TA CUN - 250002337000-2015-01899-00-(03-10-2018)

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA - SUBSECCIÓN “A”

Bogotá D. C., tres (3) de octubre de dos mil dieciocho (2018) MAGISTRADA PONENTE: Doctora AMPARO NAVARRO LÓPEZ EXPEDIENTE: 250002337000-2015-01899-00

DEMANDANTE: ECOPETROL S.A.

DEMANDADO: U.A.E DIAN

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

TEMA: CONTRIBUCIÓN ESPECIAL A LOS CONTRATOS DE

OBRA PÚBLICA S E N T E N C I A Procede la Sala a resolver el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho interpuesto por ECOPETROL S.A. en contra de U.A.E DIAN.

I. SINTESIS DE LA DEMANDA En resumen, se formulan las siguientes pretensiones 1 :

1. Se declare la nulidad de las Resoluciones de determinación de la contribución de los contratos de obra pública y Resoluciones que resuelven los recursos de reconsideración contra ellas presentadas, actos administrativos que para efectos prácticos se encuentran individualizados en el siguiente cuadro:

No . Resolución de determinación de la contribución Resolución que resuelve el recurso de reconsideración 1 312412014000109 del 22 de octubre de 2014 312362015000032 del 11 de junio de 2015 2 312412014000041 del 2 de 006135 del 30 de junio de

1 Ver folios 6 al 7 de Cdo Ppal.2 Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A. septiembre de 2014 2015 3 312412014000042 del 2 de septiembre de 2014 006134 del 30 de junio de 2015 4 312412014000045 del 8 de septiembre de 2014 006132 del 30 de junio de 2015 5 312412014000043 del 2 de septiembre de 2014 006133 del 30 de junio de 2015 6 312412014000048 del 8 de septiembre de 2014 006131 del 30 de junio de 2015 7 312412014000065 del 24 de septiembre de 2014 312362015000021 del 29 de julio de 2015 8 312412014000131 del 13 de noviembre de 2014 312362015000041 del 29 de julio de 2015 9 312412014000121 del 24 de octubre de 2014 312362015000040 del 29 de julio de 2015 10 312412014000064 del 24 de septiembre de 2014 007181 del 29 de julio de 2015 11 312412014000066 del 24 de septiembre de 2014 007182 del 29 de julio de 2015 12 312412014000086 del 6 de octubre de 2014 007184 del 29 de julio de 2015 13 312412014000089 del 6 de octubre de 2014 007195 del 29 de julio de 2015 14 900150 del 13 de agosto de 2014 007206 del 29 de julio de

007184 del 29 de julio de 2015 13 312412014000089 del 6 de octubre de 2014 007195 del 29 de julio de 2015 14 900150 del 13 de agosto de 2014 007206 del 29 de julio de 2015 15 312412014000040 del 2 de septiembre de 2014 007205 del 29 de julio de 2015 16 312412014000036 del 2 de septiembre de 2014 007204 del 29 de julio de 2015 17 312412014000088 del 6 de octubre de 2014 008397 del 02 de septiembre de 2015 18 312412014000067 del 24 de septiembre de 2014 008404 del 02 de septiembre de 2015 19 312412014000093 del 9 de octubre de 2014 008407 del 02 de septiembre de 2015 20 312412014000105 del 21 de octubre de 2014 008413 del 02 de septiembre de 2015 21 312412014000160 del 9 de diciembre de 2014 008883 del 14 de septiembre de 2015 22 312412014000155 del 9 de diciembre de 2014 008875 del 14 de septiembre de 2015 23 312412014000123 del 24 de octubre de 2014 008823 del 11 de septiembre de 2015 24 312412014000142 del 20 de noviembre de 2014 008833 del 11 de septiembre de 20153 Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A.

24 312412014000142 del 20 de noviembre de 2014 008833 del 11 de septiembre de 20153 Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A.

2. Como restablecimiento del derecho, solicita que se ordene a la DIAN declarar a Ecopetrol a paz y salvo ante la DIAN respecto de las sumas objeto de discusión y que proceda al archivo de los expedientes respectivos.

Fueron presentados en síntesis los siguientes hechos hechos sucintos 2 : Que el 2 de diciembre de 2013 la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de los Grandes Contribuyentes profirió el Requerimiento Ordinario de Información No. 312412013000005, a través del cual requirió a la demandante información en relación con los contratos de obra pública suscritos durante el año 2009, al que Ecopetrol dio respuesta en diciembre de 2013. Posteriormente, Ecopetrol interpuso recursos de reconsideración contra las Resoluciones de Determinación de la Contribución por Contratos de Obra Pública, y la DIAN a través de las Resoluciones, que son igualmente objeto de la presente demanda, confirmó la decisión establecida por la Administración Tributaria en las Resoluciones anteriormente descritas. La demandante cita como normas violadas3 los artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política, 16, 17, 643, 715 y 730 del Estatuto Tributario, 76

La demandante cita como normas violadas3 los artículos 6, 13, 29, 83, 123, 338 y 363 de la Constitución Política, 16, 17, 643, 715 y 730 del Estatuto Tributario, 76 de la Ley 80 de 1993, 3 de la Ley 548 de 1999, 42 de la Ley 1437 de 2011, 264 de la Ley 223 de 1195, la Ley 1106 de 2006, el Decreto 3461 de 2007, el Decreto 399 de 2011 y el Decretro 4048 de 2008. Como concepto de violación 4, la parte actora expone los siguientes cargos de violación:

A. LA ADMINISTRACIÓN ESTÁ DETERMINANDO UN NUEVO HECHO GENERADOR NO ESTABLECIDO EN LA LEY. DESCONOCIMIENTO DEL ARTÍCULO 76 DE LA LEY 80 DE 1993, EN RELACIÓN CON LA EXPRESA EXCLUSIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE OBRA PÚBLICA RESPECTO DE LOS 2 Ver folio 8 del Cdo ppal. 3 Ver folio 9 del Cdo Ppal. 4 Ver folios 10 al 68 del Cdo Ppal.4

Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A.

CONTRATOS RELACIONADOS CON LAS ACTIVIDADES DE EXPLORACIÓN,

EXPLOTACIÓN, REFINACIÓN Y DEMÁS PROPIAS DEL SECTOR DE

HIDROCARBUROS SUSCRITOS POR ECOPETROL. NULIDAD DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE

HIDROCARBUROS SUSCRITOS POR ECOPETROL. NULIDAD DE LOS

ACTOS ADMINISTRATIVOS POR VIOLACIÓN DEL PRINCIPIO DE

LEGALIDAD TRIBUTARIA CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 338 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Argumenta que, de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993 y el Concepto No. 063832 de 2008 proferido por la DIAN, todos los contratos relacionados con el sector de hidrocarburos celebrados por ECOPETROL S.A. se encuentran excluidos de la contribución de obra pública, por lo tanto, no entiende la razón por la cual la Administración realiza una distinción normativa no efectuada por la norma, pretendiendo señalar que solo aplica para los contratos de exploración o explotación propiamente dichos. Afirma que la propia DIAN en diferentes actuaciones ha reconocido de manera expresa que en relación con los contratos suscritos por ECOPETROL, no hay lugar a la causación de la contribución de obra pública, en razón a que: (i) dichos contratos no son contratos estatales, (ii) no tienen cláusulas exorbitantes y (iii) los contratos por medio de los cuales la demandante desarrolló su actividad económica se encuentran excluidos de la contribución de conformidad con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Con fundamento en lo anterior, la DIAN ha revocado resoluciones de determinación de contribución de obra pública contra

ECOPETROL.

Asi las cosas, asegura que los actos demandados vulneran los principios de

artículo 76 de la Ley 80 de 1993. Con fundamento en lo anterior, la DIAN ha revocado resoluciones de determinación de contribución de obra pública contra

ECOPETROL.

Asi las cosas, asegura que los actos demandados vulneran los principios de certeza y seguridad jurídica aplicables en favor del contribuyente por cuanto la DIAN y posteriormente la Contraloría General de la Nación ratifican la no causación del tributo respecto de aquellos contratos relacionados con actividades relacionadas con actividades relacionadas con el sector de los hidrocarburos como son la exploración, explotación, transporte, distribución y refinación de petróleo y sus derivados.

B. EL CONSEJO DE ESTADO HA RECONOCIDO QUE ECOPETROL SA NO5

Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A.

PUEDE CELEBRAR CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA EN LOS TÉRMINOS DEL ARTÍCULO 32 DE LA LEY 80 DE 1993, PUES DE CONFORMIDAD CON LA VOLUNTAD MANIFIESTA DEL LEGISLADOR A TRAVÉS DE LA LEY 1118 DE 2006 Y LA LEY 1150 DE 2007, EL LEGISLADOR EXCLUYÓ A ECOPETROL SA DE LA APLICACIÓN DE UN RÉGIMEN PÚBLICO DE CONTRATACIÓN CON EL FIN DE PERMITIR EL DESARROLLO DEL OBJETO SOCIAL DE

DICHA SOCIEDAD EN LAS MISMAS CONDICIONES DE MERCADO QUE

REALIZAN LOS PARTICULARES. NULIDAD DE LOS ACTOS

DICHA SOCIEDAD EN LAS MISMAS CONDICIONES DE MERCADO QUE

REALIZAN LOS PARTICULARES. NULIDAD DE LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS POR SER CONTRARIOS A LA LEY 1118

DE 2006 Y A LA LEY 1150 DE 2007.

Argumenta que Ecopetrol no está sometida al Estatuto General de Contratación de la Administración Publica y que, por consiguiente, no está contenida en el género de las estatales y, por lo tanto, se le ha prohibido suscribir los contratos a los que se refiere el hecho generador de la contribución de obra.

C. QUE DE CONFORMIDAD CON EL ARTÍCULO 264 DE LA LEY 223 DE 1995,

LOS CONCEPTOS PROFERIDOS POR LA DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES SON OBLIGATORIOS PARA LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA Y POR LO TANTO SON OPONIBLES ANTE LA DIAN POR

PARTE DE LOS CONTRIBUYENTES. EN EL CASO CONCRETO, LOS ACTOS

ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS SON CONTRARIOS A LA DOCTRINA

OFICIAL EXPEDIDA POR LA MISMA ENTIDAD Y CONSTITUYEN UN

DESCONOCIMIENTO A LOS PRINCIPIOS CONSTITUCIONALES DE

SEGURIDAD JURÍDICA, CERTEZA E IGUALDAD. NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS POR FALTA DE APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 264 DE LA LEY 223 DE 1995 Y POR FALTA DE APLICACIÓN DE

LOS ARTÍCULOS 13 Y 363 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

ARTÍCULO 264 DE LA LEY 223 DE 1995 Y POR FALTA DE APLICACIÓN DE

LOS ARTÍCULOS 13 Y 363 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA.

Sustenta que a través del Concepto No. 036803 de 17 de mayo de 2007 proferido por la DIAN, se analizó el tema de la causación de la contribución de obra pública respecto de entidades que como ECOPETROL tienen un régimen especial de contratación, señalando que los contratos suscritos por esta entidad no están sometidos a la contribución especial sobre contratos de obra pública por no realizarse el hecho generador de este tributo, esto es, la suscripción de contratos6 Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A. de obra pública, por lo tanto, no le era posible a la DIAN en los actos demandados apartarse del criterio de interpretación expuesto en el concepto antes mencionado y ratificado igualmente por la Contraloría General de la República, por el contrario, en virtud del principio de confianza legítima, seguridad jurídica e igualdad de los contribuyentes, la Administración debía mantener la misma posición y criterio de interpretación frente a los contribuyentes.

Indica que si la argumentación de la DIAN en los actos administrativos demandados es que toda contratación de una entidad pública de aquellas señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 genera la contribución de obra pública, no se entiende el por qué para el Banco de la República no resulta aplicable el tributo pero para Ecopetrol sí, teniendo en cuenta que ambas son

señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 genera la contribución de obra pública, no se entiende el por qué para el Banco de la República no resulta aplicable el tributo pero para Ecopetrol sí, teniendo en cuenta que ambas son entidades públicas en los términos definidos en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 y, adicionalmente, a ninguna le es aplicable el régimen de contratación establecido en dicha Ley.

D. NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS POR FALTA DE

COMPETENCIA PARA DETERMINAR LA CONTRIBUCIÓN DE LOS

CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA, VIOLANDO EL ARTÍCULO 29 DE LA

CONSTITUCIÓN POLÍTICA, EL NUMERAL 1º DEL ARTÍCULO 730 DEL

ESTATUTO TRIBUTARIO Y EL DECRETO 4048 DE 2008.

Sostiene que, según el Decreto Legislativo No. 2009 de 1962, la competencia de la DIAN en este tipo de asuntos solo fue efectiva durante la vigencia del mismo, esto es, durante el tiempo del estado de excepción que le dio origen, de suerte que conforme al artículo 213 de la Carta Política, esta disposición perdió vigencia al concluir el estado de conmoción interior decretado a través del Decreto 1793 de 1992. Que posteriormente, la Ley 104 de 1993 creó la contribución especial a favor de la Nación y de los entes territoriales; sin embargo, ésta normativa ya no señala la competencia para la administración, discusión y cobro del tributo en cabeza de la DIAN, y que con la Ley 1106 de 2006, mediante la cual se retoman los elementos

Nación y de los entes territoriales; sin embargo, ésta normativa ya no señala la competencia para la administración, discusión y cobro del tributo en cabeza de la DIAN, y que con la Ley 1106 de 2006, mediante la cual se retoman los elementos conceptuales de las regulaciones anteriores, las cuales no corresponden en7 Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A. esencia a la contribución desarrollada por la Ley 104 de 1993, toda vez que constituye una contribución con regulación propia que tampoco contempla de manera expresa la competencia para la administración de la contribución en cabeza de la DIAN.

Asimismo, que desde la expedición de la Ley 104 de 1993 la competencia para determinar oficialmente la contribución de los contratos de obra pública no radica en la DIAN, y en ese orden, las resoluciones cuestionadas han sido proferidas por una entidad y un funcionario carentes de competencia para ello. Añade que la competencia de la entidad demandada se encuentra reglada en el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008, la cual precisa que es competente para administrar impuestos del orden nacional, cuyo control no haya sido asignado a otras autoridades, es decir, la normativa asigna una competencia residual únicamente frente a impuestos no frente a contribuciones. Igualmente, aduce que teniendo en cuenta que las contribuciones constituyen tributos obligatorios que tienen como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado a favor de quien la sufraga, su producto se dirige a cubrir los costos de la prestación del servicio que el

tributos obligatorios que tienen como hecho generador la prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizado a favor de quien la sufraga, su producto se dirige a cubrir los costos de la prestación del servicio que el contribuyente recibe y, en consecuencia, hay correspondencia entre el gravamen que se paga y el servicio que se recibe. Manifiesta que la contribución creada por la Ley 1106 de 2006 corresponde a la mentada definición, pues se origina en el momento de la suscripción de contratos de obra pública, pago con el cual el contratista percibe la posibilidad real de contratar con el Estado y cuyos ingresos cuentan con una destinación específica. En ese orden, la competencia residual que la DIAN tiene sobre los impuestos no es extensible a las contribuciones, pues el artículo 1º del Decreto 4048 de 2008 no las incluyó expresamente. Concluye diciendo que no existe fundamento legal ni normativo para que la DIAN asuma la competencia para la fiscalización, determinación y control de la contribución de los contratos de obra pública, porque dicha competencia está8 Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A. asignada expresamente al Ministerio del Interior, conforme con lo antes expuesto.

E. PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PARA PROFERIR EL ACTO DE

DETERMINACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN DE LOS CONTRATOS DE OBRA

PÚBLICA.

Trae a colación los artículos 715 y 817 del ET para inferir que la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en cinco años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. Añade que, previo a las Resoluciones de

Trae a colación los artículos 715 y 817 del ET para inferir que la acción de cobro de las obligaciones fiscales prescribe en cinco años, contados a partir de la fecha en que se hicieron legalmente exigibles. Añade que, previo a las Resoluciones de determinación del impuesto que se demandan, la Administración tributaria nunca notificó al contribuyente un Emplazamiento o Requerimiento Especial que suspendiera el término de caducidad del proceso de determinación del tributo ni el término de prescripción de la acción de cobro, pues solo solicitó información de contratos y facturas mediante Requerimientos Ordinarios de Información y, posteriormente, procedió a la expedición de los actos de determinación del tributo. Agrega que la DIAN, a través de las resoluciones demandadas, señala que no hay lugar a la prescripción y caducidad aducidos por la contribuyente, pues, a su juicio, la contribución de obra pública se causa al momento de la realización de los pagos o de la celebración de adiciones y terminación del contrato, pero nunca al momento de la suscripción del mismo, es decir, para el demandante dicha argumentación desconoce lo prescrito en el artículo 6º de la Ley 1106 de 2006, pues la causación de la contribución se concreta en el momento de la celebración o prórroga del contrato supuestamente gravado y no al momento de su pago. De esta forma, si lo que pretendía la Administración era evitar la prescripción y caducidad de la facultad de determinación del tributo y su cobro, lo que debió haber realizado era el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716 y 717 del ET y haber expedido los actos previos a la determinación con el fin de

caducidad de la facultad de determinación del tributo y su cobro, lo que debió haber realizado era el procedimiento establecido en los artículos 643, 715, 716 y 717 del ET y haber expedido los actos previos a la determinación con el fin de garantizarle al contribuyente un debido proceso, no obstante, en lugar de ello, procedió a la expedición de los actos de determinación por fuera del término legal.

F. NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DEMANDADOS POR APLICACIÓN E INTERPRETACIÓN INDEBIDA DE LA LEY 1106 DE 2006. A TRAVÉS DE LA EXPEDICIÓN DE LA LEY 1106 DE 2006 Y DE CONFORMIDAD

CON LA PROPIA EXPOSICIÓN DE MOTIVOS EL LEGISLADOR ESTABLECIÓ9

Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A.

COMO HECHO GENERADOR DEL GRAVAMEN, LA SUSCRIPCIÓN DE CONTRATOS DE OBRA PÚBLICA QUE IMPLIQUEN UN USO PÚBLICO Y UN

BENEFICIO PARA LA COMUNIDAD EN GENERAL, ESTO ES, EL GRAVAMEN

SE IMPONE SOBRE OBRAS QUE CLARAMENTE SE DESTINEN A LA

PRODUCCIÓN O LA PRESTACIÓN DE BIENES O SERVICIOS PÚBLICOS.

ECOPETROL NO REALIZÓ EL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN, RAZÓN POR LA CUAL NO HAY LUGAR AL HECHO GENERADOR DE LA

MENCIONADA CONTRIBUCIÓN.

Considera que el concepto de obra pública establecido por el legislador difiere en

ECOPETROL NO REALIZÓ EL HECHO GENERADOR DE LA CONTRIBUCIÓN, RAZÓN POR LA CUAL NO HAY LUGAR AL HECHO GENERADOR DE LA

MENCIONADA CONTRIBUCIÓN.

Considera que el concepto de obra pública establecido por el legislador difiere en gran medida de lo que sostiene la DIAN a través de las resoluciones demandadas, al decir que basta solamente que una entidad realice un contrato para que el mismo sea calificado como contrato de obra pública y, por tanto, dé lugar a la causación del tributo, sin que sea posible analizar y probar que dicho acuerdo constituye un verdadero contrato para la construcción de una obra pública, desconociendo de esta manera el verdadero alcance y contenido del artículo 6 de la Ley 1106, el cual establece como hecho generador del tributo no solo el criterio subjetivo, sino también el criterio objetivo, este último que no se configura en ECOPETROL S.A., pues a pesar de tratarse de una entidad de derecho público no realiza obras públicas. Por lo anterior, concluye que Ecopetrol S.A. no puede celebrar contratos de obra pública por ser su objeto social la realización de actividades propias del sector de hidrocarburos y no el desarrollo de infraestructura para uso público,por lo que los contratos suscritos por Ecopetrol S.A. objeto de las resoluciones demandadas no generan la obligación tributaria de la contribución por obra pública y, por ende, los actos administrativos demandados son nulos por indebida aplicación e interpretación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

G. NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DEMANDADOS, LOS CUALES CARECEN DE MOTIVACIÓN EN EL SENTIDO

interpretación del artículo 6º de la Ley 1106 de 2006.

G. NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIÓN DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

DEMANDADOS, LOS CUALES CARECEN DE MOTIVACIÓN EN EL SENTIDO

DE ESTABLECER SI EL CONTRATO CELEBRADO POR ECOPETROL S.A.

CORRESPONDE O NO A UN CONTRATO DE OBRA SUJETO A LA

CONTRIBUCIÓN. VIOLACIÓN DEL ARTÍCULO 42 DEL CPACA POR FALTA10

Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A.

DE APLICACIÓN.

Aduce que basta con revisar algunos de los objetos contractuales de los contratos que dieron lugar a las resoluciones censuradas para concluir que la DIAN, al contrario de lo establecido en el Concepto DIAN No. 009714 de 4 de agosto de 1993, está calificando como obra pública contratos referentes a simples mantenimientos o servicios y, además, omitió cualquier tipo de argumentación y se limitó a realizar afirmaciones generales y a calificar el contrato de la referencia como de obra pública, sin analizar el objeto del contrato, si dicho objeto corresponde a una obra sobre inmueble o si se trataba de la simple prestación de un servicio o de cualquier otro tipo de contrato.

H. LA ADMINISTRACIÓN DE IMPUESTOS ESTÁ VIOLANDO EL DEBIDO

PROCESO Y EL DERECHO DE DEFENSA DE ECOPETROL S.A.

CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 29 DE LA CARTA POLÍTICA, AL NO

OTORGARLE LA OPORTUNIDAD DE CONTROVERTIR LOS

CONTENIDO EN EL ARTÍCULO 29 DE LA CARTA POLÍTICA, AL NO

OTORGARLE LA OPORTUNIDAD DE CONTROVERTIR LOS

ARGUMENTOS Y PRUEBAS MEDIANTE LA NOTIFICACIÓN PREVIA

DE UN EMPLAZAMIENTO.

Argumenta que no existe evidencia de que a la parte actora le haya sido notificado un emplazamiento o requerimiento ordinario que le permitiera controvertir antes de la liquidación oficial, los argumentos y pruebas presentados por la DIAN. En este sentido es claro que la Administración está violando el debido proceso y el derecho de defensa de ECOPETROL S.A., por lo que los actos demandados deben ser declarados nulos en su totalidad. Menciona que el procedimiento de determinación, frente a un tributo autónomo, que a la luz de la interpretación oficial no fue declarado y pagado, debe armonizarse con el procedimiento señalado en el Estatuto Tributario, de tal suerte que resultaba no solo prudente sino obligatorio, desde el punto de vista procesal, emitir un emplazamiento o requerimiento ordinario, preparatorio previo a la determinación del tributo, encaminado a otorgar un plazo al contribuyente para que éste cumpliera con su obligación, advirtiendo las consecuencias de persistir en su incumplimiento, situación que nunca sucedió mostrando así la clara11

Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A. ilegalidad de los actos demandados por violación al debido proceso.

I. ECOPETROL NO ES SUJETO PASIVO NI RESPONSABLE BAJO

NINGÚN TÍTULO DE LA CONTRIBUCIÓN POR OBRA PÚBLICA. EN

CONSECUENCIA, NO LE ES DABLE A LA ADMINISTRACIÓN

TRIBUTARIA PROCEDER A LA LIQUIDACIÓN DEL TRIBUTO EN

CONTRA DE ECOPETROL, DE CONFORMIDAD CON LA LEY 1106 DE

2006 EL SUJETO PASIVO DE LA CONTRIBUCIÓN POR OBRA

PÚBLICA ES EL CONTRATISTA Y NO EL CONTRATANTE. EN

ADICIÓN, LA NORMA NO ESTABLECE RESPONSABILIDAD SOLIDARIA EN CABEZA DE LA ENTIDAD CONTRATANTE, RAZÓN POR LA CUAL NO LE ES DABLE A LA DIAN NI LA DETERMINACIÓN O

LIQUIDACIÓN DE LA CONTRIBUCIÓN Y MUCHO MENOS SU COBRO

EN CONTRA DE ECOPETROL.

Manifiesta que la Ley 1106 de 2006 es clara al establecer los responsables y las responsabilidades tributarias derivadas para ellos en relación con la liquidación y pago de la contribución por obra pública, y que nunca estableció una solidaridad entre el sujeto pasivo del tributo, es decir, el contratista y la entidad o sociedad contratante. Que de conformidad con la ley la obligación tributaria de pago surge de manera exclusiva para el contratista y que la Ley nunca estableció a las entidades o sociedades contratantes una responsabilidad por sujeción pasiva de

contratante. Que de conformidad con la ley la obligación tributaria de pago surge de manera exclusiva para el contratista y que la Ley nunca estableció a las entidades o sociedades contratantes una responsabilidad por sujeción pasiva de la contribución, así como tampoco una responsabilidad solidaria en relación con la liquidación y pago del tributo.

II. SÍNTESIS DE LA CONTESTACIÓN La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales contestó la presente demanda 5, oponiéndose a las pretensiones de la misma, de la siguiente manera: Asegura que en relación con el artículo 76 de la Ley 80 de 1993, en que se fundamenta la parte actora para argumentar que no es sujeto pasivo de la 5 Ver folios 1463 al 1486 del Cdo Ppal12

Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A. contribución por contratos de obra pública, señala que tal norma lo que establece es que están exceptuados de este tributo los contratos de exploración y explotación de recursos naturales renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales encargadas de estos asuntos. Por ende, los demás contratos, es decir, los que no están directamente relacionados con las actividades de exploración y explotación de recursos naturales, aun cuando no se encuentren regidos por el Estatuto General de Contratación Administrativa como lo afirma la demandante, si están sometidos a la contribución

cuando no se encuentren regidos por el Estatuto General de Contratación Administrativa como lo afirma la demandante, si están sometidos a la contribución especial de que trata el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006, por configurarse el hecho generador del tributo, cual es la celebración del contrato de obra pública. En ese orden, afirma que los contratos de obra que celebre ECOPETROL S.A. están sujetos a la referida contribución, por cuanto la contratante es una entidad descentralizada del orden nacional que materializa el hecho generador del tributo, de suerte que al ser sujeto pasivo del gravamen, las súplicas de la demanda deben desestimarse en este punto. Agrega que el demandante sostiene que si el Consejo de Estado a través de la sentencia de 20 de febrero de 2014, proferida dentro del Radicado No. 45310, indicó hizo un análisis del régimen de derecho privado aplicable a la contratación relacionada con su objeto social, al cual está sometido Ecopetrol y hace una referencia a las clausulas exorbitantes que por regla general se encuentran en los contratos estatales, lo cual no está en discusión por parte de la DIAN. Sin embargo, en dicha providencia no se hace un análisis de los eventos en los cuales una entidad como Ecopetrol realice contratos de obra pública. Expresa que el artículo 6 de la Ley 1106 de 2006 establece cuáles son los elementos del tributo, entre ellos el hecho generador del mismo, el cual es la suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público o la celebración de contratos de adición al valor de los existentes, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad es de derecho privado o si deben estar13

suscripción de contratos de obra pública con entidades de derecho público o la celebración de contratos de adición al valor de los existentes, sin distinguir si el régimen contractual de la entidad es de derecho privado o si deben estar13 Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A. sometidos al Estatuto General de Contratación de la Administración pública; por lo tanto, donde la norma no lo expresa no le es dable al intérprete afirmarlo.

De otra parte, en cuanto a la censura expuesta por la parte actora de que la DIAN pretende establecer uno de los elementos esenciales del tributos, como lo es el hecho generador, aclara que éste está determinado en la ley con el fin de garantizar la certeza y seguridad jurídica, y que para el caso concreto, los elementos del tributo están regulados en el artículo 6° de la Ley 1106 de 2006. Insiste en que no es cierta la afirmación de ECOPETROL, según la cual la actuación de de esa empresa se ha basado en los conceptos vigentes expedidos por la DIAN, toda vez que no existe doctrina oficial que reconozca la inexistencia de la obligación de pagar la contribución especial por la celebración de contratos de obra pública por parte de la demandante. Asi mismo, arguye que en relación con la naturaleza jurídica de ECOPETROL S.A., éste se constituye como un ente descentralizado del orden nacional, integrante de la rama ejecutiva y, por tanto, es una entidad de derecho público,

S.A., éste se constituye como un ente descentralizado del orden nacional, integrante de la rama ejecutiva y, por tanto, es una entidad de derecho público, circunstancia que deriva en el cumplimiento de uno de los presupuestos constitutivos del hecho generador de la contribución por contratos de obra pública de que trata la Ley 1106 de 2006, como es la suscripción de contratos de obra pública con una entidad de derecho público. Así, frente al argumento esgrimido por el demandante según el cual ECOPETROL S.A. ha estado sometido al régimen del derecho privado desde su creación, anota que la aplicación del derecho privado es uno de los elementos que caracteriza a las sociedades de economía mixta y se contempla en la misma definición contenida en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998, según el cual, estas sociedades autorizadas por la ley, se constituyen bajo la forma de sociedades comerciales que desarrollan actividades de naturaleza industrial conforme a las reglas de derecho privado, pero no por ello pierden el carácter de entidad estatal. Seguidamente, trajo a colación el Decreto Legislativo 2009 del 14 de diciembre de 1992, el Decreto 1400 de 1993, la Ley 1106 de 2006 y diferentes sentencias de la14 Exp. No. 25-000-23-37-000-2015-01899-00

Actor: ECOPETROL S.A.

Corte Constitucional para manifestar que es evidente el carácter tributario de la contribución