que la integran, en especial la de fijación del litigio , estableciendo así el

Despacho sustanciador durante el desarrollo de la misma, resolvió cada una de las etapas que la integran, en especial la de fijación del litigio , estableciendo así el problema jurídico a resolver en el presente proceso, para finalmente y una vez llevado a cabo todo el trámite previsto en el artículo 180 de la Ley 1437 de 2011, ordenó correr traslado a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión, ello en consideración a que las pruebas aportadas por las partes fueron incorporadas al proceso, sin que existiera alguna más por practicar.

La parte actora 8 y la entidad accionada 9, presentaron a consideración del despacho, escritos de alegatos de conclusión , donde fueron reiterados los argumentos expuestos por estas en sus escritos de d emanda y contestación, respectivamente.

Mientras tanto, el Ministerio Público guardó silencio.

IV. CONSIDERACIONES

La Sala, al no encontrar causal alguna que invalide la actuación hasta aquí surtida, procede a decidir lo que en derecho corresponda, en primera instancia, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.

1. COMPETENCIA

Es competente la subsección “A” de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, conforme lo dispuesto en el artículo 152 de la Ley 1437 de 2011, para conocer en primera instancia, del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho interpuesto por la par te actora en contra de la Secretaría de Hacienda Distrital - Dirección Distrital de Impuestos.

5 Folios 216 al 218 del Cdo Ppal. 6 Folio 268 del Cdo Ppal.

restablecimiento del derecho interpuesto por la par te actora en contra de la Secretaría de Hacienda Distrital - Dirección Distrital de Impuestos.

5 Folios 216 al 218 del Cdo Ppal. 6 Folio 268 del Cdo Ppal. 7 Folios 276 al 284 del Cdo Ppal. 8 Folios 288 al 294 del Cdo Ppal. 9 Folios 285 a la 287 del Cdo Ppal.8

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

Demandado: S.H.D – D.D.I.

2. PROBLEMA JURÍDICO

El problema jurídico se centra en determinar, si el acto administrativo, Resolución No. 266DDI012976 del 31 de marzo de 2015 10, mediante la cual se profiere liquidación oficial de revisión a la declaración de corrección del ICA por los bimestres 2º al 6º de 2011 y 1º al 2º de 2012 de la contribuyente EL ZUQUE S.A., está viciado de nulidad o si, por el contrario, este acto adminis trativo fue fundamentado con la normatividad legal vigente. Al respecto y en atención a la fijación del litigo realizada en audiencia inicial el 6 de febrero de 201811, donde se condensaron los cargos de violación expuestos y sobre los que la Sala estudiará y resolverá el presente asunto, así:

1. Determinar si la sociedad EL ZUQUE S.A., le asiste la obligación de registrar en sus declaraciones de ICA presentadas por la actora por los bimestres 2º al 6º de 2011 y 1º al 2º de 2012 , todos aquellos ingresos perc ibidos por

en sus declaraciones de ICA presentadas por la actora por los bimestres 2º al 6º de 2011 y 1º al 2º de 2012 , todos aquellos ingresos perc ibidos por dividendos permanentes durante los periodos fiscales recurridos, derivados de su intervención habitual como asociada.

2. Establecer la procedencia de la sanción por inexactitud.

3. CASO EN CONCRETO

3.1. Tesis demandante: Sostiene que, la entidad demandada con el proferimiento del acto hoy enjuiciado vulneró la normatividad fiscal vigente, toda vez que, la decisión adoptada en éste, respecto a liquidar oficialmente las declaraciones de ICA presentadas por la actora por los bimestre s 2º al 6º de 2011 y 1º al 2º de 2012 , contradice la normatividad y jurisprudencia vigente al momento de los hechos, en la medida que las acciones por participación societaria que originaron los ingresos por dividendos declarados, fueron adquiridas con el carácter de inversión permanente y en consecuencia tienen el tratamiento contable y fiscal de activos fijos y, consecuentemente, los ingresos percibidos por dividendos no corresponden al giro ordinario de sus negocios, razón por la cual, tales ingresos deben detra erse de la base gravable del impuesto de industria y comercio, ya que la adquisición de las acciones se hizo como una inversión permanente y hace parte del activo fijo de la sociedad.

10 Folios 329 al 355 del Cdo de A.A. 11 Folios 276 al 284 del Cdo Ppal.9

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

10 Folios 329 al 355 del Cdo de A.A. 11 Folios 276 al 284 del Cdo Ppal.9

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

Demandado: S.H.D – D.D.I.

3.2. Tesis demandada: Por su parte, la Entidad demandada considera que el acto administrativo demandado, es legal y se encuentra debidamente fundamentado , toda vez que los ingresos originados en los dividendos obtenidos por la inversión en acciones por parte de la sociedad actora, se devienen del desarrollo de su objeto social y principal, por lo tanto dichos ingresos deben ser gravados por ICA en la medida que con estos se desarrolló la actividad comercial de la contribuyente, la cual corresponde a uno de los hechos generadores del impuesto.

3.3. Tesis de la Sala: Se comparte parcialmente la interpretación realizada por la entidad demandada en su escrito de contestación de demanda, por las siguientes razones:

3.3.1. La Sala comienza por verificar si a la sociedad EL ZUQUE S.A., le asiste la obligación de registrar en sus declaraciones de ICA presentadas por la actora por los bimestres 2º al 6º de 2011 y 1º al 2º de 2012, todos aquellos ingresos percibidos por dividendos permanentes durante los periodos fiscales recurridos, derivados de su intervención habitual como asociada ; para lo cual se empezará haciendo las siguientes consideraciones:

En cuanto al impuesto de industria y comercio, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece como su hecho generador, “todas las actividades comerciales,

su intervención habitual como asociada ; para lo cual se empezará haciendo las siguientes consideraciones:

En cuanto al impuesto de industria y comercio, el artículo 32 de la Ley 14 de 1983, establece como su hecho generador, “todas las actividades comerciales, industriales y de servicio que ejerzan o realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, dire cta o indirectamente, por personas naturales, jurídicas o por sociedades de hecho, ya sea que se cumplan en forma permanente u ocasional, en inmuebles determinados, con establecimientos de comercio o sin ellos.”

En el Distrito Capital el hecho generador d el impuesto se encuentra reglamentado en el artículo 32 del Decreto 352 de 2002:

“Artículo32. Hecho generador. El hecho generador del impuesto de industria y comercio está constituido por el ejercicio o realización directa o indirecta de cualquier activi dad industrial, comercial o de servicios en la jurisdicción del Distrito Capital de Bogotá, ya sea que se cumplan de forma permanente u ocasional, en inmueble determinado, con establecimientos de comercio o sin ellos.” (Subrayado y negrillas fuera de texto)

Tratándose de actividad comercial, el artículo 34 del Decreto 352 de 2002 la define en los siguientes términos:10

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

Demandado: S.H.D – D.D.I.

“Artículo 34. Actividad Comercial: Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el

“Artículo 34. Actividad Comercial: Es actividad comercial, la destinada al expendio, compraventa o distribución de bienes y mercancías, tanto al por mayor como al por menor y las demás actividades definidas como tales por el Código de Comercio, siempre y cuando no estén consideradas por la ley como actividades industriales o de servicios.”

El artículo 37 del mismo ordenamiento, señala que se entienden percibidos en el Distrito Capital los ingresos originados en actividades comerciales o de servicios “cuando no se realizan o prestan a través de un establecimiento de comercio registrado en otro municipio y que tributen en él”.

Por su parte el artículo 42 ibídem establece que:

“Artículo 42. Base gravable. El impuesto de industria y comercio correspondiente a cada bimestre, se liquidará con base en los ingresos netos del contribuyente obtenidos durante el período. Para determinarlos, se restará de la totalidad de los ingresos ordinarios y extraordinarios, los correspondientes a actividades exentas y no sujetas, así como las devoluciones, rebajas y descuentos, las exportaciones y la venta de activos fijos.

Hacen parte de la base gravable, los ingresos obtenidos por rendimientos financieros, comisiones y en general los que no estén expresamente excluidos de este artículo.

(…)” (Subrayado y negrillas fuera de texto)

Para determinar el significado de activos fijos, se debe observar el contenido del artículo 60 del Estatuto Tributario, el cual explica:

“Artículo 60. Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en móviles y en fijos o inmovilizados.

artículo 60 del Estatuto Tributario, el cual explica:

“Artículo 60. Clasificación de los activos enajenados. Los activos enajenados se dividen en móviles y en fijos o inmovilizados.

Son activos movibles los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente e implican ordinariamente existencias al principio y al fin de cada año o período gravable.

Son activos fijos o inmovilizados los bienes corporales muebles o inmuebles y los incorporales que no se enajenan dentro del giro ordinario de los negocios del contribuyente”. (Subrayado y negrillas fuera de texto)

Ahora, el artículo 35 de la Ley 14 de 1983 establece:

“Artículo 35.- Se entienden por actividades comerciales, las destinadas al expendio, compraventa, o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por esta Ley, como actividades industriales o de servicios.”11

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

Demandado: S.H.D – D.D.I.

Por su parte, el Código de Comercio en su artículo 20 determinó:

“Artículo 20. Actos, operaciones y empresas mercantiles - concepto. Son mercantiles para todos los efectos legales:

(…)

1. La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a

mercantiles para todos los efectos legales:

(…)

1. La intervención como asociado en la constitución de sociedades comerciales, los actos de administración de las mismas o la negociación a título oneroso de las partes de interés, cuotas o acciones;

(…)”

Ahora, según la situación fáctica y probatoria, la sociedad EL ZUQUE S.A., presentó las declaraciones del impuesto de Industria, Comercio, Avisos y Tableros correspondientes a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011 y 1 y 2 del año gravable 2012 y posteriormente, por considerar que los dividendos no son objeto de gravamen, en los términos del artículo 589 del E statuto Tributario, presentó para su aprobación proyectos de corrección, que implica disminución del valor a pagar, por cada uno de estos periodos.

Las solicitudes de corrección fueron atendidas a través de la Resolución 1903DDI051715 del 15 de noviembre de 2012 (2º bimestre del año gravable 2011) y la Resolución 1903DDI051715 del 15 de noviembre de 2012 (bimestres 3º, 4º, 5º y 6º del año g ravable 2011 y 1º y 2º del año gravable 2012) , agrupando la información contenida en cada una de ellas en el Auto de Acumulación 14 -226 del 20 de noviembre de 2012 y posteriormente expidiéndose para el efecto la Resolución No 1955DDI052480 de noviembre 20 de 2012, proferidas por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al

Resolución No 1955DDI052480 de noviembre 20 de 2012, proferidas por la Jefe de la Oficina de Liquidación de la Subdirección de Impuestos a la Producción y al Consumo, en el sentido de autorizar la corrección por menor valor de las declaraciones inicialmente presentadas.

Pese a lo anterior, la admin istración en desarrollo de su competencia funcional de fiscalización inició el proceso post devolutorio que concluyó con el proferimiento del Requerimiento Especial No 2014EE245291 del 31 de octubre de 201412, contentivo de la propuesta de corrección de la s declaraciones de los citados periodos, que incluye la sanción por inexactitud tasada al 160% sobre la diferencia de Impuesto determinada. Debido a la renuencia de la parte actora, en fecha del 7 de abril de

12 Folios 278 al 292 del Cdo de A.A.12

Expediente: 250002337000-2015-01285-00

Demandante: EL ZUQUE S.A.

Demandado: S.H.D – D.D.I.

201513 fue notificada la No. 266DDI012976 del 31 de marzo de 201514, mediante la cual se liquida oficialmente las declaraciones de ICA correspondientes a los bimestres 2, 3, 4, 5 y 6 del año gravable 2011 y 1 y 2 del año gravable 2012, de la hoy demandante.

Respecto a lo anterior la sociedad el ZUQUE S.A., señala la ilegalidad del acto liquidatorio hoy demandado, debido a que según éste, percibir dividendos de unas acciones conservadas en el activo fijo no constituye hecho generador del impuesto de industria y comercio, por lo cua l la Administración no puede incluir en sus

liquidatorio hoy demandado, debido a que según éste, percibir dividendos de unas acciones conservadas en el activo fijo no constituye hecho generador del impuesto de industria y comercio, por lo cua l la Administración no puede incluir en sus declaraciones unos ingresos que por disposición legal no pueden ser gravados con el Impuesto de Industria y Comercio, ya que el elemento constitucional del hecho generador, así no lo permite.

Mientras tanto, la entidad demandada argumenta que tanto los dividendos como los ingresos obtenidos por la sociedad hoy demandante, respecto a la inversión en acciones, debido al despliegue de su objeto social y principal de la compañía, deben ser gravados con el I mpuesto de Industria y Comercio, Avisos y tableros, en la medida que con estos se desarrolló la actividad comercial de la contribuyente, la cual corresponde a uno de los hechos generadores del impuesto.

Visto lo anterio