TA CUN - 250002337000-2016-01259-00-(06-09-2018)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D. C., seis (6) de septiembre dos mil dieciocho (2018)

Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS

Demandado. UGPP

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: APORTES PARAFISCALES

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del proceso incoado por la sociedad CERESCOS SAS por conducto de apoderado judicial legalmente reconocido, quien acude en ejercicio del medio de control de

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO, contra la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL

Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN

SOCIAL-UGPP-.

I. A N T E C E D E N T E S 1.1. Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone (fol. 101 del c.1 del exp.), solicita:-2Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________ « 1. Declarar nula la Auto Liquidación oficial No.662 del 2/09/15, "POR MEDIO

DEL CUAL SE PROFIERE LIQUIDACIÓN OFICIAL A LA SOCIEDAD

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________ « 1. Declarar nula la Auto Liquidación oficial No.662 del 2/09/15, "POR MEDIO DEL CUAL SE PROFIERE LIQUIDACIÓN OFICIAL A LA SOCIEDAD CERESCOS LTDA con NIT. 860.512.475, por no pago e inexactitud en las autoliquidaciones de aportes al Sistema de |a Protección Social, por los periodos comprendidos entre el 01/01/2013 el 31/12/2013"

2. Declarar nulo el Auto ADC 816 del 4/12/2015 Por medio del cual se inadmite el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial No. RDO 662 de septiembre de 2015.

3. Declarar nula la Resolución RDC 008 del 7/1/16 Por medio de la cual se decide recurso de reposición interpuesto contra el Auto ADC 816 del de diciembre de

2015.

4. Que como consecuencia de lo anterior, se ordene a la NACION UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL - UGPP, reintegrar a la sociedad demandante las sumas de dinero canceladas en exceso como consecuencia de la indebida liquidación de la entidad que soportó la expedición de la Resolución RDO 662 del 2 de septiembre de

2015.

5. Que se condene a la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL UGPP al pago de los intereses y/o indexación de las sumas de dinero canceladas por parte de

CERESCOS S.A.S.

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCION SOCIAL UGPP al pago de los intereses y/o indexación de las sumas de dinero canceladas por parte de

CERESCOS S.A.S.

6. Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término eje establecido en el artículo 192 del CPACA.

7. Si no se efectúa el pago en forma oportuna, la entidad liquidará le intereses comerciales y moratorios como lo ordena el artículo 192 d CPACA.». 1.2. Hechos Los narra el libelista en la demanda y pueden resumirse así (fols. 94 a 100 del c.1.): 1.2.1. El 25 de marzo de 2014, la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP-, mediante el Oficio No. 20146200889421 efectuó el requerimiento de información respecto de posibles infracciones en la presentación de las autoliquidaciones y pagos de las cotizaciones efectuadas al Sistema de la Protección Social por los periodos comprendidos entre enero de 2011 a diciembre de 2013. 1.2.2. CERESCOS S.A.S. remitió a la UGPP la información requerida.-3Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________ 1.2.3. El 17 de diciembre de 2014, la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL

Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPPprofirió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 969. 1.2.4. El 6 de febrero de 2015, CERESCOS S.A.S. dio respuesta al Requerimiento para Declarar y/o Corregir No. 969 de 17 de diciembre de 2014. 1.2.5. El 2 de septiembre de 2015, la UNIDAD DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPPprofirió la Liquidación Oficial No. RDO. 662 por el periodo comprendido entre el 1º de enero a 31 de diciembre de 2013, la cual fue notificada el 23 de septiembre de 2015 a través del servicio postal 472. 1.2.6. El 24 de noviembre de 2015, CERESCOS S.A.S. interpuso el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial No. RDO. 662 de 2 de septiembre de 2015. 1.2.7. El 4 de diciembre de 2015, el DIRECTOR DE PARAFISCALES DE LA UGPP profirió el Auto No. ADC 816 en el que inadmitió por extemporáneo el recurso de reconsideración. 1.2.8. El 30 de diciembre de 2015, CERESCOS S.A.S. interpuso el recurso de reposición y en subsidio apelación contra el auto señalado en precedencia. 1.2.9. El 7 de enero de 2016, el SUBDIRECTOR DE INTEGRACIÓN DEL

reposición y en subsidio apelación contra el auto señalado en precedencia. 1.2.9. El 7 de enero de 2016, el SUBDIRECTOR DE INTEGRACIÓN DEL SISTEMA DE APORTES PARAFISCALES DE LA UGPP profirió la Resolución No. RDC 008 por medio de la cual resolvió el recurso de apelación, confirmando el Auto No. ADC 816 de 4 de diciembre de 2015. 1.2.10. El 3 de mayo de 2016, CERESCOS S.A.S. corrigió las planillas de que trata la Resolución No. 662 de 2015 y, el 10 de mayo de ese mismo año pagó el valor de la sanción por inexactitud.-4Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________

II. D E M A N D A

2.1. Normas Violadas. El señor apoderado de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones (fol. 101 del c.1.):  Artículos 2, 6, 25, 29 y 125 de la Constitución Política.  Artículo 127 al 144 del Decreto ley 2663 de 1950.  Artículo 720 y siguientes del Decreto 624 de 1989. 2.1. Concepto de violación El señor apoderado de la parte demandante estima el concepto de violación en los siguientes términos (fols. 102 a 108 del c.1.): Comienza por citar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 para decir que de su simple lectura se entiende que la limitante establecida en la normativa no solo

los siguientes términos (fols. 102 a 108 del c.1.): Comienza por citar el artículo 30 de la Ley 1393 de 2010 para decir que de su simple lectura se entiende que la limitante establecida en la normativa no solo comprende el fijado en el 40% del total de la remuneración, sino que este 40% se calcula sobre los pagos laborales no constitutivos de salario, lo que limita el cálculo de las mismas a los pagos laborales y no a los gastos administrativos, como erradamente lo interpreta la UGPP. Reclama que una vez revisado el cuadro Excel remitido por la entidad se evidencia que dicho ente no discrimina entre los pagos laborales no constitutivos de salarios y los reembolsos y/o anticipos de gastos que realiza la sociedad CERESCOS S.A.S. en desarrollo de sus actividades mercantiles. A manera de ejemplo señala que frente a «la trabajadora OSPINA TRUJILLO YULY FERNANDA los pagos por conceptos de gastos de transportes no son denominado como pagos laborales no constitutivos de salario, pues sobre el mismo no existe estipulación que los determine como rodamiento, ni son pagos fijos realizados con el salario; son la devolución de gastos administrativos de transporte,-5Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________ causados por la trabajadora y de los cuales presentó relación y fueron reembolsados conforme fue acreditado a la entidad en la respuesta al requerimiento para declarar.

Al respecto, se debe precisar que el reembolso de gastos incurridos por el trabajador

______________________________________________________________________________________ causados por la trabajadora y de los cuales presentó relación y fueron reembolsados conforme fue acreditado a la entidad en la respuesta al requerimiento para declarar. Al respecto, se debe precisar que el reembolso de gastos incurridos por el trabajador para el desarrollo de actividades propias de su relación laboral, son pagos que no constituyen salario y que de acuerdo con lo señalado por la autoridad tributaria no están sometidos a retención en la fuente por no constituir ingreso para el contribuyente. En cumplimiento de sus funciones, los trabajadores pueden incurrir en gastos que posteriormente la empresa les reembolse. Estos pagos no constituyen ingreso para el trabajador, toda, vez que no enriquecen su patrimonio, sino que simplemente están devolviendo al trabajador algo que debió invertir para poder realizar una actividad relacionada y necesaria en el desempeño de funciones para las que fue contratado por la empresa, por tanto responsabilidad de la empresa correr con estas erogaciones, y si es trabajador el que las ha cubierto, debe la empresa proceder a reembolsarlas». Advierte que el reembolso de gastos no constituye salario y no está catalogado como pago laboral, en tanto, agrega, el mismo refiere a un pago administrativo. De otra parte, aduce que la UGPP incluyó erogaciones erradas en el cálculo del ingreso base de cotización como lo son las sumas reconocidas como no salariales. Finalmente, en relación con el término para presentar el recurso de reconsideración manifiesta que el previsto en el artículo 720 del Estatuto

salariales. Finalmente, en relación con el término para presentar el recurso de reconsideración manifiesta que el previsto en el artículo 720 del Estatuto Tributario se cuenta desde el día siguiente a la notificación de la liquidación oficial, la cual se llevó a cabo el 23 de septiembre de 2015 por lo que el término para interponer el recurso vencía el 24 de noviembre de 2015, fecha en la cual fue presentado, razón por la cual, afirma, no es procedente la extemporaneidad declarada por la UGPP.

III. C O N T E S T A C I Ó N D E L A D E M A N D A-6Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________

La UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL -UGPPen oportunidad legal compareció al proceso por conducto de apoderado judicial que para el efecto constituye, quien contesta la demanda con la oposición a todas y cada una de las peticiones de la sociedad demandante bajo las siguientes razones (fols. 134 a 151 del c.1.): En primer lugar, advierte sobre la extemporaneidad en la presentación del escrito del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la liquidación oficial, lo que, en su sentir conlleva a la imposibilidad de realizar un estudio de fondo. Al respeto señala, que la liquidación oficial nro. RDO 662 de 2 de setiembre de

escrito del recurso de reconsideración interpuesto por la demandante contra la liquidación oficial, lo que, en su sentir conlleva a la imposibilidad de realizar un estudio de fondo. Al respeto señala, que la liquidación oficial nro. RDO 662 de 2 de setiembre de 2015, fue notificada a la demandante el 23 de septiembre de 2015, por lo que el término para interponer el recurso de reconsideración encía el 23 de noviembre de 2015 y como el mismo se radico el 24 de noviembre de 2015, es extemporáneo. A reglón seguido, refiere a las generalidades del sistema de la protección social, la sensibilidad frente a la obligatoriedad de afiliación y pagos de aportes al sistema y los antecedentes generales de a UGPP. En cuanto al fondo del asunto, indica que no constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco los beneficios o auxilios habituales u ocasionales, cuando las partes hayan

dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales-7Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________ como la alimentación habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones o de servicios de navidad.

Recuerda que para aquellos pagos que reúnan la condición de no constitutivos de salario, la ley establece un límite (40%) solo para los efectos de la determinación del ingreso base de cotización al Sistema General de Seguridad Social en Salud, Pensiones y Riesgos Laborales. Sin embargo, afirma los pagos no laborales que exceden el límite del 40% del total de la remuneración del trabajador se incluyó en el IBC de aportes al Sistema de la Seguridad Social. Frente a la falta de discriminación en el archivo Excel, la UGPP aduce que claramente se establecen los pagos no laborales realizados por la demandante a sus trabajadores, tales como: subsidios de almuerzo, subsidio de comidas extras, pago de celular, movilización y auxilio educativo, bonificaciones, taxis, buses, alojamiento, casino, restaurante y gastos de representación; no obstante, reitera, que lo que sobrepasó el límite del 40% de la remuneración se incluyó en el IBC. Para sustentar su dicho cita el siguiente ejemplo: OSPINA TRUJILLO JULY FERNANDA

sueldo 655.000 Horas extrascomisiones 85.000 Total pagos salariales 740.000 Medios de transporte 819.900 Auxilio o bonificación mera liberalidad 95.000 Total pagos no salariales 914.900 Pagos NO constitutivos de salario $914.900 55.28% Pagos constitutivos de salario $740.000 44.72% Total de la remuneración $1.654.900 100% «El total de la remuneración en este ejemplo corresponde a la suma de $1.654.900. El monto de los pagos laborales no constitutivos de salario debe ser igual o inferior al 40% de dicha cifra, esto es, los pagos no salariales no pueden superar la suma de $661.960, no obstante, la trabajadora recibió en el periodo, pagos NO SALARIALES-8Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________ por valor de $914.900, excediendo el porcentaje permitido en $252.940, suma que necesariamente tuvo que ser tenida como salarial».

Finalmente, advierte que no es cierta la afirmación realizada por la demandante sobre la inclusión de erogaciones erradas en el cálculo del IBC de los trabajadores, por cuanto, agrega, en el caso relacionado por el demandante la inclusión de la bonificación de mera liberalidad no tiene ningún efecto, toda vez que los pagos no salariales no excedieron del 40% de los pagos salariales. Afirma que situación diferente corresponde al ajuste realizado por vacaciones disfrutadas, sobre lo que no se manifestó la demandante.

IV. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N :

Afirma que situación diferente corresponde al ajuste realizado por vacaciones disfrutadas, sobre lo que no se manifestó la demandante.

IV. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N : Corrido el traslado de que trata el inciso final del artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, tanto la

UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP-. (fols. 189 a 192 del c.1.), como la sociedad CERESCOS SAS (fols. 193 a 198 del c.1) por conducto de sus apoderados judiciales presentaron sus escritos de alegatos de conclusión, reiterando las razones del escrito de contestación a la demanda y el libelo genitor, respectivamente. De otro lado, el agente del MINISTERIO PÚBLICO guardó silencio.

V. C O N S I D E R A C I O N E S : Procede la Sala a resolver el caso bajo examen, una vez constatado el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso y,-9Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________ después de verificar la ausencia de causal alguna de nulidad que pueda llegar a invalidar lo actuado.

Planteados los extremos de la controversia, para decidir sobre el fondo de la misma se hace necesario partir de los siguientes problemas jurídicos : 1) ¿Fue presentado de manera oportuna el Recurso de Reconsideración? y 2) ¿Incurrió

Planteados los extremos de la controversia, para decidir sobre el fondo de la misma se hace necesario partir de los siguientes problemas jurídicos : 1) ¿Fue presentado de manera oportuna el Recurso de Reconsideración? y 2) ¿Incurrió CERESCOS S.A.S. en omisión, mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos al Sistema de Protección Social durante los periodos de enero de 2011 a diciembre de 2013? 5.1. RECURSO DE RECONSIDERACIÓN / OPORTUNIDAD Se recuerda que el sistema de la Protección Social está conformado por el sistema en Pensiones, sistema de Salud y de Riesgos laborales en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política creado en la Ley 100 de 1993 con el fin de proporcionar la cobertura integral de las contingencias, y lograr el bienestar individual y de la comunidad. Mediante el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 se creó la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPP-, adscrita al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente. El Decreto 575 de 2013 modificó la estructura de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPPy determinó las funciones de sus dependencias, tales como la Subdirección de Obligaciones, que se encarga de proferir los requerimientos,

CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIALUGPPy determinó las funciones de sus dependencias, tales como la Subdirección de Obligaciones, que se encarga de proferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones1, 1 ARTÍCULO 21. SUBDIRECCIÓN DE DETERMINACIÓN DE OBLIGACIONES. Corresponde a la Subdirección de Determinación de Obligaciones desarrollar las siguientes funciones:

1. Adelantar las acciones e investigaciones necesarias para verificar el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con la liquidación y pago de aportes parafiscales de la protección social.

2. Verificar la exactitud de las declaraciones de autoliquidación y otros informes de los aportantes,-10Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________ así como de la verificación del cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el pago de los aportes parafiscales entre otras funciones.

A su vez, se tiene que el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 2 regula el procedimiento que debe adelantar la UGPP para la determinación oficial de las contribuciones parafiscales de la protección social, para lo cual debe expedir cuando lo considere necesario.

3. Adelantar de manera subsidiaria, o directamente en el caso de omisión total, las investigaciones que estime convenientes para establecer la ocurrencia de hechos generadores de obligaciones en materia de contribuciones parafiscales de la protección social no declarados.

4. Solicitar de los aportantes, afiliados o beneficiarios del Sistema de la Protección Social

contribuciones parafiscales de la protección social no declarados.

4. Solicitar de los aportantes, afiliados o beneficiarios del Sistema de la Protección Social explicaciones sobre las inconsistencias detectadas en la información relativa a sus obligaciones con el

Sistema.

5. Solicitar a los aportantes, afiliados o beneficiarios del sistema la presentación de los documentos relacionados con el cumplimiento de sus obligaciones.

6. Citar o requerir a los aportantes, afiliados y beneficiarios del sistema o a terceros, para que rindan informes o testimonios referidos al cumplimiento de las obligaciones de los primeros en materia de contribuciones parafiscales de la protección social.

7. Ordenar la exhibición y examen parcial de los libros, comprobantes y documentos, particularmente de la nómina, tanto del aportante como de terceros.

8. Adelantar visitas de inspección y recopilar todas las pruebas que sustenten la omisión o indebida liquidación de las contribuciones parafiscales de la protección social.

9. Efectuar cruces de información con las autoridades tributarias, las entidades bancarias y otras entidades que administren información pertinente para verificar la liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social.

10. Proferir los requerimientos, las liquidaciones oficiales y demás actos de determinación de las obligaciones de acuerdo con la ley.

11. Remitir a la Subdirección de Cobranzas, o a la entidad competente, los actos de determinación oficial e informar de los mismos a la Subdirección de Integración del Sistema de Aportes Parafiscales.

12. Generar y enviar los reportes y documentos que sean necesarios para mantener actualizada la información de los aportantes.

oficial e informar de los mismos a la Subdirección de Integración del Sistema de Aportes Parafiscales.

12. Generar y enviar los reportes y documentos que sean necesarios para mantener actualizada la información de los aportantes.

13. Garantizar que los procesos a su cargo respondan a los lineamientos establecidos en el Sistema Integrado de Gestión (SIG), haciendo seguimiento al cumplimiento de las metas e indicadores establecidos.

14. Participar en el proceso de identificación, medición y control de los riesgos operativos relacionados con los procesos a su cargo y verificar las acciones, tratamientos y controles implementados.

15. Las demás que se le asignen y que correspondan a la naturaleza de la dependencia.2 ? ARTÍCULO 180. Previo a la expedición de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, la UGPP enviará un Requerimiento para Declarar o Corregir o un Pliego de Cargos, los cuales deberán ser respondidos por el aportante dentro de los tres (3) meses siguientes a su notificación. Si el aportante no admite la propuesta efectuada en el Requerimiento para Declarar o Corregir o en el Pliego de Cargos, la UGPP procederá a proferir la respectiva Liquidación Oficial o la Resolución Sanción, dentro de los seis (6) meses siguientes, si hay mérito para ello.

Contra la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción procederá el Recurso de Reconsideración, el cual deberá interponerse dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción. La resolución que lo decida se deberá proferir y notificar dentro del año siguiente a la interposición del recurso.

Liquidación Oficial o la Resolución Sanción. La resolución que lo decida se deberá proferir y notificar dentro del año siguiente a la interposición del recurso. PARÁGRAFO. Las sanciones por omisión e inexactitud previstas en el artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 no serán aplicables a los aportantes que declaren o corrijan sus autoliquidaciones con anterioridad a la notificación del requerimiento de información que realice la UGPP.-11Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________ como acto previo a la liquidación oficial o la resolución sanción, un requerimiento para declarar y/o corregir o un pliego de cargos según el caso.

Así mismo, fija el plazo de dos (2) meses siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial o la Resolución Sanción para que el aportante interponga el recurso de reconsideración correspondiente. En el sub judice se tiene que la UGPP profirió la Liquidación Oficial nro. RDO 662 de 2 de septiembre de 2015 a la sociedad CERESCOS SAS por mora e inexactitud en las autoliquidaciones de aportes al Sistema de la Protección Social por los períodos comprendidos entre el 1 de enero a 31 de diciembre de 2013 (fols 41 a 69 del exp). Dicho acto se notificó por correo a la sociedad demandante el 23 de septiembre de 2015 según la Guía nro. RN439623373CO de la empresa 4-72, hecho que no es discutido por ninguna de las partes. En ese escenario y de conformidad con lo prescrito en el artículo 180 de la Ley

RN439623373CO de la empresa 4-72, hecho que no es discutido por ninguna de las partes. En ese escenario y de conformidad con lo prescrito en el artículo 180 de la Ley 1607 de 2012 –norma especial-, la sociedad CERESCOS SAS dentro de los dos (2) meses siguientes a la notificación de la Liquidación Oficial podía interponer el recurso de reconsideración, esto es, hasta el 24 de noviembre de 2015 y como el escrito se radicó el 24 de noviembre de 2015 , resulta ser oportuno, sin que se encuentre justificación para su inadmisión. Por las consideraciones precedentes, prospera el cargo y la Sala procede a realizar el estudio de fondo de los cargos expuestos en el recurso de reconsideración interpuesto contra la Liquidación Oficial nro. RDO 662 de 2 de septiembre de 2015, reiterados en el libelo genitor. 5.2. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIO/ LIMITACIÓN DEL 40% EN IBC DE PAGOS NO CONSTITUTIVOS DE SALARIO.-12Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________ Para resolver, se recuerda que el artículo 127 del Código Sustantivo del Trabajo ha señalado cuáles son los elementos que constituyen salario y la definición del mismo, así: «ARTÍCULO 127 Constituye salario no sólo la remuneración ordinaria, fija o variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se

variable, sino todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie como contraprestación directa del servicio, sea cualquiera la forma o denominación que se adopte, como primas, sobresueldos, bonificaciones habituales, valor del trabajo suplementario o de las horas extras, valor del trabajo en días de descanso obligatorio, porcentajes sobre ventas y comisiones”. «ARTÍCULO 128. PAGOS QUE NO CONSTITUYEN SALARIOS. <Artículo modificado por el artículo 15 de la Ley 50 de 1990. El nuevo texto es el siguiente:> No constituyen salario las sumas que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía solidaria y lo que recibe en dinero o en especie no para su beneficio, ni para enriquecer su patrimonio, sino para desempeñar a cabalidad sus funciones , como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros semejantes. Tampoco las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, ni los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el {empleador}, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». De la normativa transcrita, la Sala entiende en primer término que el salario es

especie, tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad». De la normativa transcrita, la Sala entiende en primer término que el salario es un elemento esencial de la relación laboral propiamente dicha, en la cual las partes pactan el cumplimiento de varias obligaciones y, cuya característica principal es que se restringe a la tipología de un contrato y, no corresponde a un contrato de prestación de servicios, caso en el cual lo procedente es el pago de honorarios. Concordantemente con el contrato de trabajo pactado, el pago de todo aquello que constituye salario será la base sobre la cual el empleador en cualquier caso deberá liquidar y pagar los aportes al sistema de pensión, salud, riesgos laborales y parafiscales al SENA, ICBF y cajas de compensación de conformidad con lo establecido en las normas citadas párrafos atrás. En segundo lugar, es claro que los pagos que no constituyen salario son: i)los pagos que ocasionalmente y por mera liberalidad recibe el trabajador del empleador, como primas, bonificaciones o gratificaciones ocasionales, participación de utilidades, excedentes de las empresas de economía-13Radicación Nro.: 250002337000-2016-01259-00

Demandante: CERESCOS SAS ______________________________________________________________________________________ solidaria, ii) lo que recibe en dinero o en especie para desempeñar a cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros, iii) las prestaciones sociales de que

cabalidad sus funciones, como gastos de representación, medios de transporte, elementos de trabajo y otros, iii) las prestaciones sociales de que tratan los títulos VIII y IX, iv) los beneficios o auxilios habituales u ocasionales acordados convencional o contractualmente u otorgados en forma extralegal por el empleador, cuando las partes hayan dispuesto expresamente que no constituyen salario en dinero o en especie , tales como la alimentación, habitación o vestuario, las primas extralegales, de vacaciones, de servicios o de navidad. Mediante el artículo 17 de la Ley 344 de 1996, se estableció que los acuerdos que se realicen en virtud del artículo 15 de la Ley 50 de 1990, que modificó el artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, no hacen parte de la base p