TA CUN - 250002337000-2016-00619-00-(14-03-2016)

ACCION DE TUTELA – DERECHOS FUNDAMENTALES DE LOS NIÑOS A LA VIDA, A LA FAMILIA, AL DEBIDO PROCESO, AL TRABAJO Y AL MINIMO VITAL – Desincorporación del servicio militar / EXENCIONES DE PRESTACION DE SERVICIO MILITAR – Vínculo de unión marital En ese orden, se observa que la protección a la familia comprende no solo aquellas conformadas mediante la existencia de un vínculo matrimonial, sino también las que han sido concebidas sin dicha unión, pues debe considerarse que la prestación del servicio militar por parte de quien desempeña el rol de esposo o compañero permanente, afecta los derechos y estabilidad emocional y económica de su familia, máxime si en ella hay menores. Así, como es deber del Estado velar por la protección de la familia y en especial de los menores, el servicio militar obligatorio debe ceder ante la protección del núcleo familiar, pues su carácter prioritario no admite duda.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

MAGISTRADO PONENTE: Dr. JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil dieciséis (2016)

ACCIÓN DE TUTELA

EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2016-00619-00

DEMANDANTE: JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO

DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO presentó demanda en ejercicio de la acción de

DEMANDANTE: JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO

DEMANDADO: MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO presentó demanda en ejercicio de la acción de tutela (fols. 1-5) ante este Tribunal contra el MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL; como consecuencia de ello, solicita: PRIMERA: Que se tutelen los derechos constitucionales fundamentales, a fin de que sean protegidos LOS DERECHOS DE MI HIJO, DE MI COMPAÑERA Y LOS MÍOS, COMO SON EL DERECHO A LA VIDA DIGNA Y A LA SALUD EN CONEXIDAD CON ESTE DERECHO, DERECHO A LA IGUALDAD, DIGNIDAD HUMANA, DERECHOS DEExpediente A.T. 25000-23-37-000-2016 00619-00

Demandante: JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO Acción de tutela

LOS MENORES, A LA NIÑEZ, DERECHOS AL LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD, SE GARANTICEN LOS FINES DEL ESTADO, ENTRE OTROS, en cumplimiento de mandato constitucional y legal.

SEGUNDA: Que, como consecuencia de la declaración anterior, se ordene a las demandadas mi desincorporación de la entidad, y se me resuelva mi situación militar, a fin de que se pueda prodigar los cuidados afecto compañía

(sic) a mi familia.

TERCERA: Que la orden impartida por el señor Juez, sea de inmediato cumplimiento Los demás medidas pertinentes y conducentes en defensa de nuestros legítimos derechos fundamentales.

(sic) a mi familia.

TERCERA: Que la orden impartida por el señor Juez, sea de inmediato cumplimiento Los demás medidas pertinentes y conducentes en defensa de nuestros legítimos derechos fundamentales.

A efectos de que se acceda a sus pretensiones la parte actora narró los siguientes:

HECHOS

1. Manifiesta el actor que desde hace tres años convive en unión libre con YULDIS VANEGAS. Que el 5 de diciembre de 2014 fue reclutado por la Unidad de Reclutamiento para prestar el servicio militar.

2. Comenta que en la fecha de su reclutamiento su esposa tenía más de tres meses de embarazo 1, situación que informó al momento de su incorporación, pero no fue tenida en cuenta.

3. El 31 de mayo de 2015 en la ciudad de Barrancabermeja nació el menor OSTIN MATEO DÍAZ VANEGAS, tal como se acredita con el registro civil de nacimiento.

4. Teniendo en cuenta que el Ejército Nacional no lo desacuartelaba y al verse sola con su hijo y sin tener medios para subsistir su compañera fue en busca de su esposo. Seguidamente dice que su compañera se encuentra al cuidado del menor, quien actualmente tiene 9 meses de edad.

5. Por lo anterior, la institución le concede permiso por un mes para salir del lugar donde se encontraba acuartelado en Barrancominas – Guanía, después de 9

meses de prestar el servicio militar. 1«Mi compañera quedó en embarazo en septiembre de 2014» (fol. 1). 2Expediente A.T. 25000-23-37-000-2016 00619-00

Demandante: JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO Acción de tutela

6. Asegura que después de cumplido el término del permiso no regresó al sitio donde estaba acuartelado, pues decidió comenzar a trabajar en la ciudad de Bogotá en busca de recursos para garantizarles una vida digna a su familia compuesta por su compañera y su hijo.

DERECHOS PRESUNTAMENTE VIOLADOS Considera el demandante que le han desconocido sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, los derechos de los niños, a la familia, a la vida digna, a la salud, dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. CONTESTACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA El ministro de Defensa Nacional y director de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejercito Nacional guardaron silencio. Es la oportunidad para decidir y se procede a ello al tenor de las siguientes,

CONSIDERACIONES:

1. La acción de tutela y su eventual carácter transitorio Tal como lo ha expuesto la Corte Constitucional en fallos reiterados, la tutela es un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales constitucionales, cuando en el caso concreto de una persona, en virtud de la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares 2, tales derechos resulten quebrantados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación para evitar un perjuicio irremediable.

tales derechos resulten quebrantados o amenazados sin que exista otro medio de defensa judicial o, aún existiendo, si la tutela es usada como medio transitorio de inmediata aplicación para evitar un perjuicio irremediable. Se trata de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a todos los jueces de la República, cuyo propósito consiste en brindar a la persona la oportunidad de acudir a la administración de justicia sin mayores requerimientos de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e 2 En los casos que determine la Ley. 3Expediente A.T. 25000-23-37-000-2016 00619-00

Demandante: JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO Acción de tutela inmediata del Estado, a efectos de que se haga justicia frente a situaciones concretas que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales.

De esta manera se da cumplimiento a uno de los fines esenciales del Estado consistente en garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes previstos en la Constitución. En esta dimensión, la subsidiariedad y la inmediatez son principios rectores de este mecanismo; el primero, porque solo resulta procedente instaurar la acción cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que busque evitar un perjuicio irremediable; y el segundo, puesto que no se trata de un proceso en sentido estricto sino de un remedio de aplicación urgente que se hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Así, para la viabilidad y prosperidad de la acción de tutela se hace necesario que en cabeza de una persona se lesione o amenace un derecho fundamental con la

hace preciso administrar en guarda de la efectividad concreta y actual del derecho sujeto a violación o amenaza. Así, para la viabilidad y prosperidad de la acción de tutela se hace necesario que en cabeza de una persona se lesione o amenace un derecho fundamental con la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, y que para la protección del mismo no exista otro medio de defensa judicial, salvo que se promueva como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Por consiguiente, cuando el juez de tutela deba decidir en relación con la efectiva vulneración o amenaza de un derecho fundamental, habrá de verificar previamente si existe o no otro medio de defensa judicial ante el cual pueda ventilarse el conflicto. Si no se dispone de dicho medio, deberá darse curso al procedimiento de tutela. Por el contrario, si existe medio de defensa judicial deberá considerar frente a las circunstancias del caso su eficacia para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues esta condición será la que lo faculte como juez constitucional para decidir de manera transitoria sobre el asunto puesto en su conocimiento.

2. Acervo probatorio. - Copia cédula de ciudadanía de JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO (fol.6).

4Expediente A.T. 25000-23-37-000-2016 00619-00

Demandante: JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO Acción de tutela - Copia cédula de ciudadanía de YULDIS VANEGAS PONTÓN (fol.7). - Registro civil de nacimiento del menor OSTIN MATEO DÍAZ VANEGAS, donde se acredita que tiene más de 9 meses de edad (fol.8)

3. Análisis de la Sala

• Registro civil de nacimiento del menor OSTIN MATEO DÍAZ VANEGAS, donde se acredita que tiene más de 9 meses de edad (fol.8)

3. Análisis de la Sala En el presente caso se ha instaurado demanda en ejercicio de la acción de tutela, por cuanto el demandante considera que el EJÉRCITO NACIONAL le ha violado los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, los derechos de los niños, a la vida digna, a la salud, dignidad humana y al libre desarrollo de la personalidad. Al respecto solicita su desincorporación de la institución y que le definan su situación militar para asistir y proteger a su familia (fol. 5).

Pues bien, como en el presente asunto la parte demandada no acudió a esta acción, lo procedente es dar aplicación a la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, 3 y por tanto, se tendrán por ciertos los hechos en cuanto a que JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO fue reclutado por el Ejército Nacional y prestó el servicio militar por espacio de 9 meses , sin tener en cuenta que tenía unión marital de hecho con YULDIS VANEGAS, actualmente tienen un hijo de más de 9 meses de edad, tal como se corrobora con el registro civil de nacimiento. Al respecto es pertinente hacer referencia al artículo 28 de la Ley 48 de 1993, que contempla las exenciones de prestación de servicio militar, dentro de las cuales el literal g) contempla que están exentos los casados que hagan vida conyugal. 3 Artículo 19. Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión

3 Artículo 19. Informes. El juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la documentación donde consten los antecedentes del asunto. La omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad. El plazo para informar será de uno a tres días, y se fijará según sean la índole del asunto, la distancia y la rapidez de los medios de comunicación. Los informes se considerarán rendidos bajo juramento. Artículo 20. Presunción de veracidad. Si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano, salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa. 5Expediente A.T. 25000-23-37-000-2016 00619-00

Demandante: JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO Acción de tutela En relación con dicha causal la Corte Constitucional consideró que debía extenderse para aquellas familias que están conformadas sin vínculo matrimonial,

al respecto dijo: […] 5.2. Analizada la exención que para prestar el servicio militar establece el literal acusado para los casados que hagan vida conyugal, salta a la vista que cabe dentro del ejercicio de la potestad de configuración del legislador el establecimiento de tal prerrogativa, pues su finalidad aparece razonable, habida consideración de la protección a la vida en común de manera permanente que a los cónyuges se asigna en virtud del matrimonio.

No obstante, ello deja por fuera de similar protección a quienes sin

permanente que a los cónyuges se asigna en virtud del matrimonio.

No obstante, ello deja por fuera de similar protección a quienes sin contraer matrimonio optaron por constituir una familia sin vínculo matrimonial pues, en este caso, resulta igualmente cierto que la vida en común podría verse interrumpida cuando uno de sus integrantes se vea compelido a la prestación del servicio militar.

Es claro que la protección de la familia ha de darse por la ley cuando surge de un vínculo matrimonial, pero también si nace sin el formalismo, pues la Constitución ordena darle igual amparo a la familia, constituida por la decisión responsable y libre de un hombre y una mujer, sin discriminación en razón de su enlace.

Aunado a lo anterior, debe tenerse en cuenta que en un reciente pronunciamiento, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia señaló que “la unión marital de hecho, al igual que el matrimonio, es una especie de estado civil, pues aparte de no ser una relación cualquiera, no es algo que sea externo a las personas que la conforman, por el contrario, trasciende a ellas, es decir, a la pareja misma y a cada uno de sus miembros individualmente considerados, con cierto status jurídico en la familia y la sociedad, estado que, como lo dicen los hermanos Henry, León y Jean Mazeaud, 'está… unido a la persona, como la sombra al cuerpo. Más estrechamente todavía. Es la imagen jurídica de la persona'”.

la familia y la sociedad, estado que, como lo dicen los hermanos Henry, León y Jean Mazeaud, 'está… unido a la persona, como la sombra al cuerpo. Más estrechamente todavía. Es la imagen jurídica de la persona'”.

Por consiguiente, la Corte Constitucional declarará la exequibilidad de la exención para prestar el servicio militar contenida en el literal g) del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, en el entendido de que también se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley4(Negrilla fuera del texto). En ese orden, se observa que la protección a la familia comprende no solo aquellas conformadas mediante la existencia de un vínculo matrimonial, sino también las que han sido concebidas sin dicha unión, pues debe considerarse que la prestación del servicio militar por parte de quien desempeña el rol de esposo o 4 Sentencia C-755 de 2008. 6Expediente A.T. 25000-23-37-000-2016 00619-00

Demandante: JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO Acción de tutela compañero permanente, afecta los derechos y estabilidad emocional y económica de su familia, máxime si en ella hay menores.

En cuanto al deber de prestar el servicio militar y las obligaciones para con la familia, la Corte Constitucional ha señalado: […] cuando surge un conflicto entre la obligación de acatar el llamado a filas y cumplir con las obligaciones que se le imponen constitucionalmente a una familia, - teniendo en cuenta que la pareja es la encargada de sostener y educar a los hijos "mientras sean menores o impedidos"; que el artículo 44

filas y cumplir con las obligaciones que se le imponen constitucionalmente a una familia, - teniendo en cuenta que la pareja es la encargada de sostener y educar a los hijos "mientras sean menores o impedidos"; que el artículo 44 superior reconoce los derechos de los niños a "tener una familia y no ser separados de ella", e impone a la familia, a la sociedad y al Estado "la obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo armónico e integral y el ejercicio pleno de sus derechos" -, la incompatibilidad entre la obligación de prestar el servicio militar y la obligación de sostener, alimentar y proteger a los hijos menores de edad se resuelve generalmente en favor de los derechos cuya protección es prioritaria5, es decir en favor de los derecho de los niños. Además, como en la actualidad el Estado colombiano no cuenta con un sistema prestacional y de seguridad social que se encargue de brindar protección a los niños mientras su padre cumple sus obligaciones para con la patria6, no le es dable al Estado exigirle a la principal persona llamada por la ley a asistir y proteger a su familia, el cumplimiento de una obligación legal que precisamente la separa de ese núcleo familiar7”. Así, como es deber del Estado velar por la protección de la familia y en especial de los menores, el servicio militar obligatorio debe ceder ante la protección del núcleo familiar, pues su carácter prioritario no admite duda. En el caso que nos ocupa, el interesado expresó que el 5 de diciembre de 2014

de los menores, el servicio militar obligatorio debe ceder ante la protección del núcleo familiar, pues su carácter prioritario no admite duda. En el caso que nos ocupa, el interesado expresó que el 5 de diciembre de 2014 fue reclutado por la Unidad de Reclutamiento, fecha en la cual su compañera tenia más de tres meses de embarazo. Pese a poner en conocimiento dicha circunstancia, no fue atendida; asegura que convive con YULDIS VANEGAS y que ella se encuentra sola y al cuidado de su hijo, que tampoco cuenta con los recursos para subsistir. Para terminar, manifiesta que después de un permiso concedido por la institución, esto es, de 30 días, no regresó al lugar donde se encontraba reclutado, sino que decidió trabajar en la ciudad de Bogotá para asistir y proteger a su familia como padre cabeza de hogar. 5 Sentencia SU-491 de 1993, M.P. Dr. Eduardo Cifuentes Muñoz. 6 Sentencia T358 de 1995, M.P. Dr Alejandro Martínez Caballero. 7 Sentencia R-774 de 1 de agosto de 2008. 7Expediente A.T. 25000-23-37-000-2016 00619-00

Demandante: JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO Acción de tutela Con arreglo a las pruebas aportadas al proceso, a la luz del precedente constitucional se tiene que el demandante convive con la señora YULDIS VANEGAS con quien tuvo un hijo, OSTIN MATEO DÍAZ VANEGAS, circunstancia

constitucional se tiene que el demandante convive con la señora YULDIS VANEGAS con quien tuvo un hijo, OSTIN MATEO DÍAZ VANEGAS, circunstancia que se encuentra acreditada con el registro civil de nacimiento (fol.8). Por tal razón, la Sala protegerá los derechos fundamentales de los niños, así como los derechos a la vida, a la familia, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital. En consecuencia, se ordenará al DIRECTOR DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS DEL EJÉRCITO NACIONAL o a quien haga su veces, que en el término de cuarenta y ocho (48) horas contadas a partir de la notificación de esta providencia, inicie los trámites administrativos correspondientes para que se le defina la situación militar al señor JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO, previa acreditación de la documentación que se exija para ello, conforme a los requisitos legales. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley; RESUELVE: 1.- Se AMPARAN los derechos fundamentales de los niños, a la vida, a la familia, al debido proceso, al trabajo y al mínimo vital. En consecuencia:

2. Se ORDENA al DIRECTOR DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS DEL EJÉRCITO NACIONAL, o a quien haga su veces, que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación de esta providencia, inicie los trámites administrativos correspondientes para que se le define la

término de tres (3) días contados a partir de la notificación de esta providencia, inicie los trámites administrativos correspondientes para que se le define la situación militar al señor JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO , conforme a los requisitos legales.

3. Se ORDENA al DIRECTOR DE RECLUTAMIENTO Y CONTROL DE RESERVAS DEL EJÉRCITO NACIONAL, o a quien haga su veces, que una vez

8Expediente A.T. 25000-23-37-000-2016 00619-00

Demandante: JANIER ENRIQUE DÍAZ CARO Acción de tutela dé cumplimiento a lo dispuesto en el numeral anterior, acredite con prueba idónea tal circunstancia ante esta corporación.

Cópiese, notifíquese, comuníquese, cúmplase y si no fuere impugnada esta providencia, envíese a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Aprobado según consta en Acta de la fecha.

JOSÉ ANTONIO MOLINA TORRES

Magistrado (pasa firma) (viene firma)

BEATRIZ MARÍA MARTÍNEZ QUINTERO

Magistrada

NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA

Magistrada (ausente con permiso)

Ptó: LMBB/AFMM

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