TA CUN - 250002337000-2016-01536-00-(31-05-2019)

República de Colombia Rama Judicial

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

SECCIÓN CUARTA

SUBSECCIÓN “B”

Bogotá, D. C., treinta y uno (31) de mayo de dos mil diecinueve (2019)

Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS

Demandado. DIAN

Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Asunto: IMPUESTO SOBRE LA RENTA

Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Procede la Sala a proferir la correspondiente sentencia dentro del proceso incoado por la sociedad WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS, por conducto de apoderado judicial legalmente reconocido, quien acude en ejercicio

del Medio de Control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL

DERECHO, contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS

NACIONALES - DIAN.

I. A N T E C E D E N T E S : 1.1. Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone (fol. 1 del expediente), solicita:-2Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________ PRIMERA. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución No. 001501 del 2 de marzo de 2016, notificada por edicto desfijado el día 4 de abril del mismo año por la Subdirección de Gestión de

PRIMERA. Se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos:

1. Resolución No. 001501 del 2 de marzo de 2016, notificada por edicto desfijado el día 4 de abril del mismo año por la Subdirección de Gestión de Recursos Jurídicos de la Dirección de Gestión Jurídica de la U.A.E.

DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES (DIAN), mediante la cual se decidió el Recurso de Reconsideración interpuesto en contra de la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412015000016 del 5 de febrero de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, con base en las razones que sustentan esta demanda.

2. Liquidación Oficial de Revisión No. 322412015000016 de 5 de febrero de 2015, proferida por la División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá, con base en las razones que sustentan esta demanda.

SEGUNDA. A título de restablecimiento del derecho se declare en firme la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2011 y, en consecuencia, se revoque el mayor impuesto sobre la renta a cargo determinado por la Liquidación Oficial de Revisión No. 322412015000016 del 5 de febrero y la sanción por inexactitud. 1.2. Hechos Los narra el libelista en la demanda y pueden resumirse así (fols. 3 a 5 del cp):

1. El 20 de abril de 2012, WIRELESS SERVICES COLOMBIA S.A.S.

1.2. Hechos Los narra el libelista en la demanda y pueden resumirse así (fols. 3 a 5 del cp):

1. El 20 de abril de 2012, WIRELESS SERVICES COLOMBIA S.A.S. presentó la declaración del impuesto sobre la renta correspondiente al año gravable 2011, la cual arrojó un saldo a favor de $756.475.000.

2. El 14 de abril de 2014, WIRELESS SERVICES COLOMBIA S.A.S. corrigió voluntariamente la declaración del impuesto sobre la renta en la que disminuyó el saldo a favor a la suma de $629.071.000.

3. El 20 de mayo de 2014, la DIAN profirió el Requerimiento Especial No. 322402014000081 en el que se propuso el rechazo de los gastos operacionales y una sanción por inexactitud.

4. El 20 de agosto de 2014, WIRELESS SERVICES COLOMBIA S.A.S. dio respuesta al Requerimiento Especial No. 322402014000081 de 20 de mayo de 2014.-3Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________

5. El 5 de febrero de 2015, la DIAN profirió la Liquidación Oficial No. 322412015000016 mediante la cual se modificó la declaración privada del impuesto sobre la renta del año gravable 2011.

6. El 9 de abril de 2015, el apoderado judicial de WIRELESS SERVICES COLOMBIA S.A.S. interpuso el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial No. 322412015000016 de 5 de febrero de 2015.

COLOMBIA S.A.S. interpuso el recurso de reconsideración contra la Liquidación Oficial No. 322412015000016 de 5 de febrero de 2015.

7. El 2 de marzo de 2016, la SUBDIRECTORA DE GESTIÓN DE RECURSOS JURÍDICOS DE LA DIAN resolvió el recurso de reconsideración mediante la Resolución No. 001501 mediante la cual confirmó la Liquidación Oficial No. 322412015000016 de 5 de febrero de 2015.

II. D E M A N D A: 2.1. Normas violadas: 2.1.1. El apoderado de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones (fol. 6 del cp):  Artículos 83 y 95 de la Constitución Política  Artículo 42 de la Ley 1437 de 2011  Artículos 12, 24, 121, 122, 123, 260, 408 y 419 del Estatuto Tributario  Artículo 197 de la Ley 1607 de 2012 2.2. Concepto de violación.

El apoderado de la parte demandante formula el concepto de violación en los siguientes términos (fols. 7 a 39 del cp):-4Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________ 2.2.1. RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN POR LA COMISIÓN PAGADA A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS Señala que el INFORME REVISIÓN PRECIOS DE TRANSFERENCIA no hace un análisis de los contratos celebrados por la demandante tanto con las sociedades extranjeras OPTIMA CONSULTING SERVICES LLC y ST PETE

SOCIEDADES EXTRANJERAS Señala que el INFORME REVISIÓN PRECIOS DE TRANSFERENCIA no hace un análisis de los contratos celebrados por la demandante tanto con las sociedades extranjeras OPTIMA CONSULTING SERVICES LLC y ST PETE MSI INC, como con la sociedad colombiana COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO ASESORAMOS & SERVIMOS, así como tampoco se ocupa de estudiar si efectivamente hay similitudes o diferencias, pues simplemente se limitó a verificar que ambos proveen personal a cambio de una contraprestación. Sustenta que desde la perspectiva de las normas de precios de transferencia, si bien son similares, no son comparables a la luz del artículo 260-3 del Estatuto Tributario, y tampoco se aludió a la forma como logró conciliar las diferencias entre uno y otro contrato. En efecto, arguye, el informe no ofrece más insumos que la revisión del objeto de los contratos, las facturas y el detalle de los valores pagados por comisión al exterior y administración a la entidad Cooperativa, con el propósito de ajustar la comisión al exterior del 10% al 2,650% y de allí el rechazo de los $465.781.009. Dice que el mencionado informe amparó su conclusión únicamente en la interpretación de las directrices de la ORGANIZACION PARA LA COOPERACION Y EL DESARROLLO ECONOMICO (OCDE) y no en la interpretación armónica de esas directrices con lo dispuesto por el artículo 260-3 del Estatuto Tributario, en los términos que se introdujo por la Ley 788 de 2002, aplicables a la época de los hechos.

interpretación armónica de esas directrices con lo dispuesto por el artículo 260-3 del Estatuto Tributario, en los términos que se introdujo por la Ley 788 de 2002, aplicables a la época de los hechos. Afirma que la omisión en mención es suficiente para tachar de falta de motivación los actos acusados y para declararlos ilegales, porque las Guías de la ORGANIZACIÓN PARA LA COOPERACIÓN Y EL DESARROLLO ECONÓMICO (OCDE) fueron introducidas al ordenamiento jurídico por el artículo 28 de la Ley 788 de 2002, el cual fue declarado inexequible por la Corte-5Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________ Constitucional mediante Sentencia C-690 del 12 de agosto de 2003, Magistrado Ponente Rodrigo Escobar Gil, operando la cosa juzgada constitucional, por lo que la Administración tributaria tenía que estarse a lo resuelto en ese fallo, según el cual establecía que tales directrices como criterio de interpretación no son vinculantes en nuestra ley, por lo que la Administración no podía fundarse únicamente en estas para establecer la existencia de un comparable interno y como consecuencia proponer el ajuste del porcentaje fijo pagado a las sociedades en el exterior.

Sostiene que la demandada no desarrolla el ajuste que propuso a partir de lo dispuesto por el artículo 260-3 del Estatuto Tributario, siendo su obligación hacerlo, por lo cual violó el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 y lo dispuesto en

Sostiene que la demandada no desarrolla el ajuste que propuso a partir de lo dispuesto por el artículo 260-3 del Estatuto Tributario, siendo su obligación hacerlo, por lo cual violó el artículo 42 de la Ley 1437 de 2011 y lo dispuesto en la sentencia de la Corte Constitucional C-690 del 12 de agosto de 2003. Afirma que tampoco se hizo un análisis del artículo 260-3 del Estatuto Tributario relativo a los criterios de comparabilidad entre vinculados económicos y partes independientes, con los cuales habría llegado a una conclusión sustancialmente diferente. Así las cosas, argumenta, la Administración pretende hacer comparable lo incomparable, y a pesar de que cita en el anexo a la liquidación oficial de revisión las directrices de la OCDE en materia de precios de transferencia (versión julio de 2010), relacionadas con los principios de plena competencia y análisis de comparabilidad, no tuvo en cuenta los hechos relevantes que en materia de comparabilidad se destacan dentro de esos mismos textos, como que para ser comparable no debe existir ninguna diferencia entre las situaciones objeto de comparación, lo cual puede afectar significativamente las condiciones analizadas en la metodología (por ejemplo el precio o el margen). Igualmente, dice, que para poder determinar el grado real de comparabilidad es necesario valorar las características de las operaciones o de las empresas que hubieran podido influir en las condiciones de la negociación en el mercado libre, la calidad-6Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________ de propiedad o de los servicios transmitidos, las funciones desempeñadas por las partes (teniendo en cuenta los activos utilizados y los riesgos asumidos), las cláusulas contractuales, sus circunstancias económicas y las estrategias empresariales que persiguen, para así poder realizar los ajustes respectivos.

Realiza el siguiente paralelo para demostrar que, si bien son contratos similares, existen diferencias que objetivamente los hacen incomparables en su forma de ejecución, a pesar de tener la misma la base de contraprestación. Servicios recibidos de OPTIMA

CONSULTING SERVICES LLC Y

ST PETE MSI INC Servicios recibidos de la

COOPERATIVA DE TRABAJO

ASOCIADO ASESORAMOS & SERVIMOS Empresas comerciales con ánimo de lucro domiciliadas en los Estados Unidos de América, lo cual conlleva a la imperiosa necesidad de obtener un margen de utilidad. Entidad sin ánimo de lucro perteneciente al régimen especial del impuesto sobre la renta, con domicilio principal en Bogotá Colombia, lo cual puede repercutir en el manejo de precios de mercado distintos de los de una sociedad comercial. La forma contractual se otorga mediante un contrato de prestación de servicios que comporta tratamientos muy similares al mandato a cambio de una remuneración o contraprestación. La forma contractual se otorga mediante un contrato de trabajo de

mediante un contrato de prestación de servicios que comporta tratamientos muy similares al mandato a cambio de una remuneración o contraprestación. La forma contractual se otorga mediante un contrato de trabajo de comodato precario, en el cual se paga una tarifa o precio por administración El objeto del contrato es el suministro de personal altamente calificado y especializado en telecomunicaciones móviles, drive test y tecnologías móviles, tales como, GSM, Umts y LTE para la ejecución de labores con alto grado de responsabilidad, planeación, organización y coordinación de equipos de trabajo El objeto del contrato es el suministro de personal calificado para la ejecución de funciones complementarias o técnicas en campo. La búsqueda del personal se realiza a través de bases de datos mundiales y los contratados pueden provenir de cualquier lugar del mundo. No se requiere realizar la búsqueda a través de bases de datos. Los contratados pueden ser colombianos o extranjeros y generalmente llegan por referencias personales, de terceros e incluso del mismo contratante. OPTIMA CONSULTING SERVICES LLC Y ST PETE MSI INC requieren conocimiento técnico especializado en la industria de las comunicaciones móviles, a fin determinar los términos de La COOPERATIVA no requiere conocimiento especializado en la industria de las comunicaciones móviles, para la contratación de personal técnico.-7Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________

conocimiento especializado en la industria de las comunicaciones móviles, para la contratación de personal técnico.-7Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________ referencia, verificar y validar las acreditaciones de los candidatos y con el manejo del idioma que corresponda a cada caso El personal contratado se rige por las normas de contratación de personas en los Estados Unidos de América El personal contratado se rige por las normas colombianas relativas a las Cooperativas de Trabajo Asociado Experiencia y el contratista

(Cooperativa) se obliga únicamente con sus propios asociados, con total autonomía administrativa, técnica y financiera El valor del contrato con OPTIMA CONSULTING SERVICES LLC y ST PETE MSI INC es indeterminado. La base de la liquidación de la remuneración se estableció sobre el costo de administración, logística, imprevistos y utilidad en la gestión del suministro del personal equivale al 10% del valor devengado por los trabajadores en misión. El valor mensual causado por la prestación del servicio es indeterminado pero determinable en razón a las variaciones del número de trabajadores. Se paga una tarifa fija por administración y por persona por valor de $125.000 Existe cláusula de confidencialidad sobre los servicios prestados a Wireless Services Colombia S.A.S.

variaciones del número de trabajadores. Se paga una tarifa fija por administración y por persona por valor de $125.000 Existe cláusula de confidencialidad sobre los servicios prestados a Wireless Services Colombia S.A.S. No existe cláusula de confidencialidad La complejidad de la negociación es muy alta porque se trata de personas de diversas nacionalidades, idiomas, altos perfiles de formación, experiencia y nivel profesional en tecnología de comunicaciones, a quienes el ingreso a Colombia debe producirse con excelentes condiciones de remuneración, aseguramiento y protección frente a hechos que puedan alterar su integridad física o la de su familia, cuando esta también ingresa al país. No hay complejidades en la negociación. Los pagos a los contratados se pactan en pesos colombianos y según la media del mercado. La remuneración al contratado se pacta en dólares de los Estados Unidos de América y puede variar de una persona a otra, en razón de su nacionalidad, grado de experiencia y en muchos casos por las exigencias para ingresar a trabajar a un país como Colombia. La remuneración se pacta en pesos colombianos. OPTIMA CONSULTING SERVICES LLC Y ST PETE MSI INC cuentan con un grupo de profesionales especializados en llevar a cabo la labor de aplicación de los procesos de selección, los cuales son más estructurados teniendo en cuenta las especificaciones y requerimientos solicitados por Wireless Colombia.

La COOPERATIVA DE TRABAJO

ASOCIADO ASESORAMOS &

los procesos de selección, los cuales son más estructurados teniendo en cuenta las especificaciones y requerimientos solicitados por Wireless Colombia. La COOPERATIVA DE TRABAJO ASOCIADO ASESORAMOS & SERVIMOS no requiere de un grupo de expertos. De hecho la labor de selección tiene en cuenta solamente experiencia mínima y no requiere de traductores porque se trata de trabajadores colombianos.-8Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________ En el caso concreto no se puede contar con un comparable interno ante la imposibilidad de hacer ajustes que razonablemente eliminen las diferencias, de acuerdo con el artículo 260-3 del Estatuto Tributario.

Anota que las operaciones derivadas de los contratos de servicios comportan aspectos distintos en su ejecución haciendo imposible realizar sobre esas operaciones ajustes lo suficientemente precisos como para eliminar los efectos de las diferencias. Explica que el servicio prestado por las sociedades extranjeras se concreta en la labor de búsqueda, entrevista y reclutamiento de especialistas en cualquier parte del mundo e involucra la experiencia y conocimiento de la industria de las telecomunicaciones, toda vez que es imperativo ese conocimiento para la ubicación y contratación de personal altamente calificado y especializado en telecomunicaciones móviles, drive test y en general tecnologías móviles, tales como, GSM, Umts y LTE, (software, equipos y redes de comunicación móvil celular) y conocer las tendencias de la industria, la tecnología, incluso los planes

telecomunicaciones móviles, drive test y en general tecnologías móviles, tales como, GSM, Umts y LTE, (software, equipos y redes de comunicación móvil celular) y conocer las tendencias de la industria, la tecnología, incluso los planes de las compañías operadoras para Colombia (CLARO, ETB, MOVISTAR, UNE EPM, TIGO, entre otras), porque de ello depende saber qué tecnología ingresará al país, dónde están los expertos y a quién o a quienes ubicar y contratar. Por su parte, señala, en la Cooperativa los activos utilizados y riesgos asumidos en las operaciones son distintos; incluso la financiación de los pagos al personal que ingresa del exterior, “ porque el personal de las sociedades extranjeras es distinto, en cuanto es posible verificar que contratar a un Filipino, Finlandés, Ruso, Mexicano, Japonés o de cualquier otra nacionalidad para que ingrese a Colombia cuesta mucho e implica asumir unos riegos muy altos en términos de seguridad social (salud y riesgos laborales) y seguridad desde el punto de vista de la integridad física”. Asevera que las sumas pagadas a la Cooperativa se entregan a título de contraprestación por servicios de administración prestados en los términos del-9Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________ artículo 1 del Decreto 1372 de 1992 y por ello se fija una cuota de administración, en tanto las sumas pagadas a las sociedades extranjeras se entregan a título de comisión.

Arguye que la cláusula cuarta del contrato con las sociedades extranjeras

administración, en tanto las sumas pagadas a las sociedades extranjeras se entregan a título de comisión. Arguye que la cláusula cuarta del contrato con las sociedades extranjeras establece que el contratante pagará al contratista por el desarrollo de la labor administrativa, logística, imprevistos y utilidad en la gestión del suministro de personal (AIU para los fines contables y tributarios en Colombia) un porcentaje equivalente al 10% del valor total devengado por los trabajadores en misión, de lo que se colige que el AIU se incluyó solamente como referencia para significar que no todo lo recibido por la ejecución del contrato constituye ingreso propio, pues sus costos no tienen nada que ver con las labores de telecomunicaciones móviles, sino con el suministro de personal enviado a Colombia. Además, aduce, los actos adolecen de falta de motivación toda vez que la DIAN no podía fundamentarse solamente en las directrices de un organismo como la OCDE, comoquiera que estas no son vinculantes y debe apoyarse en lo dispuesto en las normas legales y estarse a lo dispuesto en este caso por la Corte Constitucional, al tiempo de haber analizado todas las pruebas que obran en el expediente.

2.2.2. RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN POR PAGOS AL EXTERIOR POR

VALOR DE $5.518.549.527

Sostiene que la actuación demandada debe declararse nula por indebida motivación, toda vez que la liquidación oficial y el informe de revisión precios de transferencia coinciden en señalar que los contratos mencionados son similares y que lo único que constituye ingreso para las sociedades del exterior y

motivación, toda vez que la liquidación oficial y el informe de revisión precios de transferencia coinciden en señalar que los contratos mencionados son similares y que lo único que constituye ingreso para las sociedades del exterior y la entidad Cooperativa es la comisión y la administración, respectivamente, motivo por el cual no se entiende la razón por la que se motivó falsamente el rechazo de la deducción, llegando a la conclusión de que la totalidad de lo pagado a las sociedades del exterior es ingreso sujeto a retención en la fuente,-10Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________ pues de las facturas se infiere qué constituye ingreso propio y qué es lo que constituye ingreso para terceros.

Sostiene que los servicios prestados por ÓPTIMA CONSULTING SERVICES LLC y ST PETE MSI INC se concretan única y exclusivamente en el ingreso de los trabajadores en misión a Colombia y no en la prestación de servicios directos en Colombia o como prestador conjunto de unos servicios al cliente en Colombia

(NOKIA).

Sustenta que del clausulado del contrato suscrito con las mencionadas sociedades se verifica en su favor un ingreso de fuente colombiana sujeto a la retención en la fuente a título de renta, pues en la cláusula cuarta de los referidos contratos se establece que el contratante pagará al contratista por el desarrollo de la labor administrativa, logística, imprevistos y utilidad en la gestión del suministro de personal y, acota, esta es la labor que se remunera, la cual sólo se produce o se concreta y se hace exigible cuando efectivamente el trabajador en

suministro de personal y, acota, esta es la labor que se remunera, la cual sólo se produce o se concreta y se hace exigible cuando efectivamente el trabajador en misión ingresa al país, entonces, si el trabajador no se contrata, ni ingresa a Colombia, no hay pago de comisión para las sociedades extranjeras. Indica que en este caso no hay ninguna actividad realizada por las compañías extranjeras dentro de Colombia, pues estas sociedades ni siquiera tienen presencia a través de sucursales u otros establecimientos, por lo que no hay renta de fuente colombiana por la prestación de servicios de conformidad con el numeral 5 del artículo 24 del Estatuto Tributario, el cual señala que opera cuando el trabajo o la actividad se desarrollan dentro del país. Asegura que ÓPTIMA aportó una certificación con trámite de reconocimiento ante el CONSULADO GENERAL DE COLOMBIA WASHINGTON D.C.- ESTADOS UNIDOS, en la cual se manifiesta que recibe pagos que no constituyen ingreso propio sino para terceros, tales como la contraprestación a las personas que fueron contratadas y enviadas a Colombia y los pagos que reembolsan costos y gastos incurridos por cuenta del contratante, como gastos de traslado, seguros de vida, cobertura en salud en Colombia y riesgos por accidente de trabajo, entre otros.-11Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________ Por su parte, afirma que el revisor fiscal de WIRELESS aportó también una certificación en la cual hace constar que efectúa pagos al exterior para el pago de personal extranjero que ingresa a Colombia como trabajadores en misión, así

______________________________________________________________________________________ Por su parte, afirma que el revisor fiscal de WIRELESS aportó también una certificación en la cual hace constar que efectúa pagos al exterior para el pago de personal extranjero que ingresa a Colombia como trabajadores en misión, así como la contraprestación a favor de estas dos compañías por sus servicios. Así mismo, certifica que la documentación comprobatoria de precios de transferencia preparada por la firma BOTIA SUAREZ por el año 2011, analiza en profundidad estas transacciones de pagos a vinculados en el exterior y concluye que las operaciones realizadas se encuentran dentro del rango intercuartil calculado para las compañías comparables por el promedio de años 2009 a 2011. Además, anota, se puede constatar que los trabajadores que envían las mencionadas sociedades a los distintos países del mundo no pertenecen a su propia planta de personal o nómina de trabajadores, sino que adquieren la calidad de trabajadores en misión y se rigen por lo previsto para los contratos de prestación de servicios, según las leyes de los Estados Unidos de América. En ese orden, sostiene, la parte que retribuye al trabajador en misión no tiene la vocación de ingreso para la compañía extranjera sino para el trabajador, siendo la labor de tales compañías asegurarse del efectivo recaudo. En ese sentido, asegura, la parte que constituye la contraprestación sí se considera ingreso de fuente colombiana por cuanto se trata de un servicio prestado desde el exterior a favor de un usuario en Colombia, en los términos del artículo 24 del Estatuto Tributario, por lo que está sujeto a la retención de que trata el artículo 408 ibídem prevista para los no residentes o no domiciliados (hoy 33%), tal como se realizó

favor de un usuario en Colombia, en los términos del artículo 24 del Estatuto Tributario, por lo que está sujeto a la retención de que trata el artículo 408 ibídem prevista para los no residentes o no domiciliados (hoy 33%), tal como se realizó por la actora. Expone que el pago a terceros no está sujeto a retención por expresa disposición legal y está llamado a tratarse como deducible del impuesto de renta, porque cumple los demás requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, asunto que no fue objeto de cuestionamiento por la Administración. Asevera, siendo válido verificar la existencia de un costo o gasto pagado al exterior para la generación de rentas de fuente colombiana sobre las cuales no es-12Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________ obligatoria la retención, por no constituir ingreso de fuente colombiana para el beneficiario en el exterior, es por lo que la deducción en el impuesto de renta se podría ver subordinada al 15% del valor de la renta líquida antes de descontar tal costo o gasto pagado al exterior, en los términos establecidos por el artículo 122 del Estatuto Tributario. Sin embargo, afirma, como tal limitante no fue planteada por la Administración en la actuación discutida, en esta instancia procesal ya no puede ser objeto de debate, con la anotación de que la actora tomó el 100% de la deducción obrando de buena fe.

Sostiene también, que la contabilidad está debidamente auditada y registrada conforme a las normas de aceptación en Colombia para la época de los hechos y

el 100% de la deducción obrando de buena fe. Sostiene también, que la contabilidad está debidamente auditada y registrada conforme a las normas de aceptación en Colombia para la época de los hechos y revela las operaciones realizadas con las sociedades extranjeras y la entidad Cooperativa en la cuenta PUC 510550 - suministro de personal-, por lo que no tenía por qué utilizar las cuentas del grupo 5135 - gastos de administracióncomo equivocadamente lo concluye la Administración, porque la sociedad actora tiene contratos de suministro de personal que son especiales por la base gravable y la forma de remuneración. Puntualiza, que no puede prosperar el rechazo de la deducción por pagos al exterior por valor de $5.518.549.527 en aplicación de las normas relativas a la retención en la fuente por pagos al exterior, habida cuenta de que este no constituye ingreso de fuente colombiana para las sociedades extranjeras, pero sirve para la generación de rentas de fuente colombiana y en tal virtud lo que podría haberse propuesto por parte de la Administración era la limitación al 15% de la renta líquida. 2.2.3. SANCIÓN POR INEXACTITUD Aduce que la sanción por inexactitud viola los principios de racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad, habida cuenta que la Administración debió valorar integralmente las pruebas y actuar en concordancia con los hallazgos, desarrollos y conclusiones de los temas objeto de esta demanda. En todo caso,

aduce que aun cuando no prosperare la nulidad de los actos acusados, la sanción-13Radicación No.: 250002337000-2016-01536-00

Demandante: WIRELESS SERVICES COLOMBIA SAS ______________________________________________________________________________________ debe levantarse por cuanto las diferencias con la Administración no provienen del dolo atribuible a la actora, sino de una diferencia de criterios justificada por la interpretación del derecho aplicable.

III. C O N T E S T A C I Ó N D E LA D E M A N D A: La parte demandada en oportunidad legal comparece al proceso por conducto de apoderada judicial que para el efecto constituye, quien contesta la demanda en los siguientes términos (fols. 201 a 225 del c.p.):

3.1. RECHAZO DE LA DEDUCCIÓN POR LA COMISIÓN PAGADA A LAS SOCIEDADES EXTRANJERAS Dice que durante de la investigación administrativa, se estableció que existían condiciones similares e